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宋健：真实人物形象权问题探析 中文摘要 真实人物形象权是人们对显著的人格特征进行二次开发，运用于商业活动中所享有 的权利。它最早源于美国对隐私权的法律保护，但随着市场经济和司法实践的发展，最 终脱离隐私权而成为一种独立的新型民事权利。目前，在我国，有关真实人物形象权的 纠纷呈现日益增加的趋势，但是对于真实人物形象权的研究和立法都相对滞后。本文在 分析有关真实人物形象权的著名案例，并在借鉴国内外学者最新理论成果的基础上，提 出了对我国建立真实人物形象权保护制度的立法建议，希望对我国确立真实人物形象权 的法律地位有所帮助。本文共分为以下几个部分： 第一部分，主要讨论真实人物形象权的基本理论，包括真实人物形象权的起源、立 法与研究现状。真实人物形象权制度之所以诞生于美国，与美国发达的商业经济和浓厚 的商业文化有着密切关系。美国最初采用隐私权的方式来保护真实人物形象权，但就真 实人物形象权的性质来说，它是一项财产权，与人格权有本质的区别，隐私权不可能完 全适用于真实人物形象权的保护。最终，美国的弗兰克法官于1 9 5 3 年提出了真实人物 形象权的概念并得到广泛认可。自真实人物形象权诞生以来，美国有多达2 8 个州通过 不同的法律形式对真实人物形象权予以确认和保护。此外，澳大利亚和加拿大也以法律 实践的形式利用真实人物形象权来解决此类纠纷。目前，我国暂没有关于真实人物形象 权的立法，但国内已有不少学者对真实人物形象权的相关问题已进行了广泛而深入的探 讨。 第二部分，主要从理论基础方面论证真实人物形象权的正当性问题。之所以必须赋 予形象利益以一种私有财产权，是因为形象利益也是形象拥有人劳动的结果。同时，通 过设立真实人物形象权，可以禁止他人未经许可利用权利人的形象获取不当利益，激励 权利主体更加努力地从事形象利益的创造和增值活动，丰富社会文化，维护正常的市场 竞争秩序。 第三部分，从我国的立法现状出发，分析了我国目前的人格权、财产权体系都无法 完全适用于真实人物形象权的保护。人格权在于保护人格利益，而真实人物形象权体现 “ 的则足财产利益，二者只在权利的载体上存在某些重合之处却并不能因此将二者划等 号。从知识产权的角度来说，真实人物形象不是著作权的保护对象，而通过注册商标取 得，会大大增加权利人的维权成本。因此，建立独立的真实人物形象权制度十分必要。 扬州大学硕士学位论文 三 第四部分，主要讨论了真实人物形象权的法律关系。真实人物形象权的主体不应仅 一仅局限于知名人物，而是每个人都可以成为其权利主体；客体则应是蕴含于形象中的商 业价值；真实人物形象权的内容主要涉及形象的使用权问题。 最后一部分主要涉及真实人物形象权的保护和权利限制。真实人物形象权作为一项 权利既要受到保护也应受到限制，对它的限制主要来自言论自由、公序良俗和竞争自由 三个方面。具有相似形象的权利人应以合理的方式行使自己的真实人物形象权，不能通 过混淆形象等手段误导公众，谋取不正当利益。 一 关键词：商品化权真实人物形象权知名人物相似形象 宋健：真实人物形象权问题探析 3 a b s t r a c t t h ef i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o ni st h er i g h to fp e o p l es e c o n d a r yd e v e l o pt h e s i g n i f i c a n tp e r s o n a lc h a r a c t e ra n du s e di nc o m m e r c i a la c t i v i t i e s i tc o m e sa f t e rt h eu n i t e d s t a t e st h el e g a l p r o t e c t i o no fp r i v a c y , b u ta l o n gw i t h t h em a r k e t e c o n o m ya n d t h e d e v e l o p m e n to f j u d i c i a lp r a c t i c ei te n e n t u a l l ys e p a r a t ei t s e l ff r o mp r i v a c ya n db e c o m eak i n d o fi n d e p e n d e n tn e wc i v i lr i g h t s a tp r e s e n t ，i nc h i n a ，r e l e v a n tt h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a l p e r s o nd i s p u t e sa p p e a ri n c r e a s i n g l yt r e n do fi n c r e a s e ，b u tt h er e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o na b o u t t h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o na r er e l a t i v e l ys l o w l y b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ef a m o u s c a s ea n di nr e f e r e n c et od o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r sl a t e s tt h e o r e t i ca c h i e v e m e n t ，t h i sp a p e r p r e s e n tt h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l st oe s t a b l i s hc h i n a st h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n p r o t e c t i o ns y s t e m ，h o p et oh e l pt h ee s t a b l i s h m e n to ft h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n t h i s p a p e r i sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gs e v e r a lp a r t s t h ef i r s tp a r t ，m a i n l yd i s c u s st h eb a s i ct h e o r yo ft h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n i n c l u d i n gt h eo r i g i no ft h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n ，l e g i s l a t i o na n dr e s e a r c hs t a t u s t h e r i g h t o fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o nw a sb o r ni nu n i t e ds t a t e sb e c a u s eo fa m e r i c a nd e v e l o p e d c o m m e r c i a le c o n o m ya n ds t r o n gc o m m e r c i a lc u l t u r eh a sc l o s er e l a t i o n s h i p t h eu n i t e ds t a t e s b yt h eo r i g i n a lw a y t op r o t e c tt h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n ，b u ti ti sa p r o p e r t yr i g h t s a n dh a se s s e n t i a ld i f f e r e n c ew i t hp e r s o n a l i t yf i g h t s ，s op r i v a c yc o u l dn o tc o m p l e t e l ys u i t a b l e f o rt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n f i n a l l ya m e r i c a sj u d g ej e r o m e f r a n kp r o p o s e dt h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o ni n19 5 3a n dw a sw i d e l yr e c o g n i z e d t h e u n i t e ds t a t e sh a sa sm a n ya s2 8s t a t e st h r o u g hd i f f e r e n tf o r m so fl a wt oa f f i r ma n dp r o t e c tt h e f i g h to fp u b l i c i t yo f r e a lp e r s o ns i n c ei th a sb e e nb i r t h i na d d i t i o n ，a u s t r a l i aa n dc a n a d aa l s o u s et h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o nt os o l v es u c hd i s p u t e si nl e g a lp r a c t i c e a tp r e s e n t ， t h e r ei sn o tl e g i s l a t i o no ft h i sr i g h ti nc h i n ab u tal o to fs c h o l a r sh a v em a d ee x t e n s i v ea n d i n d e p t hd i s c u s s i o ni nt h er i g h to f p u b l i c i t yo f r e a lp e r s o n t h es e c o n dp a r t ，m a i n l yt a l ka b o u tt h el e g i t i m a c yo ff u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h er i g h to f p u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n m u s tg i v et h ei m a g ei n t e r e s t sa sap r i v a t ep r o p e r t yr i g h t sb e c a u s eo f i m a g ei n t e r e s t si st h er e s u l to fi m a g eo w n e r sl a b o r m e a n w h i l e ，t h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to f t h ef i g h to f p u b l i c i t yo fr e a lp e r s o nc a np r o h i b i to t h e r st ou s eo ft h ei m a g eo f h o l d e rt oa c q u i r e u n j u s te n r i c h m e n t ，p r o s p e rt h es o c i a lc u l t u r ea n dt om a i n t a i nt h en o r m a lo r d e ro fm a r k e t c o m p e t i t i o n t h et h i r dp a r t ，f r o mt h el e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r yp r e s e n ts i t u a t i o n ，a n a l y z e st h ep r e s e n t r i g h to fp e r s o n a l i t ya n dp r o p e r t yr i g h t ss y s t e mc a n n o tc o m p l e t e l ys u i t a b l ef o rt h ep r o t e c t i o n o ft h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o n p e r s o n a l i t yi st op r o t e c tp e r s o n a l i t yi n t e r e s t s ，b u tt h e ，r i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o ni sp r o p e r t yr i g h tr e f l e c tp r o p e r t yi n t e r e s t s ，a l t h o u g hb o t ht h e c a r r i e re x i s tac e r t a i nc o i n c i d e n c ep l a c eb u tw ec a i ln o td e l i m i te q u a l s i g n f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h er i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o ni sn o tc o p y r i g h t p r o t e c t i o no b je c ta n dt h r o u g ht h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kw i l lg r e a t l yi n c r e a s et h ec o s t t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n ts y s t e mo ft h ef i g h to fp u b l i c i t yo fr e a l p e r s o n t h ef o u r t hp a r t ，m a i n l yd i s c u s s e dt h el a wr e l a t i o n s h i po ft h er i g h to f p u b l i c i t yo fr e a l p e r s o n t h es u b j e c ts h o u l dn o tb ec o n f i n e dt ot h ew e l l k n o w nf i g u r e ，b u te v e r y o n ec a n b e c o m et h er i g h ts u b j e c t o b j e c ts h o u l db et h ec o m m e r c i a lv a l u ew h i c hi sc o n t a i n e di ni m a g e o fo w n e r t h ec o n t e n to ft h er i g h t sc o v e rt w oa s p e c t sw h a ti st h ea c c e s sa n dd i s a b l et h er i g h t s t h ef i n a lp a r tm a i n l yi n v o l v e sp r o t e c t i o na n dl i m i to ft h er i g h t t h ef i g h to fp u b l i c i t yo f r e a lp e r s o na sar i g h ts h o u l db ep r o t e c t e db u ta l s ot ob el i m i t t h el i m i to fi tm a i n l yf r o m f r e e d o mo fs p e e c h ，d i s g r a c e f u lc o n s i d e r a t i o na n dc o m p e t i t i v ef r e et h r e ea s p e c t s t h eo b l i g e e w h oh a ss i m i l a ri m a g es h o u l db ee x e r c i s ei nar e a s o n a b l ew a ya n ds h o u l dn o tm i s l e a dt h e p u b l i cb yc o n f u s i n gi m a g eo fo b l i g e ef o rt h es a k eo fu n j u s te n r i c h m e n t k e yw o r d s ：m e r c h a n d i s i n gr i g h t st h ef i g h to fp u b l i c i t yo fr e a lp e r s o nc e l e b r i t y s i m i l a r i m a g e 宋健：真实人物形象权问题探析 引。言 随着市场经济的发展，商业活动与人们的生活越来越紧密，商晶的各种促销活动充 斥于广播、电视等媒体中。在这些促销活动中，往往会涉及到人们尤其是知名人物的姓 名、肖像。姓名、肖像本属于人格权的保护对象，姓名权和肖像权是人们固有的权利， 不能发生转让和继承。然而在现实生活中，知名人物时常将自己的肖像、姓名用于商业 、- 活动中，或者许可他人排他使用，此时姓名和肖像更多的是承载了一种经济利益而非人 格利益。人格权除了不能发生转让和继承外，还具有人人生而平等的特性，任何人无权 禁止他人使用自己的姓名、肖像。基于人格权的此种特性，与知名人物同名者或者相貌 酷似者自然也可以将自己的形象用于商业活动中而不必承担任何法律风险。如果放任此 种情况的发生，人们为塑造自己的形象所付出的劳动将毫无意义。 针对上述问题，国内的部分学者提出要对现有的人格权体系进行变革以满足人们对 形象中所蕴含的经济利益的诉求。然而要打破传统的人格权、财产权二元对立的格局势 必会引起很多纷争，容易产生更多问题。在这一问题的解决上，美国走在了世界的前列。 美国过半数的州通过立法或司法判例的形式承认人们对其形象中所蕴含的经济利益享 有权利，这种权利即为真实人物形象权。真实人物形象权在美国被看做为一项财产权， 可以发生转让和继承，对它的保护期限也不仅限于权利人在世期问。而澳大利亚和加拿 大也在实践中开始采用真实人物形象权的理论来解决类似的问题。 近年来，真实人物形象权的相关内容在我国学术界越来越受到重视，郑成思先生在 上世纪九十年代就发文阐述了其关于真实人物形象权的观点。但到目前为止，人们对真 实人物形象权的相关问题仍存在诸多争议，如真实人物形象权的理论基础，权利主体以 及保护期限等。另外，大多数学者将真实人物形象权与虚构角色的形象权往往进行一并 讨论，而两者之间存在诸多不同之处，一并讨论容易忽略这些问题，导致研究不够深入。 本文拟在借鉴国外相关经验的基础上探索一条适合我国的真实人物形象权的保护之路， 希望能对我国的真实人物形象权研究有所贡献。 扬州人学硕士学位论文 6 1 真实人物形象权的起源与现状 1 1 真实人物形象权的起源 1 1 1 真实人物形象权与相关概念的区别联系 要了解真实人物形象权的概念，首先应了解商品化权的相关内容，而要认识商品化 权，则应先明确什么是商品化。 世界知识产权组织( w i p o ) 国际局曾在1 9 9 3 年1 1 月公布了份关于角色商品化 权的研究报告。其将角色商品化定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角 色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或自然人以及一个 或多个合法的第三人在不同的商品或服务商加工或次要利用该角色的实质人格特征( 例 如某人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等) 。”德国学者s c h e r t z 对商品化有其自己的 看法。他认为所谓商品化，是指权利人出于促销商品或服务的目的而自己或授权第三人 使用某种形象的行为。而此处的“形象 与传统意义上的“形象”不尽相同，它应该具 有更广泛的含义。它不仅包括真实人物的肖像还包括真实人物的姓名、声音以及其他能 够将人与人相区别开的特征。另外，虚构的角色，如动漫人物，表演出来的角色；文章 的标题、图章、标识语、设计和画片都可被此处的形象所容纳。r 本学者狄原有罩也表 达了类似的观点。他认为，除了名人以外，漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品， 都有可能成为商业形象权的对象，其关键在于他们对顾客的吸引力。 综上所述，所谓商品化就是把特定物质的形式通过二次开发，用于促销商品或服务 的行为。而商品化权即权利人对这些特定物质形式，在通过二次开发并用于商业促销活 动中所享有的权利，例如许可或禁止他人使用该特定物质形式的权利。根据商品化对象 的不同，可对商品化权进行不同的分类，如真实人物形象的商品化权，也可称作真实人 物形象权；虚构人物的商品化权，如卡通、动漫人物；文章标题、艺术作品的商品化权 等。由此看出，商品化的内容是十分丰富的。真实人物形象权，又称真实人物形象的商 品化权是众多商品化权中的一种。 另外，公开权( r i g h t so fp u b l i c i t y ) 的概念也是需要探讨的。公丌权的概念最早起 源于美国。在美国，商品化权有真实人物形象的商品化权( r i g h t so fp u b l i c i t y ) 和虚构 角色形象的商品化权( r i g h t so f c h a r a c t e r s ) ，我国学者一般将其翻译为“形缘权”和“角 m 郑发德，焦洪涛：反不正当竞争的国际通则，知识产权1 9 9 9 年第2 期。 宋健：真实人物形象权问题探析三 色权 。然而，国内有部分学者认为“公开权 相对于“形象权 而言更加贴切。例如 刘银良先生在其角色促销商品化权的另一种诠释中指出：“p u b l i c i t y 并无形象的含 义且形象一词未必能概括该权利所涉及的各种人格要素；另外，形象权脱胎于对隐私权 的保护，二者是一对矛盾，用公开更能与隐私相对应。 本文认为，“公开权”只是对 “r i g h t so fp u b l i c i t y ”直接翻译的结果，它不及“形象权”的翻译更符合我们的语言习 惯，“形象”一词虽不能概括各种人格要素，但相对于“公开”而言能使人更加直观地 了解这项权利。另外，有一些学者认为形象权不仅限于真实人物的形象权还应包括其他 内容。例如，郑成思先生就认为，形象权中的”形象”既包括真实人物的形象也包括虚构 人物的形象，甚至包括创作出的人及动物的形象。本文所要探讨的是在现实生活中真实 存在的自然人的形象权问题，因此，本文采用真实人物形象权的概念以与相关概念进行 区分。 1 1 2 真实人物形象权起源于隐私权 隐私权这一概念最早在美国被提出，后逐渐得到各国的认同。早在1 8 9 0 年，美国 的两位学者沃伦和布兰蒂斯，在其关于隐私的权利一文中指出，法律应当承认隐私 权，禁止擅自公丌他人的私生活、习惯、行为和与私人生活相关的一些东西。他们认为， 即使这些东西是真实的，但擅自将其公开会干扰他人的正常生活，使他人感到窘困和不 安。通说认为，这篇文章开辟了美国乃至世界范围内对隐私权保护的新纪元。 然而，一个新的观念或权利的产生并不能很快就为人们所接受。发生在1 9 0 2 年的 “罗伯逊”一案就是否定隐私权存在的一个典型案例。纽约州一位年轻漂亮的妇女状告 一家面粉厂，称该面粉厂未经过其同意，就在一则面粉广告中使用了其肖像。原告称， 很多人在认出了自己的面孔后对她进行嘲笑，原告因此感到非常耻辱，并因精神沮丧而 卧病在床。原告要求法院判决禁止被告使用自己的肖像，并提出了1 5 万美元的索赔。 然而，纽约州上诉法院基于两点原因没有支持原告的诉讼请求。首先，法院认为，现有 的法律中尚未对隐私权的保护进行规定，原告的诉讼请求缺乏依据。其次，如果一旦做 出有利于原告的判决，就如同打开了一个“潘多拉盒子”，导致大量的荒谬诉讼充斥法 院。“罗伯逊”一案的判决在社会上引起了轩然大波。公众对这一结果的批判念度也促 使立法机关很快做出了反应。1 9 0 3 年春天，纽约州议会颁布法律，规定为了广告或商业 的目的，未经许可使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。这标志着美国历史上第一 部隐私权法的诞生。 。程合红：商事人格十义一人格十义的商业利用和保护，拔政法论坛，2 0 0 0 年第5 期。 扬州大学硕士学位论文苎 法律从未凭空创造出一类权利，而是社会的发展要求法律对新情况做出反应。在 隐私权的观念深入人心后，法院对于未经许可使用他人身份的行为通常都认定为侵犯隐 私权的行为，认为强行将他人的姓名或肖像暴露在公众面前，会伤害他人的尊严，给他 人造成精神损害，即损害了他人“独处的权利”。但是，当把对这种“独处的权利”的 保护运用到名人身上时，则显得不那么恰当，甚至会产生一种悖论。 所谓名人，就是被公众所普遍知晓的人物。而他的这种知名度j 下是由于其本人被不 断地暴露于公众面前而获得的。就名人自身而言，他更希望的是获得这种高曝光率，甚 至其中的一些曝光是未经过其许可的。例如，现实中，当明星出现于公共场所时，常常 有人对其进行拍照并往往会将这些照片公之于众，这种行为显然是未经过名人同意的。 但这种行为无论是从司法实践上还是普通人的认识上都很少将其视为一种侵犯隐私权 的行为，并且名人通常也不会觉得自己的精神受到了什么损害。但是，未经过名人的许 可，将其形象用于服务或商品的促销，名人就会痛苦地觉得好像被剥夺了什么。此时， 这种精神的痛苦显然和隐私权无关，而是名人的形象被无偿使用却不能获得报酬有关。 “显然，传统的隐私权概念，包括其中的独处的权利，已经不能容纳名人身份中的商业 性价值，相关的法律制度面临着变革。 1 9 5 3 年，弗兰克法官在“海兰一案中明确提出了形象权的概念。他认为除了隐私 权外，每个人都还就其肖像的形象价值享有权利，可以允许或禁止他人商业性的使用。 在”海兰”案的次年，著名知识产权学家尼莫教授发表了一篇有关形象权的文章。他认为 在很多情况下，名人需要的不是对于隐私权的保护，而是对于自己身份的商业价值的保 护，以及对自己身份中的商业价值进行控制的权利。在尼莫教授和弗兰克法官的努力 下，”形象权”的概念得以确立。至此，形象权终于与隐私权区别开来，成为一种新的权 利。 1 2 真实人物形象权的立法与研究现状 作为一个无限商业化的社会，美国为形象权的诞生提供了优质土壤，对于形象权的 理论研究和司法判例最早都源于美国。目前，美国对于形象权的立法和研究仍居世界前 列。当然，形象权毕竟是一项新兴权利，即使是美国在其研究和立法上与其他知识产权 相比仍存在很大差距。如对于侵权的认定标准、形象权的范围、权利的理论根据等都存 。薛红：名人的“商标权”一公开彤缘权，载中华商标，1 9 9 6 年第3 期。 。牟i 粥德：炎陶形象权泫研究，载外球法律计论，2 0 0 3 年第4 期。 宋健：真实人物形象权问题探析竺 在很多争议。这种现状要求我们对美国的经验、做法需要批判的吸收借鉴，而绝不能照 搬照抄。 ， 形象权法律制度在美国不存在联邦一级的立法，而一般体现在州立法之中。目前， 美国有2 8 个州承认形象权，而对于形象权的立法又分为以下几种情况：一是在判例法 中承认形象权；二是既制定了成文法保护形象权，又在判例法中承认形象权；三是采用 隐私权法或其他的类似法律的宽泛规定，将形象权的保护纳入其中。第三种做法显然是 采用了普罗瑟教授的观点。普罗瑟教授于1 9 6 0 年发表了一篇著名的论隐私权的文章。 他在文章中将侵犯他人隐私的行为分为四类：侵犯了他人独处的权利；在公众面前将他 人置于误导性的灯光之下；公开披露他人令人窘迫的私生活以及盗取他人姓名或肖像中 的商业价值。其中第四类即是将形象权纳入到隐私权中进行保护的做法。鉴于形象权 。制度研究和立法的发展，美国法学会于1 9 9 5 年公布的反不正当竞争法重述( 第三版) 中也纳入了形象权保护的内容，规定于第四章“盗取他人商业价值”中。 虽然同为英美法系，但英国却不承认形象权的存在。例如，在对待姓名的独占使用 上，英国的法官就持否定的态度。他们认为任何人都不能禁止他人使用与其相同的姓名。 “因为这只是一个出生时由父母给予的姓名，不存在上帝赐予的独自使用你的姓名和形 象的权利。 在英国，对于名人姓名和肖像的保护往往采用冒充诉讼的形式。所谓冒充 诉讼是指，未经权利人许可擅自使用其商标、商号或其他专有标记，导致消费者产生混 淆的行为。然而要想赢得冒充诉讼并不是一件容易的事。首先原告要证明非法商品构成 虚假使用并使消费者产生混淆；其次要证明自己已在该商品或服务上享有商誉；最后还 要证明自己确实受到了损害。对于形象权的态度，澳大利亚、加拿大又与英美两国不同。 澳大利亚和加拿大虽然没有明确立法以支持形象权，但却以判例的形式承认形象权的存 在，并且在实践中也采用了形象权的相关理论以解决实际中遇到的问题。 同本在形象权上的研究、立法仅次于美国。早在上世纪七十年代，日本就引进了商 业形象权的概念，并将其定义为：名人对自身的姓名、肖像及其他对顾客有吸引力且有 识别性的经济利益或价值，具有排他性支配的权利。作为大陆法系代表的德国并不承认 形象权的存在。德国将自然人的肖像、声音、姓名等权益纳入到“其他人格法益 中。 所谓其他人格法益，指一般人格权中未经明定为特别人格权( 人格利益) 的部分，此一 p r o s s e r ，“p r i v a c y ”，c a l i f o n i al a wr e v i e w 。3 8 3 ( 19 6 0 ) 张今：英困：姓名、形象的商品化和向品化权，载中华商标，2 0 0 0 年第8 期。 扬州大学硕十学位论文 1 0 概括部分将随着人格自由、社会进步、侵害的增加而扩大其保护范畴。 t 我国著名知识产权学者郑成思先生在上个世纪九十年代就曾发表文章讨论过商品 化权的相关内容。他认为形象权中的“形象”既包括真实人物的形象也包括虚构人物的 形象，甚至包括创作出的人及动物的形象。“这些形象被付诸商业性使用的权利，我把 它统称为形象权。固同时，他还将形象权认定为一种经济权利，从而与人格权相区别开 来。吴汉东教授也表达了类似的观点，他认为形象权是一种财产性权利，应纳入无形财 产权的范畴。目前，我国大部分学者承认形象权的理论，并希望予以立法保护。但也有 一些学者认为，形象权的设置没有必要，也不需专门立法，例如刘银良先生在其角色 促销：商品化权的另一种诠释中所阐述的观点。刘银良先生认为：“对于真实人物人 格特征的保护，除了也可适用商标、外观设计和反不正当竞争保护之外，主要通过适当 延伸我国人格权内涵达到，也根本不需要在人格特征之上另行设立商品化权。 g i 汗攀：侵权行为法( 第一册) ，中国政法人学 i ；版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页。 郑成思：商品化权刍议，载中华商标，1 9 9 6 年第2 期。 刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，载法学，2 0 0 6 年第8 期。 宋健：真实人物形象权问题探析 2 真实人物形象权正当性的理论分析 学者们对真实人物形象权制度存在众多争议，尤其是在真实人物形象权正当性的理 论基础上观点更加纷繁多样。目前主要分为三种理论即劳动成果理论、不当得利理论、 经济激励理论。劳动成果理论主张劳动是个人将自然物据为己有的唯一依据，是真实人 物形象权存在的基础理论。经济激励理论认为，真实人物形象权制度的建立可以促使人 们更好的创造和维护自己的形象，从而丰富社会文化，满足民众对精神文化生活的需要。 不当得利理论则认为，未经许可而使用他人的形象类似一种“免费搭车”的行为，而这 种“免费搭车”既没有经过车主的同意，也未支付相关费用，这显然是不公平的。 这三种理论各自从不同的角度论证了真实人物形象权存在的合理性、正当性，但也 有一些不可避免的缺陷。例如，劳动成果理论强调劳动是人们获得某种权利的基础。而 在知名形象的塑造过程中，一方面是形象所有人自己付出了劳动；而另一方面：付出的 这种劳动是否能够吸引消费者产生商业价值，则受到很多外在因素的影响，比如社会环 境以及民众价值观，这些都可能会影响甚至决定一个形象是否受到欢迎，能否具备商业 价值。基于此，很多学者开始质疑劳动成果理论能否成为真实人物形象权的理论基础。 经济激励理论在论证真实人物形象权的正当性时亦存在其局限性。例如，娱乐界的名人 基于其职业原因，本身对自己的形象就极为注重，即使没有真实人物形象权的激励，他 们也会努力塑造一个良好的形象。而实践中，娱乐界名人的形象纠纷又是最多，最容易 发生的，在此种情况下，经济激励理论就是去了效用。不当得利理论把未经许可使用他 人形象看做是一种不当得利的行为，它强调的是所获得利益的不正当性，它将真实人物 形象权看做是一种法益而非权利，也正因为此，不当得利理论不能单独作为证明真实人 物形象权正当性的理论基础。 综上所述，笔者认为，应采用以劳动成果理论为基础，经济激励理论和不当得利理 论为补充的综合性理论来作为真实人物形象权j 下当性的理论基础。 2 1 劳动塑造了真实人物形象 洛克在其政府论一书中首次提出了劳动成粜理论。他认为：“人们的身体属于 自己所有，人的身体活动劳动也属于个人所有。劳动足个人将自然物掘为己有的唯 一依据每个人对自己的人身享有一种所有权，除他之外，任何人没有这个权利。他 扬州大学硕士学位论文旦 身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以晚是正当属于他的。所以，只要 他使任何东西脱离自然所提供和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上 面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。” 美国的n i m m e r 教授在其形象权一文中最早运用了劳动成果理论来论证真实人 物形象权的正当性。他认为“毫无疑问，知名人物的姓名、肖像用于商品广告或吸引观 众注意，具有巨大的经济价值，同样毫无疑问的是，大多数情况下，知名人物的形象价 值来源于其成名过程所付出的劳动甚至金钱。除非有重要的公共政策的考虑，任何人都 有权对自己的劳动成果主张权利，这应该是英美法律哲学的第一要义，是最重要的法理。 然而，由于传统法律的不足，人们长期辛苦培养的形象价值被窃取甚至被剥夺。因此， 有必要赋予他们形象权。 在现实生活中，一个形象尤其是知名形象的背后往往蕴含着形象所有人艰辛的努力 和劳动。然而，即使付出了艰辛的努力和劳动也未必能使一个形象具有商业价值，这还 受到很多不确定的外在因素影响。据此，一些学者对劳动成果理论提出了质疑。最早对 劳动成果理论提出公开质疑的是m a d o w 教授，他认为，一个人能否成名不取决于他自 身的优点，而是由外在的一些因素决定的。同时，他还认为，一个名人形象的产生远不 是名人自己所能控制的，这里面除了蕴含有名人的劳动外，社会媒体和公众也起着非常 重要的作用。一个知名人物形象的塑造并不能与木匠制造一把椅子相提并论，因为他不 是此形象唯一的作者。 一 m a d o w 教授的观点对劳动成果理论来说是一个巨大的挑战，然而仔细分析之下我 们可以发现，m a d o w 教授过分夸大了外在因素的影响。一个形象能否具有商业价值固 然受到一些不确定的外在因素的影响，但如果没有形象权人为之付出的劳动，又何谈形 象的塑造，更不用说能否具备商业价值了。从根本上说，劳动塑造了真实人物形象，外 在因素只是偶然的决定此形象是否具备商业价值或仅仅决定其具备多大的商业价值。外 在因素不能代替劳动对形象的塑造作用，没有形象这个载体，形象权也毋庸多谈。因此， 劳动成果理论可以作为形象权的基础理论来论证形象权的正当性。 2 2 真实人物形象不容他人无偿使用 在讨论真实人物形象杈时，有些学者认为未经许可使用他人的形象实际上是一种不 “【英】洛克：政府论，i i 俊助详，光明i j 撤版 l ：2 0 0 9 年版，第4 3 页。 。m e l v i l l eb n i m m e r , t h er i g h to fp u b l i c i t y , 19l a w & c o n t e m p ，p r o b s ，19 5 4 宋健：真实人物形象权问题探析旦 当得利的行为；也有学者认为这不构成不当得利，但我们可以借鉴不当得利制度的理念 与价值追求，为真实人物形象权的建立提供理论支撑。为此，。我们首先来了解下不当得 利制度。 不当得利理论源于人们的衡平理念，即人们对公平、j f 义的追求。不当得利是一项 比较古老的制度，最早可以从罗马法中寻找它的踪迹。十二铜表法第7 表第1 0 条规 定：果实落入邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回。另外，古罗马的道德和宗教 规范也要求人们应将不属于自己的东西物归原主。到了近现代，不当得利制度进一步发 展。自然法学派扩张了其适用范围，使其不仅仅适用于无原因给付的情况。自然法学派 试图建立适用不当得利制度的一般原则，即不得以他人的损失谋取自己的利益。郑玉 波先生认为：“不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动， 在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项 矛盾，构成不当得利的本旨。” 要构成不当得利，一般需要满足三个条件：即一方获利；另一方受有损失；这种获 利无法定或约定的原因。英美法系与大陆法系在不当得利的构成要件上基本相同，只是 在第三个要件上，英美法系认为这种利益的获得是不j 下当的，这显然比大陆法系不当得 利的适用范围更加宽泛。不当得利制度第一点便是要求一方获有利益，通说认为这种利 益仅包括财产利益而不包括精神利益。这种财产利益的获得通常表现为两种形式：财产 利益的积极增加；财产利益的消极增加，即本该减少的财产而没有减少。另外，不当得 利制度要求另一方受有损失，当然，损失和获利之间需有因果关系。这种因果关系一般 分为直接因果关系和非直接因果关系。直接因果关系要求受损和获益之间须基于同一事 实原因；而非直接因果关系并不要求是基于同一事实原因，只要以一般的社会观念认为 二者有牵连即可。显然，非直接因果关系说较直接因果关系而言，扩大了不当得利制度 的应用范围。最后，所谓无法律上的原因又可分为统一说和非统一说。统一说通常将无 法律上的原因归结为保有利益的不正当性；而非统一说根据不当得利的类型对“无法律 上的原因”分别作出了解释。 对于未经许可使用他人形象来说，使用人使用他人的劳动成果使自己获得利益，劳 动的付出者不仅不能因他人的使用行为获得报酬，还不能得到法律上的支持，这本身对 劳动的付出者而苦就有失公平。从这一点上看，未经许可使用他人形象似乎可以构成不 史尚宽：债法总论，中困政法人学；| ；版l ：2 0 0 0 年版，第6 9 页。 郑r 波：民法侦编总论，中圉政法人学j i ；版 l ：2 0 0 4 年版，第1 1 3 页。 扬州大学硕七学位论文 坐 当得利，继而我们从不当得利的构成要件上来分析。首先是使用人获得了利益，他们通 过利用他人形象中的商业价值吸引了消费者，促进了自己产品或服务的销售，使自己的 财产利益得到了增加。其次，我们要讨论的关键是形象所有人是否受有损失。形象作为 一种无形财产不可能像其他物一样因使用导致直接的消耗、灭失，此处的损失指的是形 象所有人应获得报酬而没有获得的情况。凡主张报酬者必有法定或约定的原因。在未经 许可使用的情况下显然没有事先有关报酬的约定；同时在法律尚未规定“形象权”这种 权利的前提下，形象所有人也没有法定的依据来主张获得报酬，因此，在目前情况下不 能说形象所有人受有损失。最后，在获得利益无法定原因上，按照统一说的观点，使用 人窃取他人的劳动成果使自己获得利益并保有这种利益显然是不正当的。按照非统一说 的观点，在非给付性不当得利中，受益人基于自己的事实行为获得利益，如果受益人没 有合法权利即为侵权。 通过对不当得利制度构成要件的分析我们可以发现，在真实人物形象权尚未建立的 前提下，未经许可使用他人形象不能构成不当得利。而法律一旦确认人们享有形象权， 未经许可使用他人形象获得的利益则是基于侵权行为产生的不当得利。综上所述，不当 得利制度虽然不能从正面直接的证明真实人物形象权的正当性，但它从获得利益的不正 当性上为我们论证真实人物形象权提供了理论支撑。因此，不当得利理论可以作为证明 形象权正当性的有力的补充性理论。 2 3 报酬能激励真实人物形象的塑造 经济激励理论为知识产权的合法性提供了有力论证。商标权人、著作权人以及专利 权人通过知识产权制度使自己获得了知识成果的独占使用权；在知识成果的利用过程 中，j 下是这种排他的独占使用权使权利人获得了巨大利益；而这种巨大利益反过来又促 使人们诞生更多的知识成果。同样，在真实人物形象权领域，经济激励理论认为，可以 通过赋予人们对形象的排他使用权的方式，促进人们更好的塑造自己的形象，并由此来