（民商法学专业论文）监理人对商品房购房人的民事责任研究.pdf

内容摘要 内容摘要 本文以监理人对购房人的民事责任为研究对象，用法学基本理论为基础 分析了监理行为对购房人利益的影响，商品房建设中监理的特殊情况，监理 人对购房人承担民事责任的理论基础和归责原则等问题，试图从保护购房人 利益出发，通过民事责任将监理人与购房入联系起来，旨在从新的角度认识 监理人的民事责任。本文共分四章。 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述。先对房屋质量缺陷做一简单的介 绍，然后分析商品房质量纠纷中，对购房人救济措施的不足，再分析监理制 度对购房人利益的保障作用，以说明加强监理是保护购房人利益的有效途径。 第二章监理乏力原因和对策。本章从当前监理行业存在的问题入手，分 析了在商品房建设中监理乏力的制度、利益动机等方面的原因，并提出对策， 通过厘清监理人对购房人的民事责任以强化监理。 第三章监理人对购房人承担民事责任的理论基础。本章以专家对第三人 责任的基本理论，分析了监理人对购房人承担民事责任的合理性以及性质， 为购房人追究监理人民事责任分析了侵权与违约两种问责路径。 第四章责任的认定。本章主要分析了购房人追究监理人民事责任的归责 原则，以及因果关系、监理人过错的认定。 关键词：监理责任；归责；购房人 a b s t r a c t a b s t r a c t 、矾t l lt h ea p p l i c a t i o no ft h eb a s i ct h e o r i e so fl a w s ，t h et h e s i sa i m i n gt o r e s e a r c ht h ec i v i ll i a b i l i t ya b o u tc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s o rt oa p a r t m e n tp u r c h a s e r s ， a n a l y z e dt h ei m p a c to fc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o np a r t y s b e h a v i o ro na p a r t m e n t p u r c h a s e r s 7 i n t e r e s t s ，a n ds o m es p e c i a lc o m p l e x i o ni nt h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o n s u p e r v i s i o no nc o m m o d i t ya p a r t m e n td e v e l o p m e n t t h ea r t i c l ep r o b e di n t os o m e p r o b l e m ss u c ha si m p u t a t i o np r i n c i p l e sa n dt h e o r e t i c a l b a s i so fl i a b i l i t ya b o u t c o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o np a r t yt oa p a r t m e n tp u r c h a s e r sf o rt h es a k eo fa p a r t m e n t p u r c h a s e r s ，t h e nb r i d g e dc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o np a r t ya n da p a r t m e n tp u r c h a s e r s w i t hc i v i ll i a b i l i t y , i no r d e rt og e tan e wc o g n i t i o nt oc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o n p a r t y sl i a b i l i t y t h et h e s i sc o n s i s t so f f o u rf o l l o w i n gc h a p t e r s ： c h a p t e ro n ei sa b r i e fa c c o u n to fc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o na n dd e f i n i t i o no f a p a r t m e n tf l a w s t h ep a r t ，f i r s t l yi n t r o d u c et h ed e f i n i t i o no fa p a r t m e n tf l a w s s i m p l y , a n da n a l y z ed e f e c t so ft h em e a s u r e st op r o t e c ta p a r t m e n tp u r c h a s e r s ，t h e n c o n s t r u et h ep r o t e c t i o nf u n c t i o no fc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o nt oa p a r t m e n tp a r t y s i n t e r e s t st oe x p l a i nt h a ts t r e n g t h e n i n gs u p e r v i s i o ni sau s e f u lm e a s u r et op r o t e c t a p a r t m e n tp u r c h a s e r s c h a p t e rt w o r e a s o n sa n dc o u n t e r m e a s u r e st on o n f e a s a n c eo fc o n s t r u c t i o n s u p e r v i s i o np a r t y ”t h ep a r ti n v e s t i g a t es o m ep r o b l e m se x i s t i n g i nn o w a d a y s c o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o ni n d u s t r y , a n a l y z et h er e a s o n so fn o n f e a s a n c e ，w h i c h i n v o l v i n gl a ws y s t e m ，m o t i v a t i o n c h a p t e rt h r e e ”t h eb a s i so nc i v i ll i a b i l i t yo fc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o nt o a p a r t m e n tp u r c h a s e r s ”w i t ht h et h e o r yo fl i a b i l i t ya b o u ts p e c i a l i s tt ot h e t h i r d p a r t y , t h i sp a r ta n a l y z er a t i o n a l i t ya n dc h a r a c t e r so ft h e c i v i ll i a b i l i t ya b o u t c o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o nt oa p a r t m e n tp u r c h a s e r f u r t h e r m o r e ，t h i sp a r tp o i n to u t t w ow a y s ，w h i c hi n c l u d i n gt o r ta n dc o n t r a c tb r e a c h i n g ，t oi m p u t ec o n s t r u c t i o n s u p e r v i s i o nf o ra p a r t m e n tp u r c h a s e r s c h a p t e rf o u r ”i m p u t a t i o no fl i a b i l i t y ”a n a l y z es o m ep r o b l e m sa b o u tt h e i m p u t a t i o np r i n c i p l e sa n de x p o u n dt h ew a yt op r o v ec a u s ea n da f f e c tr e l a t i o n s h i p a n dt op r o v et h ec o n s t r u c t i o ns u p e r v i s i o np a r t y sf a u l t 监理人对商品房购房人的民事责任研究 k e y w o r d s ：l i a b i l i t yo f c o n s t r u c t i o ns u p e r v i s o r ；i m p u t a t i o n ： p u r c h a s e ro fc o m m o d i t ya p a r t m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以 明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 j = 京 一于锄训臼 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门 大学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进 入学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 日期：2 村年么月zf 日 日期：洲年弘月文日 引言 己i 言 jf爿 “安得广厦千万问，大庇天下寒士俱欢颜”，这个承载着广大老百姓美好 愿望的社会目标，随着经济的发展离我们越来越近了。城市里已竣工的大厦 鳞次栉比，在建的也如雨后春笋。但随着房价的不断攀升，住房也成了许多 居民一辈子劳动积累的主要财产。房屋建筑，百年大计，在房地产行业蓬勃 发展的今天，因商品房质量引起的纠纷却依然很多。据新华网报道，中国消 费者协会2 0 0 7 年7 月3 日发布的1 2 个城市商品住房消费者满意度调查报告 称，近4 0 消费者对商品房投诉处理结果不满意。中国消费者协会常务副会 长兼秘书长母建华2 0 0 8 年3 月9 日在召开的“责任推动企业公民诚信建设和 谐地产”论坛上表示，2 0 0 7 年中消协和各地消协组织共受理商品房及装修投诉 3 7 4 4 3 件。房屋质量事关人民生命财产安全，倍受民众关注。保护购房人的 利益，防止商品房质量瑕疵，有着重要的意义。监理制度在保证建筑工程质 量方面发挥着独特的作用，然而，监理制度在我国的发展时间尚短，对于监 理人的不当监理行为造成购房人的损失是否应当承担责任、承担何种责任等 问题，还存在许多理论上的困惑。 关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且 逐渐受到更多的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东首先关注监理责任问 题，对监理是否应承担责任，承担什么责任进行了描述分析。深圳大学王家 远教授对监理责任的法律基础和责任的主体、构成要件等进行了较为深入的 分析。赛云秀阐述了监理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工安全 管理的关系。 林俊杰、刘建亮从监理单位内部与外部两方面对监理责任的形 刘呖调查显示近4 0 消费者对商品房投诉处理结果不满意 e b o l h t t p ：n e w s 3 x i n h u a n e t c o m f o r t u n e 2 0 0 7 - o t 0 3 c o n t e n t6 3 2 3 8 8 1 h t m ，2 0 0 7 - - 0 7 - - 0 3 中消协去年受理商品房拥关投诉3 7 万件 e b o l w w w s o u f u n c o r n ，2 0 0 8 一0 3 1 1 邓卫东，迟智辉建设盟理责任雏仪【j 】建设豁理，1 9 9 4 ，( 4 ) ：4 3 千家远，林晓明綦于中国法律制度下的监理责任研究【j 】建筑经济，2 0 0 3 ，( 4 ) ：2 3 王家远监理 责任的法律基础分析【j 】建设监理，2 0 0 1 ，( 2 ) ：4 3 赛云秀，邵水车建设监理的法律责任分析【j 】建井技术，2 0 0 2 ，( 2 ) ：9 - 3 2 监理人对商品房购房人的民事责任研究 成原因进行了分析。上述研究中，王家远教授是以我国监理制度为基础，较 为系统地分析了监理责任的法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行 了理论研究。这些研究以整个监理责任为对象，没有体现出监理人与其它人 之间关系的特殊性，略显宽泛。其他探讨者均是针对现实监理工作中遇到的 一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定的适用建议，却没有从理论体 系上对监理人法律责任的来龙去脉进行系统完整的探讨。 监理人与购房人在商品房交易中本无合同关系，本文从保护购房人利益 入手，将监理人与购房人联系起来，运用专家对第三人责任的理论分析了监 理人的注意义务，与购房人对监理人的信赖。笔者认为，监理人在监理过程 中如果存在不当的监理行为，致使商品房出现质量瑕疵，造成购房人利益受 损，应该向购房人承担民事责任。本文还参考了“附保护第三人作用契约”理 论，为购房人追究监理人民事责任的法律途径作了说明，认为购房人可以根 据情况，选择侵权或违约中的一种对监理人问责，旨在明确监理人的民事责 任内容以促进监理业的健康发展，并为保护商品房购房人利益提供一条新途 径。 林俊杰监理法律责任的形成和防范分析明山西建筑，2 0 0 3 ，( 2 ) ：2 3 2 6 刘建亮，季祥辉建 设t 程项目中监理责任的界定【j 】建设监埋，2 0 0 3 ，( 2 ) ：1 2 2 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述 第一节房屋质量缺陷与救济 一、房屋质量缺陷的定义 各方面对房屋质量缺陷的内涵认识基本一致。2 0 0 0 年建设部颁布的房 屋建筑工程质量保修办法第3 条规定：“本办法所称质量缺陷，是指房屋建 筑工程的质量不符合工程强制性标准以及合同的约定。”北京市政府发布的 北京市房屋质量缺陷损失评估规程的第2 0 2 条中规定房屋质量缺陷是指： “房屋的实体、功能、环境等不符合国家相应标准或合同约定的要求。”可以 看出，衡量房屋质量是否存在质量缺陷的标准有两方面，一是国家制定的强 制性技术标准，另一个房屋买卖双方在合同中约定的标准。 房屋质量缺陷的类型很多。1 9 9 1 年2 月4 日国家建设部以建标( 9 1 ) 6 9 号文发布的zb p3 0 0 1 - - 9 0 房屋接管验收标准对民用建筑名部分都规定 了细致的验收技术标准，并按照质量问题处理方法的不同，在4 6 条里将质量 问题分为影响房屋结构安全和设备使用安全的质量问题和不影响房屋结构安 全和设备使用安全的质量问题两大类。根据北京市房屋质量缺陷损失评估 规程中的规定，可分为以下几类：按照性质，分为房屋实体质量缺陷、 房屋功能质量缺陷、房屋环境质量缺陷。其中，房屋环境质量缺陷又分为房 屋室内环境质量缺陷和房屋室外环境质量缺陷。按照是否可修复，分为可 修复的房屋质量缺陷和不可修复的房屋质量缺陷。按照缺陷存在的时间， 分为暂时性的房屋质量缺陷和永久性的房屋质量缺陷。 当前商品房质量存在缺陷主要表现在，商品房建设设计违反规划，工程 质量低下。由于利益驱动，各地区城市建设整体规划均遭到不同程度破坏。 即将在今年开始实施的城乡规划法正是在这种社会背景下出台的。正如 原建设部纪检组组长姚兵在谈到我国城乡规划中存在的问题时所指出的：部 分地方的领导和行政管理人员法律意识淡薄，“开发商领导，市长决策，规划 3 监理人对商品房购房人的民事责任研究 局执行”的现象在很多地方存在，严重破坏了城乡规划及其法律法规的有效实 施，给国家和人民利益造成了巨大的损失，给社会带来了不良影响。往往开 发商只要关系处理到位，利益打点到位，既定的规划可以随意变更，经过科 学论证的城市建设方案沦为废纸。建设项目内的小规划亦服从利益需要，规 划的绿地可以占用，规划的公共设施可以不建。房屋建设违反建筑基本规范， 偷工减料、建设不合环保和消防要求、水电配套故障不断、房屋未交付或交 付不久就出现裂缝等建筑质量。房屋面积严重缩水，损害购房人利益。对一 般的购房者而言，房屋建筑面积、使用面积、套内面积、套内建筑面积、公 摊面积等关于房屋面积的专业术语，似乎是无法理清的一团乱麻。如何在房 屋面积上采取自我保护的对策，既没有法律规范可依，也没有便捷的救济途 径，这无疑给不法开发商在面积上大做手脚提供了客观便利。 二、商品房质量缺陷纠纷中法律救济措施的不足 商品房买卖的过程中，因房屋质量存在缺陷致使购房人利益受损而又常 常得不到应有的保护。原因主要在于：在追究责任的处理过程中，开发商 在经济地位上处于强势，购房人无法与之相抗衡；购房人对一大堆的技术 规范，无法全部弄懂，在与开发商交涉时，只好按开发商的理解来解释； 购房人无法参与房屋建设过程，与开发商存在严重的信息不对称。 购房人只有在入住后，才会发现质量缺陷，此时再以购房合同为依据追 究开发商的责任，只能是“亡羊补牢”，即使胜诉也不能挽回全部经济损失。 根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解释( 以下简称商品房司法解释) 第1 3 条第2 款规定：“交付使用的房 屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复 或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费 用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”这里所说的质量问题指的就是 一般质量问题。所谓一般质量问题，是指房屋地基基础工程和主体结构工程 之外的、未严重影响购房人正常居住使用的质量问题，包括屋顶、墙壁漏水、 渗水问题，室内地坪空鼓、开裂、起沙问题，墙皮、面砖、油漆等饰面脱落 全国城乡规划中存在的5 大问题 e b o l h t t p ：n p c p e o p l e c o m c n g b 7 1 6 7 3 5 6 8 2 2 6 1 h t m l 一， 2 0 0 8 0 3 2 6 4 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述 问题，厕所、厨房、盟洗室、阳台地面泛水、积水、漏水问题，电线漏电、 灯具坠落、管道堵塞、暖气不热问题等等。这类质量问题最为普遍，但是该 司法解释的第1 3 条第1 款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用， 买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”也就是说，购房人只有在房 屋质量缺陷严重影响使用时，才能要求解除合同。其中“严重影响正常居住使 用”如何理解和把握，法律没有作出具体规定，应该属于法官自由裁量的范畴。 购房人请求索赔或解除合同时往往难以如愿。现实的情况是，一方面，现在 商品房的一般质量问题大量存在；另一方面，购房人不能要求退房。因此， 房屋出现一般的质量问题时，购房人除了忍受一次次的维修外束手无策，一 辈子的劳动积累换来的却是烦恼一堆。 如果是房屋的主体结构出现问题，购房人要求退房也不容易。尽管建 筑法第6 0 条第1 款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保基础工程 和主体结构质量。”商品房司法解释第1 2 条规定：“因房屋主体结构质量 不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属 不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”但是，房屋主体结 构质量的核验须经过专业的检验机构认定，费用高昂，程序繁琐。虽然2 0 0 5 年1 月1 2 日原建设部和财政部联合发布的建设工程质量保证金管理暂行办 法第2 条中规定缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，但笔 者认为，这里的缺陷责任期只是针对发包人从应付的工程款中预留的质量保 证金而言的。在保证期内出现质量缺陷，发包人直接从这笔质量保证金中扣 除应有的维修费用，无须另外向承包人提出请求。缺陷期满没有发现质量问 题的，发包人应该返还这笔保证金，并不是说明，此后出现质量问题承包人 再不必承担责任。承包人的责任期间应按建设工程质量管理条例中的规 定，对房屋主体工程，在房屋合理的使用寿命期内都应负保证其不出现不应 出现的质量缺陷责任。这样，房屋的主体结构质量就需要长时间的考验，如 房屋的抗震能力，被发现时可能已经过了十几年或几十年，往往时过境迁， 证据湮灭，购房人举证也十分困难。此外，开发商也可用购房人使用不当等 为由加以抗辩。 5 监理人对商品房购房人的民事责任研究 第二节监理制度对房屋质量的保障作用 一、监理制度简述 如何全面保护购房人的利益? 房屋存在质量缺陷，追究开发商的违约责 任，只是一种事后的弥补，笔者认为只有将房屋质量缺陷消灭在建设过程中， 才是上策。这样就不得不想到在建设过程中对工程质量有重要监督职能的建 设工程监理制度。 “监理”一词是汉字“监”与“理”的组合。“监”在我国古代作为名词使用时， 是当作照影的明亮铜镜；而作动词使用时，则含有对镜审视查看之意。“理” 字通常是指规律、条理、准则。我国法律对“监理”有明确的定义。建设工程 施工合同( 示范文本) ( g f 一1 9 9 9 - - 0 2 0 1 ) 通用条款中1 7 款规定，监理单 位是指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单 位。原建设部发布的工程建设监理规定第3 条规定：本规定所称工程建设 监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件， 有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同，对 工程建设实施的监督管理。”这是我国目前对“监理”概念最权威的定义。 我国监理制度的建立有一个逐步探索的过程。1 9 8 8 年原建设部印发了关 于开展建设监理工作的通知，提出要建立具有中国特色的建设监理制度。 1 9 9 7 年1 1 月1 日第八次全国人大常务委员会第二十八次会议通过了中华人 民共和国建筑法，决定自1 9 9 8 年3 月1 日起施行，其中第3 条规定：“国家 推行建筑工程监理制度”，至此，工程监理制度在法律上才最终确立。自1 9 8 8 年以来经过近2 0 年的发展，截止2 0 0 5 年，我国有建设工程监理企业6 2 0 0 多 家；从业人员2 7 万余人，8 万多人经过注册取得了监理工程师岗位证书，其 中通过考试取得监理工程师执业资格证书的有1 0 万余人。目前我国建设工 程监理行业已形成了总监理工程师、专业监理工程师、监理人员三个层次的 人才队伍。 黄卫改革创新科学发展努力开创工程监理工作的新局面在全国建设工程监理工作会议上的讲 话【j 】建设监理，2 0 0 5 ，( 4 ) ：2 6 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述 二、监理人与监理工程师 建筑法第3 0 条：“国家推行建筑工程监理制度”。在建筑市场中从事 监理业务的主体是工程监理企业。工程监理企业是指取得工程监理企业资质 并从事工程监理业务的经济组织，它是监理工程师的执业机构，包括：公司制监 理企业、合作监理企事业、个人独资监理企业、中外合资经营监理企业和中 外合作经营监理企业。它们都具有法人资格( 中外合作经营企业可以是法人企 业，也可以不是) 。下文中提到的监理人、监理单位也都指这些监理企业。建 筑法规定了工程监理企业的地位、任务和依据。监理企业接受建设单位的 委托和授权，为其在施工质量、建设工期和建设资金等方面提供监督管理服 务，其服务的范围通过双方签署的委托监理合同来体现。监理企业是一种咨 询服务企业，其工作的主要内容包括：协助建设单位进行工程项目可行性研究， 优选设计方案、设计单位和施工单位，审查设计文件，控制工程质量、造价 和工期，监督、管理建设工程合同的履行，以及协调建设单位与施工单位有 关的工作关系等。 工程监理人作为一个法人单位，要发挥监理作用离不开其职员工程 监理师。监理工程师是指“经全国统一考试合格，取得执业资格并经注册取得 监理工程师岗位证书的工程建设监理人员”。各国对监理工程师的职业 定位不尽一致。在大多数国家，一般不设专门的监理工程师执业资格，这一 职位多数由建筑师或其他专业工程师予以担任。如依我国台湾地区建筑法 第1 3 条的规定，建筑业的监造人，以依法开业登记的建筑师为限；依日本 建筑师法第2 1 条的规定，工程监理属于建筑师的业务范围之内。 在我 国，监理工程师是一个独立的职业，不同于建筑师。建筑师主要负责建筑外 形和建筑内部空间布置的设计工作，而监理工程师的主要任务是控制工程建 设的质量、工期和投资。 在我国，监理工程师是不能以自己的名义执业的。根据原建设部2 0 0 6 年 1 月2 6 日颁布的注册监理工程师管理规定第1 7 条规定：“取得资格证书 的人员，应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、 方维亮，主编建筑法新释与例解【z 】北京：同心出版社，2 0 0 1 4 3 9 姻韶华，杨渍著专家民事责任制度研究【m 】北京：中国检察f f ：版社，2 0 0 5 2 3 - - 4 2 4 7 监理人对商品房购房人的民事责任研究 造价咨询等一项或多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。从 事工程监理执业活动的，应当受聘并注册于一个具有工程监理资质的单位。” 监理单位做为一个独立的法人，能够独立承担法律责任。这一点与律师责任 不同，由于律师事务所只是一种合伙组织，没有独立的法律责任能力，律师 执业过失造成的损失往往由各合伙人承担连带责任。监理工程师在执业过程 中，因不当执业行为造成他人损失时，应该由监理单位承担雇主责任，然后 再由监理单位向监理工程师进行追偿。 监理入在保证商品房质量方面，有着重要的作用。根据工程建设监理 合同标准条件中有关监理单位的权利的条款，在工程建设监理合同，一般 都赋予监理工程师一定的权力。( 1 ) 质量否决权。监理工程师可以对施工质 量行使认定和否决权，否定材质和工艺不合格的工程，避免工程产生质量问 题或隐患，确保工程符合规范和设计图纸的标准和要求。( 2 ) 进度控制权。 工期往往是与工程质量、工程效益密切相关。监理工程师可以在工程进度不 符合技术规范或合同约定时，运用此项权力，责令承包人进行整改，采取必 要措施，合理控制工程进度。( 3 ) 计量支付权。承包人完成的工作量，只有 经监理工程师认证后业主才能付款，以达到控制工程投资的目的。通过行使 计量支付权，可以拒绝计量质量不合格的工程，施工行为不规范而又未及时 采取有力措施的承包人，通过扣留已完工程款等措施来约束承包人按合同要 求办事，从而有力地确保监理工程师质量否决权和进度控制权的实施。( 4 ) 争端调解权。在执行合同过程中，一旦业主和承包人发生争议，如延期、索 赔、议价或其他有争议的问题，应首先提交监理工程师予以解决。监理工程 师以合同文件为依据，秉公办事，行使权力，这是监理工程师独立于业主和 承包人的第三方的具体体现。监理人运用这些权力可以全程监控施工人的施 工行为，以保证工程质量符合国家强制性技术标准。 建设工程监理制度的推行，改变了过去靠行政命令进行项目建设的管理 方式，实现了对工程项目的质量、工期、投资目标进行有效的控制，能有效 地避免了工程建设施工中偷工减料、粗制滥造等问题的发生。实践证明工程 建设监理制度的建立对控制投资、保证工期、确保质量都发挥了积极的作用， 已经成为推动建筑业发展不可缺少的因素。 第一章房屋质量缺陷与监理制度概述 可见，有效监理是保证房屋质量的重要条件，因而完善法律制度，促使 监理人恪守其职，严格行使监督权力，是消除房屋质量瑕疵的有效办法。 9 监理人对商品房购房人的民事责任研究 第二章监理乏力原因和对策 第一节监理乏力的客观原因 一、监理市场的无序竞争 监理行业从九十年代初进入高速发展时期，监理从业人员、监理单位急 剧增长。这就使得监理单位总量失控，缺乏科学管理制度，竞争过度激烈， 监理单位的数量与发展工程建设监理任务不协调。目前，许多城市批准成立 的监理单位过多，超过现有市场容量，形成过度竞争。监理单位为了生存， 竞相压低监理费用，取费低于国家物价局和建设部统一规定的收费标准，最 后形成无序竞争。由于收费偏低，监理单位开展正常监理活动的费用得不到 合理保证。监理人为得到一定的利润回报，就会采取减少现场监理员人数， 聘用技术差，薪酬要求较低的监理人员来降低监理成本。 二、监理人员技能不够 根据建筑法，国家对监理工程师进行培训、考核、认定，要求监理工 程师具有技术管理、经济管理、组织管理和工作协调等多项能力。报考监理 工程师的资格要求有工程技术或工程经济方面的专业学历，具有一定的工程 建设实践。实际上，建设监理制度实施以来，大多数监理单位人员来源于三 种渠道，一是来自施工企业；二是来自设计单位；三是来自企业的基建管理 部门。行政主管部门为了开展监理业务，审批把关较松，造成了“监理人员” 并不完全符合法律所规定的“监理工程师”的条件。例如监理人员学历较低， 或缺乏工程实施经验，专业单一缺乏组织管理能力，同时，有些单位聘请大 量退休的工程技术人员等等。由于相当数量的监理人员从业素质能力不高， 就难以避免对工程建设项目的监理失控，甚至难以完成业主对监理单位的委 托。例如，专业技术水平不高，难以发现设计图纸存在的质量隐患和浪费， 对施工中出现问题的处理，缺乏安全性和可靠性；一些监理人员尽管从事监 理工作，但对应具备的监理知识知之甚少，对其本身的工作缺乏相应的了解， l o 第二章监理乏力原因和对策 仍按从业前的思维方式和工作方法来开展监理工作，因而对本专业业务范围 内应掌握的工程进展情况和质量状况、劳动力安排及工程配合等缺乏深度； 一些工程经历较少的监理人员，由于实践环节经验欠缺，往往对其监理的项 目难以抓住重点，当发现质量隐患和缺陷时，难以判断其危害程度，不能果 断客观地要求承包商及时予以纠正；一些监理人员对施工工艺不了解，造成 对施工特点缺乏认识，很难设置质量控制点，从而难以做到对质量的全过程 控制；还有一些监理人员合同管理意识不强，施工索赔技术不过硬，对于工 程施工合同的概念不清，更不能理解施工阶段的监理就是根据合同及其引申 出来的标准、规范和法规所进行的管理。 第二节监理乏力的主观原因及对策 一、监理人民事责任不明 在我国，涉及到建设工程监理责任的法律有：建筑法、合同法、刑 法，行政法规有：建设工程质量管理条例、工程建设监理规定等，部 门规章有原建设部令第1 0 2 号工程监理企业资质管理规定等，合同条件 有：原建设部与国家工商行政管理局联合下发的建设工程委托监理合同( 示 范文本) 等。从这些法律、法规、部门规章和合同条件中归纳起来，监理人 在监理行为中的法律责任可分为三类：民事责任、行政责任和刑事责任。 监理人民事责任方面。1 9 9 7 年颁布的建筑法第3 5 条规定：“工程监 理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不 检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责 任”，“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单 位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”可见，我国法律对监理 人的规定主要限定在参与建筑活动的承包方、建设方、监理方这三个主体之 间，其着眼点仅在于三方之间的合同关系。这种责任承担范围在普通的工程 建设中是适当的，但在商品房开发建设项目中，房屋利益的最终承受者是购 房人，将购房人排除在问责主体之外，对购房人的利益保护不够。2 0 0 0 年由 国务院颁布的工程建设质量管理条例似乎已经认识到这个问题，其第1 4 监理人对商品房购房人的民事责任研究 条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的， 建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要 求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构 配件和设备。”这里，建设单位明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料， 一般会使建筑工程的质量下降，只有在建筑工程利益最终不是由建设单位承 受时，建设单位才会有此行为，而在商品房开发建设中开发商正具备这种利 益动机。因而工程建设质量管理条例的第6 7 条规定：“工程监理单位如 果与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；将不合格的 建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的”，除可能要承担刑 事、行政责任外，如果“造成损失的，承担连带赔偿责任”。这里的损失是否 限于承包人或建设方所受的损失，从条文看不出来。笔者认为对于购房人因 此而受的损失也应由责任人承担连带责任，但这一点至今没有相关法律或司 法解释予以厘清。 由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理工 程的影响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还 存在许多问题，例如在什么情况下监理应该承担责任? 承担什么样的责任? 承担责任的法律基础是什么? 这些问题不解决，势必制约监理事业的发展。 承担责任，就意味着有风险的存在，无论是公众，还是工程建设的各方主体 都对监理风险认识不足。在现有制度下，我国监理面临着哪些责任风险，如 何规避这些风险，都是急需解决的问题。因此加大理论研究，厘清监理人在 商品房质量纠纷中应承担的责任，既能促进建设工程监理制的健康发展，又 有利于有效保护购房人的利益。 二、监理人进行监理的利益动机不强 监理人从事监理时，往往业主不愿意放权，监理工程师也不愿要权，以 致监理工作范围太窄和监理人的权力太小，使监理工作流于形式。按照国家 规定，监理人工作失误给业主造成损失，赔偿的最高额度是监理报酬( 扣除税 金) ，当损失大于报酬以后，超过的部分由业主承担。只有监理人存在过错或 故意行为的情况下，才承担连带责任。因监理人工作失误，致使房屋质量存 1 2 第二章监理乏力原冈和对策 在缺陷，通常会造成较大的损失，而这些损失却由业主自己承担。这就使得 业主对监理人工作的勤勉程度的信任大打折扣。当业主的利益得不到切实保 障时，委托监理无疑是一风险与收益严重相称的冒险行为。依我国原建设部 颁布的建设工程监理范围和规模标准规定第2 条的规定，成片开发的建 设的住宅小区工程是必须实行监理的。在商品房开发建设中，开发商要减少 因监理人工作失误带来的风险，可能采取一方面委托监理人进行监理，但只 做有限的授权；一方面，自己派人入场，进行“对监理人的监理”。 监理人低风险低收入的工作环境，无法激发其工作的积极主动性，因而 希望自己在监理过程中权力越小越好。现阶段监理行业内部恶性竞争，监理 取费偏低，使得监理人待遇低下。市场经济条件下的人作为经济活动的主体 是理性的，其最关心工作和责任增加之后，自己的收益增加了多少。监理人 在监理过程中，被授予的权力越小，其所能做的也就越少。在收入和责任固 定的情况下，监理人不乐意增加任何工作和责任，甚至希望什么事情都不做， 也能获得可观的收入。 在商品房质量纠纷中，要求监理人承担对购房人的民事赔偿责任，增加 了监理人的民事责任，也会提高其在监理工作中尽应有注意义务的利益动机。 要求监理人对购房人承担责任是否会有损监理人的利益呢? 不会的，因为当 监理人责任风险加大时，监理市场上监理人要求的监理费用必然会提高，这 样才能使监理人获得合理的收益以抵销监理工作的风险。 三、商品房开发建设中特殊的权力寻租现象 “寻租”是一个经济学概念，寻租理论使经济学研究的眼界从资源在生产 领域中的配置问题，扩展到资源在生产和非生产领域间的配置问题。对“寻租” 的概念，不同的经济学派从不同的角度进行了定义，但各种定义都包含了以 下意思：寻租是一种非生产的盈利活动，最终会导致社会经济资源的浪费， 会破坏市场公平竞争，造成经济资源配置扭曲，降低社会经济效率。 在现代社会，房屋的建设，特别是高层楼房的建设是一个高度技术化的 工作。随着社会分工的细化，个人不可能全面了解各行各业的专业知识。在 工程建设中，建设方、承包方、监理方，这三方之间存在一定的信息不对称。 1 3 监理人对商品房购房人的民事责任研究 在信息不对称中占优的一方就有了行动的主动权，这就导致信息占优一方容 易将这种优势进行寻租。在一般的工程建设者中，存在两种寻租行为，一是 监理人与承包人串通损害业主的利益，一是监理人与业主串通损害承包人的 利益。正是考虑到在监理过程中会存在此类权力寻租行为，工程建设质量 管理条例针对监理人与承包人或业主串通的行为责任做了特别的规定。 我们不可能消灭个人意识中的寻秘冲动及其产生的寻租行为，但是我们可 以建立某种规则使得不合理的寻租行为必须付出高昂的代价，以减少寻租行为 发生的可能性。抑制寻租行为的方法通常有两种，一是加重责任，以使寻租行 为面临高昂的代价；一是加强监督，提高寻租行为被查处的概率。加重责任只 须在法律中加以规定，成本较小，而加强监督则需要监督方付出监督成本。有 效的监督必须使监督行为的好坏与监督者的利益息息相关。“在不考虑政府干 预的情况下，愿意提供监督的人一定是监督行为的最大获利者”。在一般的工 程建设中，建设监理的效果与业主利益息息相关，所以业主会积极监督。 而在商品房开发建设中，开发商进行监督的积极性将会下降。商品房开 发建设时，原来的三方变成了四方，即开发商、工程承包人、监理人、购房 人。开发商建设房屋的目的是用来出售，赚取开发与销售之间的差价，其最 关心的是差价的多少。虽然开发商要面对因房屋质量缺陷向购房人承担的违 约责任，也会关心房屋的质量，但对质量的关心程度大大下降。开发商如果 在建设过程中追求高质量，必然导致建设成本增加。一方面，承包人精心施 工增加的成本，最终需要由开发商承担。因为高质量要求必然会使承包人提 高竞标报价，这样才能使承包人获得市场平均利润。另一方面，开发商要求 高质量就要加强监督，这就需要加派人员现场监督，这些人员的工资费用也 要由开发商承担。根据边际理论中边际收益递减的规律，一定时期内，在其 它条件不变的情况下，增加某种生产要素的投入，则当这一投入要素增加到 一定的程度后，其边际产出将出现递减的趋势。在全面权衡后，对开发商最 有利的选择就是使房屋质量勉强合格，这样既可适当降低成本，又可不必对 购房人承担违约责任。开发商在质量要求上“走钢丝”，为房屋的质量缺陷埋 下了隐患。 饶育蕾制度适应与市场博弈【m 】北京：经济科学 l 版社，2 0 0 3 4 2 1 4 第二章监理乏力原因和对策 在商品房的开发建设中，开发商、承包人、监理人三方在各自特定领域 中都会有一定的信息优势，唯有购房人处于完全的信息弱势。这样，前三方 就有共同进行寻租的条件。尤其是针对购房人在看房时一时发现不了质量问 题的建筑物部分，三方串通降低质量，开发商节省成本，监理人乐得自在， 承包人粗制滥造，皆大欢喜。只有明确了监理人对购房人的民事责任，使监 理的效果与监理人的切身利益密切相关，监理人才会在工作中尽职尽责地监 督其它建设各方的行为，防止发生权力寻租现象。 1 5 监理人对商品房购房人的民事责任研究 第三章监理人对购房人承担民事责任的理论基础 第一节监理人对商品房买受人承担民事责任的合理性 监理人对购房人承担民事责任主要由监理人在商品房开发建设过程中的 特殊地位决定的。监理人的特殊性在于： 一、监理人的独立性 监理人的法律地位，首先他是监理委托合同中独立的一方当事人。在这层 法律关系中，他是为了利用市场机会，获得期望的市场利益，在平等、自愿、公平、 诚信、合法等基本原则的基础上与业主就特定监理业务签约的特定人。在这 个角色中，他以自己独立的名义，尽责的服务，谋求其独立的市场利益。监理人不 是业主的代理人，在行使其监理权利时，他无需假借或披露业主的名义。因此， 监理人也对其监理行为的后果直接负责，无需转移于业主。其次，他是业主和承 包商之间建设工程合同的“第三人”。业主基于监理委托合同，在建设工程合同 中明示地向监理人转移了部分对承包商工程行为进行监督的权利，从而使得监 理人取得了建设工程合同中“权利第三入”的地位。监理人和承包商之间的监 理和被监理关系的确立是依赖于监理人在建设工程合同的“第三人”地位。监 理人与承包商之间不存在直接的法律关系，不是某个法律关系的两方主体。但 依监理人的“权利第三人”地位，他享有必要的对承包商工程行为的监督权。而 当他的这种权利行使致使承包商的利益遭受损失时，根据工程合同关系，承包 商可以通过向业主索赔寻求救济。 二、监理职业的公正性与公众性 公正性即指坚持原则、按照标准实事求是地处理问题。监理单位的公正 性实质上就是监理工程师依据法律规定和合同约定客观地处理事务。工程建 设监理规定第1 8 条规定：“建设监理单位应公平地维护项目法人和被监理 单位的合法权益。”建设工程委托监理合同范本标准条件第5 条规定：“监 理人在履行本合同的义务期问，应公正维护各方面的合法权益。”因而，工程 1 6 第三章监理人对购房人承担民事责任的理论基础 建设监理是独立于建设单位和承包商之外的公正的第三方，它处于完全中立 的地位，对建设单位和承包商要不偏不倚。在监理过程中应公平地处理建设 单位和承包商双方的事务。当建设单位与承包商间出现争议时，工程监理单 位应从中立的立场出发，依照“公正、独立、自主”的原则进行调解，当争议 提交至仲裁时，工程监理单位应承担公正的举证责任。 工程质量是建筑产品的根本，直接涉及到社会公众的利益和安全。监理师 在进行工程监理时，所依