（民商法学专业论文）浮动抵押制度研究(1).pdf

摘要 浮动抵押制度研究 摘要 十九世纪中前期，为适应公司融资的需要，英国创建了浮动抵押制度。 如今，浮动抵押制度不仅在英国的法律体系中得以发展、完善，而且也得 到了许多其他国家的认可，例如：美国和日本。随着我国市场经济以及对 外贸易的发展，我国实践中已经出现以浮动抵押作为担保方式的案例，同 时，我国物权法也赋予了浮动抵押制度法律效力，这些都表明作为一 种新型担保方式，浮动抵押制度在我国有存在的必要性和可能性。 本文以“浮动抵押制度研究”为题，在介绍浮动抵押制度的发展、含 义以及价值的基础上，采用比较法学的方法探讨了浮动抵押制度的一些相 关问题，并结合我国的实际情况，对这些问题提出了完善意见。 全文主体包括三大部分： 第一部分：浮动抵押制度概述。本部分通过对浮动抵押制度进行语义 分析、特征分析、历史分析和价值分析，简要的介绍了浮动抵押制度的含 义、特征、历史沿革以及浮动抵押制度的优缺点，这些都有助于对浮动抵 押制度的理解。 第二部分：从比较法角度分析我国的浮动抵押制度。本部分通过采用 比较法的方法，介绍了国外一些国家关于浮动抵押制度的些相关规定， 包括：浮动抵押的主体、财产范围、设立方式、优先性、浮动抵押财产的 确定以及浮动抵押的执行制度。在介绍国外相关规定时，笔者并非仅仅关 注英国、美国等英美法系国家的法律规定，同时也介绍了大陆法系国家的 t 北京化工大学硕士学位论文 某些规定，从而为下文提出完善建议奠定了理论基础。 第三部分：对物权法中浮动抵押制度的思考。本部分是本文的核 心部分，在这一部分中，笔者主要是结合我国物权法的立法现状和浮 动抵押制度的优势，从立法的角度对构建浮动抵押人信用体系、加强浮动 抵押权人的权利、扩大浮动抵押权的标的物范围、制定合理的优先权规则、 明确浮动抵押确定事由以及完善浮动抵押的执行制度等方面的问题提出 些许建议，以期为我国浮动抵押制度的进一步完善起到抛砖引玉的作用。 关键词：浮动抵押制度，浮动抵押权的优先性，浮动抵押的确定，浮动抵 押接管人 u 摘要 r e s e a r c ho nt h ef l o a t i n gc h a r g e a b s t r a ct i nt h ee a r l yn i n e t e e n t hc e n t u r y , t h eu ke s t a b l i s h e dt h ef l o a t i n gc h a r g et o a d a p tt h en e e d so fc o r p o r a t ef i n a n c i n g a f t e rah u n d r e dy e a r so fd e v e l o p m e n t ， t h ef l o a t i n gc h a r g en o t o n l yw a sd e v e l o p i n ga n dc o n s u m m a t i n gi nt h eu k ，b u t a l s oh a db e e nr e c o g n i z e db ym a n yo t h e rc o u n t r i e s w i t ht h ed e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y sm a r k e te c o n o m y , t h e r eh a db e e ns o m ec a s e sw h i c hu s e dt h e f l o a t i n gc h a r g ea st h ec o r p o r a t ef i n a n c i n g ，t h e c o n f e s s e st h e l e g a ls t a t u so ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，t o o a l lo ft h ef a c t si l l u s t r a t et h a ta san e w w a yo fc o r p o r a t ef i n a n c i n g ，t h ee x i s t e n c eo ft h ef l o a t i n gc h a r g eh a st h e n e c e s s i t ya n dt h ep o s s i b i l i t y t h i sp a p e rf o c u s e so n t h er e s e a r c ho ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，o nt h eb a s i s o ft h ed e v e l o p m e n t ，m e a n i n ga n dv a l u e o ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，t h ea u t h o r d i s c u s s e st h ev a r i o u sl e g a la s p e c t so ff l o a t i n gc h a r g e ，u s i n gac o m p a r a t i v e a n a l y s i sm e t h o d t h e n ，b yt h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h ea u t h o r p r o p o s e ss o m ep e r f e c tp r o p o s a lf o ro u rc o u n t r y sf l o a t i n gc h a r g e t h i sp a p e ri sc o n s i s t e dw i t ht h r e ep a r t s ： i i i 北京化工大学硕+ 学位论文 p a r to n e ：t h ed e s c r i p t i o no ft h ef l o a t i n gc h a r g e i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r d o e st h es e m a n t i ca n a l y s i s ，t h eh i s t o r i c a la n a l y s i st h ef e a t u r ea n a l y s i sa n dt h e v a l u ea n a l y s i s ，t h e n ，a tt h i sb a s i s ，i n t r o d u c e st h e m e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c ， h i s t o r ya n dt h ev a l u eo ft h ef l o a t i n gc h a r g e a l lo ft h o s ea r ev e r yu s e f u lf o ru s t oc o m p r e h e n dt h ef l o a t i n gc h a r g e p a r tt w o ：a n a l y z i n gt h ef l o a t i n gc h a r g eb yt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s m e t h o d i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o rm a i n l yi n t r o d u c e ss o m ep r o v i s i o n so ft h e f l o a t i n gc h a r g ei nt h eo t h e rc o u n t r y , s u c ha sm a i nb o d y , p r o p e r t ys c o p e ， e s t a b l i s h m e n t ，p r i o r i t y , d e t e r m i n a t i o no ft h ep r o p e r t ya n de x e c u t i o n w h e nt h e a u t h o ri n t r o d u c e so t h e rc o u n t r y sp r o v i s i o n s ，t h ea u t h o rd o e sn o to n l yp a y a t t e n t i o nt o a n g l o a m e r i c a n l a wc o u n t r i e s ，b u ta l s oi n t r o d u c e ss o m e p r o v i s i o n s i nt h ec i v i ll a wc o u n t r i e s t h i s p a r ta i m st op r e p a r ef o rt h e f o l l o w i n gr e s e a r c h p a r tt h r e e ：t h et h o u g h t so nt h ef l o a t i n gc h a r g ei nt h e t h i sp a r ti st h ec o r ep a r t i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rc o m b i n e st h el e g i s l a t i v es t a t u s o ft h ef l o a t i n gc h a r g ei nt h e w i t ht h es u p e r i o r i t yo ft h e f l o a t i n gc h a r g e ，a n dt h e nf r o mt h el e g i s l a t i v ep o i n to fv i e w , p u t sf o r w a r ds o m e c o m p r e h e n s i v ep r o p o s a la b o u tt h ep r o b l e m sa sf o l l o w ：c o n s t r u c t i n gt h ec r e d i t s y s t e m ，e x p a n d i n gt h ec r e d i t o r sr i g h t ，e x t e n d i n gt h es c o p eo ft h es u b je c t ， f o r m u l a t i n g t h er a t i o n a l p r i o r i t yr u l e s ，d e f i n i n g t h ec i r c u m s t a n c e so f d e t e r m i n a t i o na n dp e r f e c t i n gt h ee x e c u t i o n t h ea u t h o rh o p e st h a tt h e s e i v 摘要 r e s e a r c h e sc a np l a yt h eal i t t l ee f f e c tt op e r f e c tt h ef l o a t i n gc h a r g ei no u r c o u n t r y k e yw o r d s ：t h ef l o a t i n gc h a r g e ，p r i o r i t y , d e t e r m i n a t i o no ft h ep r o p e r t y , r e c e l v e r v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：玉扬氐邀日期：翌f ! 红厶臼三墨壁 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的 规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京 化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件 和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部 或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学 位论文。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：龃日期：礁i q 堡亟圈丝盆 导师签名：黧歪逯日期：丝2 亟望望塑 第一章绪论 第一章绪论 形成于英国的浮动抵押制度因其在融资方面所具有的不可替代的优越性，不仅在 英国得到了广泛的发展和适用，而且许多国家和地区也移植借鉴了这一制度并广泛应 用于融资担保方面。 我国物权法颁布之前，我国有关浮动抵押制度的相关规定仅存在于1 9 9 7 年 的外汇管理局和国家计委颁布的境外进行项目融资管理暂行办法中，即该法第l 条的规定：“本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外凑措外汇资金， 并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。从制定主体可 知，境外进行项目融资管理暂行办法只是一个部门规章，并不具有设定物权的法 律效力，所以，浮动抵押权仍不能算是一种法定担保物权，也就无法在实践中发挥浮 动抵押制度的优势。 在我国司法实践中，尽管浮动抵押权不具备法定担保物权的效力，但却存在以浮 动抵押作为担保方式的案例：例如上海通用有限公司在与中外两个银团签订的借款合 同中，采用的就是固定抵押与浮动抵押相结合的担保方式，n 1 因为在我国法律体系中 并不存在浮动抵押权的适用依据，故当事人只能依英国的相关规定处理有关事项，采 用英国法作为准据法，从法律规定的了解、当事人的成本以及利益保护等方面，对我 国当事人都是不利的。所以，物权法中对浮动抵押制度的确定有着十分重要的意 义。 虽然，梁慧星教授和王利明教授起草的物权法草案都对浮动抵押制度制订了比较 详细的规定( 具体内容将在下文予以介绍) ，可惜，在我国最后公布的物权法中， 对于浮动抵押制度的相关规定仅有三条，只是界定了浮动抵押人的主体范围、浮动抵 押标的物的范围、浮动抵押人自由处分抵押财产的权利以及浮动抵押制度的登记方式 和登记的效力，除此之外，有关浮动抵押人的其他权利、浮动抵押权人的权利、浮动 抵押财产的确定、浮动抵押权的优先性、浮动抵押制度的执行方式等其他有关问题， 或者没有做规定，或者只是简单的适用担保物权的般规定。从国外的立法情况可知， 我国物权法中没有具体规定的这些浮动抵押制度的相关问题却是影响着浮动抵押 制度能否有效发挥作用的关键所在，所以本文从浮动抵押的主体范围及权利、浮动抵 押标的物的范围、浮动抵押的设立方式、浮动抵押的优先性、浮动抵押财产的确定以 及浮动抵押执行制度这几个问题入手，采用比较法的方式，在借鉴国外相关立法、实 践经验的基础上，提出几点完善建议，以期能够为我国浮动抵押制度的完善尽一些绵 薄之力，从而使我国的浮动抵押制度更加满足我国经济融资的需要。 北京化工大学硕：卜学位论文 第二章浮动抵押制度概述 2 1 浮动抵押制度的语义分析 大陆法系国家的法律研究传统决定了对某个制度的研究以界定该制度为前提，即 赋予该制度一个明确的定义。而浮动抵押制度起源于英国的判例法，英美法系国家并 不强调法学概念和法学体系的作用，所以，在英美法系中，很难找到关于浮动抵押制 度的明确定义。但是通过研究英国有关浮动抵押制度的判例可以发现，英国法官在一 些案例中对浮动抵押制度进行了一定的描述，如麦克拉亨勋爵在1 8 9 7 年政府公债及 其他担保投资公司诉马里拉公司案的判决书中写道：浮动抵押是存在于现在仍持续经 营企业的财产上的衡平法上的抵押，其标的物随时变化不停。乜1 这对界定浮动抵押制 度有着重要的意义。 在这些有关浮动抵押制度的描述性语言中，最为经典的是1 9 0 4 年的依琳伍斯诉 豪斯伍斯( i l l i n g w o r t hv h o u l d s w o r t h ) 一案中l o r dm a e n a g h t e n 法官对浮动抵押制度 的描述，即“特定抵押是依附于当时明确与特定的财产或能够确定的财产之上：而浮 动抵押本质上是流动与变化着的，悬停于他意图影响的财产之上或者说与其一起浮 动，直到某事件的发生或者某行为的作出使其固定于其效力范围内的抵押财产上。川朝 在我国研究浮动抵押制度的学者中，大多数学者赋予了浮动抵押制度明确的定 义：例如，江平教授认为浮动抵押权是指抵押权人与抵押人依据法律的规定，就现在 和将来拥有的动产设定抵押权，在债务人不履行到期债务时，就抵押人所享有的确定 的动产行使抵押权，进行处分变卖，就获得的价金优先受偿的权利；h 徐建平教授认 为浮动抵押是指当事人以其现有的和将来取得的某些动产的全部或部分设定抵押，设 押财产可自由流转经营，于特定情形发生后，设押财产转变为固定抵押以偿还债权的 抵押方式。哺1 从两位教授的定义可看出两位教授定义的角度不同，江平教授主要是强 调浮动抵押权确定之后浮动抵押权人所享有的权利，而徐建平教授则着眼于浮动抵押 人自由处分浮动抵押财产的权利。笔者认为徐建平教授的定义更为可取，因为浮动抵 押制度的最大特点就是允许浮动抵押人对设押财产进行自由处分，所以应当在定义中 突出这一特点，但是徐建平教授的定义也存在不足之处，从下文的分析可知，笔者认 为浮动抵押的标的物范围并不仅仅局限于动产，还应包括不动产以及应收账款、知识 产权、商誉等无形动产。 根据上述分析，笔者认为可将浮动抵押制度界定为：浮动抵押是指浮动抵押人以 其现有和将来所有的全部或部分财产为标的物，抵押财产确定之前，浮动抵押人有权 在正常经营范围内自行处分抵押财产，当特定事由出现时，抵押财产转变为固定抵押 2 第二二章浮动抵押制度概述 并偿还债权的一种特别抵押。 2 2 浮动抵押制度的特征分析 在英国的判例中，英国法官除了对浮动抵押制度的含义进行描述外，对浮动抵押 制度的特点也通过描述性的语言进行概括，其中，最权威的概括是1 9 0 3 年r o m e r 法 官在审理约克郡毛纺织协会( r ey o r k s h i r ew o o l e o m b e r sa s s o c i a t i o nl t d ) 一案中所描 述的三个特征，即：“第一，浮动抵押是以公司现在及将来的某一类资产或全部资产 作抵押；第二，在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化；第三， 在对抵押拥有权益的人或其代表采取某些法律步骤之前，公司可以运用所抵押的资产 进行正常的经营活动。 我国学者对浮动抵押制度的特征也进行了各种归纳，包括三特征说和四特征说。 结合r o m c r 法官的概括，以及对浮动抵押制度的研究，笔者认为将采四特征说能更全 面的概括浮动抵押制度： 第一，可自由处分性。从维护担保权益稳定性的角度出发，传统的担保权在设定 之后，将禁止财产的所有权人利用设押财产，这样的规定虽然维护了担保权益的稳定 性，但是却不利于发挥设押财产的价值。浮动抵押制度则从抵押标的物价值最大化的 角度出发，允许浮动抵押人自由处分浮动抵押财产，这是浮动抵押制度与固定抵押制 度最显著的区别。 第二，浮动性。根据物权特定原则，传统抵押权的标的物必须是现实的和能够确 定的，但是，浮动抵押权的标的物不仅限于浮动抵押人现有的财产，还包括其将来取 得的财产，而且在发生浮动抵押财产的确定事由之前，浮动抵押权标的物的范围和价 值也将一直处于不断变化之中，即在浮动抵押转化为固定抵押之前，流出的财产将自 动退出浮动抵押权标的物的范围，同时流入的财产则自动归入到浮动抵押权标的物的 范围之中。 第三，集合性。根据一物权原则，一个抵押权只能设定在一个物之上，而不能 设定在很多物的集合体之上。但是浮动抵押制度允许浮动抵押人以其全部或者部分财 产的集合体为标的物设定一个浮动抵押权。 第四，可转化性。浮动抵押权的性质并非一成不变的，随着某些特定的事由的发 生，浮动抵押权标的物的范围将最终得以确定，浮动抵押也相应的转化为固定抵押。 以上四个特征是各国浮动抵押制度的所共同具有的特征，但是细化到具体的规定 中，各个国家的浮动抵押制度均略有不同，我国物权法所规定的浮动抵押制度同 样具有着独有的特征，主要包括以下两个方面：第一，主体的特殊性。根据我国物 3 北京化工大学硕：t 学位论文 权法第1 8 1 条的规定，我国可以设定浮动抵押权的抵押人仅限于企业、个体工商户 和农业生产经营者。这与国外立法例的规定均不相同。第二，标的物范围的特殊性。 根据我国物权法第1 8 1 条的规定，我国可以设定浮动抵押权的财产范围仅限于现 有的及将有的生产设备、原材料、半成品和产品，与国外有关规定相比可知我国允许 设定浮动抵押权的标的物范围相对比较狭窄。在下文的写作中，笔者将对我国物权 法规定的主体和标的物范围的特殊性进一步做详细讨论。 2 3 浮动抵押制度的历史分析 从浮动抵押制度的萌芽到逐渐为许多国家所接受，浮动抵押制度经历了漫长的发 展过程，对这个过程的剖析，有助于我们更深刻的了解浮动抵押制度。 2 3 1 罗马法时期浮动抵押制度的萌芽 在罗马法时期，虽然并没有浮动抵押权这一概念，但是，罗马法中所规定的担保 物权的标的物范围并不仅仅局限于特定物，还包括集合物，比如羊群。此外，担保物 权的效力不仅及于设定时所包括的内容，即使对设定后所增加的物，也享有追及、出 卖和优先受偿的权利，因为集合物的性质会经常发生变化，所以，罗马法规定，担 保物权标的物的范围以当事人行使担保物权时为准，即“设定后增加的物，自动归入， 设定后依法处分掉的物，自动分出”。嘲从以上这些规定可以看出，在罗马法时期浮动 抵押制度已经开始萌芽。 2 3 2 英国判例法中浮动抵押制度的形成 在1 9 世纪中叶以前，英国法院并不认可浮动抵押权的效力，而是认为担保物权 的标的物应限于现有的、确定的财产，这样才能更有效的保护浮动抵押权人以及第三 人的利益。 到了1 9 世纪3 0 年代，随着英国工商业的不断发展，公司对融资的需求也不断扩 大。根据议会法( a c to fp a r l i a m e n t ) 的规定，经营铁路、运河、公益事业的大公 司可以通过发行股份的方式满足其融资需求旧1 ，但是在英国当时的法律却无法解决其 他公司对资金的需求。不过，法律的滞后并不会影响社会的进步，在英国社会实践中， 采用浮动抵押作为担保方式以满足公司融资需求的案例层出不穷，在这样的社会环境 中，英国法官通过运用分析归纳方法再一次发挥了能动作用，他们使浮动抵押制度得 4 第二章浮动抵押制度概述 以充实、发展和完善，使浮动抵押制度最终在英国予以确立。 英国法院正式承认浮动抵押制度的案例是1 8 7 0 年的r ep a n a m a ，n e wz e a l a n da n d a u s t r a l i a nr o y a lm a i lc o 一案。在这个案例中，公司在其抵押债券上规定：“将公司及 其生产的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益等全部财产( u n d e r t a k i n g ) 作为本金和利息的抵押。”n 蝈对于这个抵押债券上所规定的内容，上诉法院在判决中 是这样解释的：本案中所说的“全部财产( u n d e r t a k i n g ) 即包括公司现有的财产， 同时还包括公司在日后经营过程中所取得财产。同时，本案中的公司债券持有人允许 设押公司自由在正常范围内继续经营、管理以及处分公司财产。f r a n c i sp a l m e r 法官 认为本案不仅解释了公司“全部财产( u n d e r t a k i n g ) 的含义，而且明确的赋予了其 他国家所不承认的浮动抵押制度即以公司现有的及将来取得的一切财产为标的 物，所设定之总括性抵押( g e n e r a lc h a r g e ) 法律效力m 1 ，这是浮动抵押制度能够 最终得以确定的最重要的判决。 浮动抵押制度在英国从不被承认到最后形成一套完整的规则体系，并进一步发展 成为一项重要的融资担保方式，经历了漫长的过程，也对其他国家担保制度的发展起 到了积极地作用。 2 3 3 美国立法对浮动抵押制度的发展和演变 在美国的成文法中并没有浮动抵押( f l o a t i n gc h a r g e ) 这个概念，但是根据美国统 一商法典的相关规定可知，美国同样承认浮动抵押制度的法律效力。 在统一商法典制定之前，美国判例法的主流观点并不承认浮动抵押制度的效 力，但是在司法实践中，也存在着一些例外，例如：1 8 4 2 年的米歇尔诉温斯洛( m i t c h e l l v w i n s l o w ) 一案中，法官认为将来的财产可以用于现在的抵押；1 8 6 1 年的格兰瑟姆 诉霍利( g r a n t h a mv h a w l e yk b ) 一案中，法官认可了允许对将来的动产进行出售 或设定担保这一“潜在规则”( p o t e n t i a le x i s t i n g ) 的效力。在统一商法典制定之 前，尽管美国的司法实践中存在着这样的判例，但是，美国并没有就浮动抵押制度形 成统一的规则。可以说，统一商法典为美国的浮动抵押制度提供了法律依据。 统一商法典主要将浮动抵押制度规定在第九章担保交易这一章中，其内 容涵盖了浮动抵押的设立、浮动抵押的财产范围、浮动抵押人的自由处分权及收益权、 浮动抵押的效力等方面。 通过分析统一商法典中规定的浮动抵押制度可知，虽然，美国与英国都是英 美法系国家，但是在浮动抵押制度的具体规定中却存在着差别，例如：在英国只有公 司能以其财产设定浮动抵押权，而美国的统一商法典赋予了所有民事主体设定浮 5 北京化工大学硕士学位论文 动抵押权的主体资格；英国的浮动抵押制度侧重的是财产的整体性，美国的浮动抵押 制度侧重的是财产的将来性。正如英国著名历史法学家梅因( h e n r ym a i n e ) 认为： 各个社会的法律发展，从某种特定的方面来看，也并不都是沿着统一的轨迹展开的。 c 1 2 同样作为英美法系的英国和美国的法律规定尚且不一致，那么大陆法系国家又是 怎样移植借鉴浮动抵押制度的呢? 2 3 4 大陆法系代表国家的浮动抵押制度 大陆法系国家一直强调物权特定原则，即担保物权只能设定在现有的确定的财产 或者权利之上，而不能在集合物以及尚未取得的财产上设定担保物权，这一原则对大 陆法系国家产生了深远的影响。而浮动抵押制度的特征之一就是浮动性，所以说，浮 动抵押制度对物权特定原则带来了一定得冲击，但这不意味着大陆法系国家均不承认 浮动抵押制度。在承认浮动抵押制度的大陆法系国家中，最具代表性的是日本。 第二次世界大战之后，日本经济萧条，百废待兴，大多数企业需要大量资金恢复 经营，日本政府为恢复工商业的发展，加大了银行的贷款力度，这不仅满足了企业的 融资需求，而且促进了日本担保制度的发展。 首先，引进财团抵押制度。财团抵押制度突破了一物一权原则的限制，发挥了物 的集合效用，允许将全部或者部分财产作为一个财团，并可以该财团作为标的物设定 抵押权。但是财团抵押制度并没有突破物权特定原则，财团抵押制度同样要求标的物 特定，即不允许抵押人自由处分设押财产，这样并不能充分发挥物的整体作用。此外， 法律规定，财团抵押制度应当制定财团目录，并对组成财团的财产进行逐一登记，这 样无形之中浪费了大量的时间和人力。 其次，引入“一般抵押制度”。明治4 1 年，日本引入了“一般抵押制度”，即以 特别法的形式承认企业可在其从财产之上设定一种先取特权，且该债权人享有优先于 其他一般债权人优先受偿的权利。n 3 1 由于这个制度仅适用于某些特殊行业的特大型企 业，如钢铁企业，所以，有限的适用范围也就限制了该制度发挥作用。 再次，企业担保法规定了企业担保叫制度。1 9 5 8 年，日本颁布了企业担保法， 建立了f 1 本法律体系中的浮动抵押制度，与英国的浮动抵押制度相比，日本企业担保 制度的适用范围相对比较狭窄，即只适用于股份有限公司债的发行，且只能以公司的 全部财产为标的物。 尽管以上三个制度都有其各自的不足之处，但是从日本担保制度的整体出发，财 。日本立法中将浮动抵押制度称为企业担保制度。 6 第二章浮动抵押制度概述 团抵押制度、“一般抵押制度”以及企业担保制度三者相结合则能够较充分的满足日 本多数企业的融资需求。至此，固定抵押制度和浮动抵押制度在日本建立，对亚洲各 国浮动抵押制度的建立具有定的借鉴意义。 2 4 浮动抵押制度的价值分析 从上文对浮动抵押制度的历史分析可知，浮动抵押制度不仅在英美法系国家得到 了广泛的发展，对强调物的特定性的大陆法系国家也产生了极大的影响，之所以产生 这一现象，主要是因为浮动抵押制度所具有的独特的优越性，具体表现在以下几个方 面： 第一，有利于企业融资，促进经济发展。 浮动抵押制度的浮动性决定企业可以以其现有的和将有的财产为抵押物进行融 资，这样的规定大大的拓展了企业的融资能力，特别是一些中小企业，因为中小企业 拥有的财产有限，有些财产并不能作为传统担保方式的标的物，而且即使能够以某类 财产为标的物，传统的担保方式却禁止抵押人利用抵押物，从而也限制了中小企业的 融资能力，浮动抵押制度不仅将标的物范围扩大到现有和将有的财产，更允许抵押人 对抵押标的物自由处分，这样的规定为企业的融资创造了有利条件，从而促进了经济 发展。 第二，有利于充分发挥企业财产的担保价值。 日本学者我妻荣对企业财产的集合价值有过这样的论述：“企业，系由各个动产、 不动产、权利、法律关系、事实关系，以及其他有形、无形财产所构成的，并为实现 一定之经济目的面结成的有机组织体，他具有超过各个构成要素的个别价值之总和以 上的整体价值”。n 铂也就是说，企业财产的集合体所具有的价值总是各部分财产价值 的简单相加，浮动抵押制度突破一物一权原则的限制，允许企业以企业财产的集合体 为标的物设定浮动抵押，因此能够使企业财产的担保价值得到最大限度的发挥。 第三，有利于降低抵押成本。 与浮动抵押制度相类似，财团抵押制度也是以财产的集合体为标的物，但是，浮 动抵押与财团抵押的设定程序更为简便：财团抵押不仅需将构成财团的财产制作成财 团目录，而且需要将各个财产分别进行公示，而浮动抵押仅需当事人双方达成书面合 同，然后在法定登记机关登记即可设立，所以说，浮动抵押制度能有效的提高效率， 降低抵押成本。 第四，有利于维持企业的正常经营。 浮动抵押制度的最大特点是在抵押设定后，抵押人仍可以对抵押财产行使占有、 7 北京化工大学硕士学位论文 使用、收益和处分的权利，如果没有法定和约定事由的出现，浮动抵押权人不得干涉 企业的j 下常经营活动。对浮动抵押人而言，浮动抵押既满足了企业的融资需求，又能 够继续维持企业的正常经营，浮动抵押人实际上是获得了双重利益。 第五，有利于弥补了传统担保方式的不足。 传统的担保方式强调担保财产的特定性、担保价值的可预测性和保全性，这样的 规定导致传统担保方式在灵活性和融资性功能不足，而浮动抵押以其自身的优势解决 了这一问题。 任何事物都不可能尽善尽美，浮动抵押固然有其显著的融资功能，但其本身也存 在着以下两方面的缺陷：其一，浮动抵押人有自由处分抵押财产的权利，且在正常经 营范围内不允许浮动抵押权人干涉，与传统担保方式相比，不利于保护浮动抵押权人 的利益。其二，由浮动抵押制度的浮动性决定，浮动抵押一旦设立，浮动抵押人的其 他债权人的利益就处于不安定的状态，这也不利于维护第三人的利益。 通过对浮动抵押制度的价值进行分析可知，浮动抵押制度有着其固有的优势，但 同时也存在着不可忽略的不足之处，所以说，如何通过制度的设计来最大限度的发挥 其优势，避免其不足，是我国在移植借鉴这一制度的过程中应予重视的一个问题，笔 者将通过下文进行探讨。 8 第三章从比较法角度分析我国的浮动抵押制度 第三章从比较法角度分析我国的浮动抵押制度 我国物权法中仅仅对浮动抵押制度规定了三条内容，无论是从内容的完整性 上，还是从浮动抵押制度的可操作性上，都是远远不够的，这样的结果将导致浮动抵 押制度形同虚设。为更好的完善浮动抵押制度，了解其他国家的有关规定是十分必要 的，并且非常有利于我国浮动抵押制度的构建。 3 。1 浮动抵押的主体 浮动抵押制度在赋予浮动抵押人自由处分抵押财产的同时，对浮动抵押权人的利 益也造成了一定得威胁，所以实践中浮动抵押权人一般选择信用比较好的企业作为浮 动抵押人，另外，如果允许第三人为浮动抵押人提供担保，则可能会降低浮动抵押人 的注意义务，所以，在实践中通常是需要抵押人以自己的财产为标的物设立浮动抵押， 故浮动抵押的主体一般只包括抵押权人和抵押人双方。关于浮动抵押权人的主体资 格，各国一般没有什么特殊的限制，自然人、公司或者金融机构均可，只是在实践中 多以资金雄厚的金融机构为主。我国物权法也没有对此做特殊的限定，这正符合 国际上的通行做法。但是究竟哪些主体有资格与上述抵押权人建立浮动抵押关系，各 国却规定迥异，此处主要对该问题予以一定的分析。 根据各国对浮动抵押人范围限定的不同，概括起来，可以分为以下三种情况： 第一，最严格的规定，以日本为代表。日本企业担保法的规定只有股份有限 公司可以作为企业担保的抵押人。日本作为引进浮动抵押制度的大陆法系国家的代 表，最初设立企业担保制度是为克服财团抵押的弊端，但是日本立法者同时也意识到 了企业担保制度本身的不足，故对企业担保制度的抵押人资格做了严格的限制。 第二，相对宽泛的规定，以英国为代表。根据英国1 8 7 8 - 1 8 8 2 年抵押证券法 和1 9 1 4 年破产法规定，只有公司( 包括登记的社团) 可以设立浮动抵押。明由 此可见，英国法并没有将可设立浮动抵押的抵押人仅仅局限于股份有限公司，而是进 一步扩大到所有的公司类型。但是合伙企业以及自然入不能作为浮动抵押人设立浮动 抵押。 第三，没有任何限制的规定，以美国为代表。根据美国统一商法典第九章的 相关规定可知，美国法并没有限制可以设定浮动抵押的主体，无论是自然人，还是合 伙企业，都可以同公司一样设立浮动抵押。 第四，我国物权法的规定。我国物权法对浮动抵押制度主体的规定不同 于上述三个国家，而是介于英国模式和美国模式之间，具体而言，我国物权法将 9 北京化工大学硕士学位论文 浮动抵押人的主体限定于企业、个体工商户及农业生产经营者。 在我国物权法的立法过程中，我国学者对于哪些主体有资格设立浮动抵押制 度这一问题存在着较大的争议，一种观点认为应将有权设定浮动抵押的抵押人限定于 公司锄，即采用英国法的模式，因为公司受资本三原则的限制，一般来说，资产比较 恒定，财务状况比较稳定，而且有一定的经营规模，并且具有较好的信用，这些都有 利于保护浮动抵押权人的利益。也有学者进步主张采用日本的立法模式，将浮动抵 押的抵押人限定于股份有限公司，以更大程度的降低抵押权人的风险。另一种观点认 为不应对浮动抵押的抵押人做任何限制，即采美国的立法模式，这种观点认为在市场 经济的条件下，应尽量保证各类民事主体间的平等性，如果限定了浮动抵押的资格， 势必造成民事主体间的不平等性。 联系我国实际，分析各学者的观点，我国物权法第1 8 1 条最终将可设定浮动 抵押的主体限定于企业、个体工商户、农业生产经营者。因为我国设立浮动抵押，是 期望通过浮动抵押制度解决中小企业和农民贷款难的问题，从而促进经济发展，并同 时也显示了对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的尊重，n 叼因此我国物权 法最终做出了这样的规定。从上述角度分析，可以肯定这种规定的积极意义。但是 我国物权法对浮动抵押制度规定的过于简单，使得扩大主体范围之后，也带来了 一系列的社会问题，从国外的立法例分析可知，各国之所以对浮动抵押人的资格问题 规定不同，主要是因为不同主体，信用程度不同，随之，浮动抵押权人所要承担的风 险也不同，日本为更好的保护企业担保权人的利益，故严格限制企业担保人的资格： 在美国，因其国内形成了完善的信用监督体制，故尽管美国立法将浮动抵押入扩大到 所有的民事主体，但仍可以很好的保护浮动抵押权人。尽管日本的严格限制能够最大 可能的避免对企业担保权人的损害，但是不得不承认这样的限制同时也使得企业担保 制度的优势得不到充分的发挥。再看英国法的规定和我国的规定，可以说，二者都是 介于日本模式和美国模式之间，但是又存在很大的不同，英国限定于公司，而我国立 法将其扩展到企业、个体工商户、农业生产经营者，范围明显大于英国立法的规定， 可是问题在于，在主体扩大之后，分析我国物权法却无法找到相应的配套措施来 保护浮动抵押权人的利益。诚如梁慧星老师所指出的“最后，这些财产没有了，企业 不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮 动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”n 刀正如上 文所言，对于主体范围扩大所带来的问题，其中许多学者都有所谈及，有的学者认为 应将我国浮动抵押人主体的资格严格限制为股份有限公司，这样才能更好的保护抵押 。王利民老师主持的物权法草案建议稿规定第1 ，l l 西四十八条规定：“公司法人向银行借款或发行公i d 债，可以 设定浮动抵押。”梁慧星老师主持的 中国物杈法草案建议稿第三百五十二条规定：“公司法人向银行借款或发 行公司债，可以设定企业担保。” l o 第三章从比较法角度分析我国的浮动抵押制度 权人的利益，但笔者认为，结合我国国情，中小企业和农民贷款难是我国物权法 决定引入浮动抵押制度的一个重要原因，那么，如果将浮动抵押人限定为股份有限公 司，或者是限定为公司，都不利于这一立法目的的实现，所以，我们更应做的是设计 一套制度，以避免因主体范围扩大可能带来的社会问题。 3 2 浮动抵押的财产范围 浮动抵押的优势之一是扩大了标的物的时间范围，即可以设定浮动抵押权的财产 即包括现有的财产，又包括将来取得的财产。但是各国对可设定浮动抵押权的财产范 围的具体规定却不尽相同，分析如下： 第一，英国的规定。作为浮动抵押制度的发源地，英国将浮动抵押的财产范围覆 盖到公司的全部财产之上，既包括动产，也包括不动产；而且既可以在公司的全部财 产上设定浮动抵押，也可以仅就公司的部分财产设定浮动抵押。 第二，美国的规定。虽然同为英美法系国家，但美国统一商法典并没有沿袭 英国法的做法，而是将浮动抵押的财产范围仅局限于动产，该动产可以是货物、可以 是动产的权利表征文书、也可以是无形动产，所以说，尽管美国没有像英国那样将可 设定浮动抵押的财产范围扩展到不动产，但是其可设定浮动抵押权的财产范围仍是非 常广泛的。 第三，日本的规定。日本借鉴英国的浮动抵押制度，建立其本国的企业担保制度， 根据日本的企业担保法，可以设定企业担保权的财产包括企业的动产、不动产， 企业的无形资产，以及企业对外享有的各种财产性权利n 引。 第四，我国物权法的规定。根据我国物权法第1 8 1 条的规定，在我国可 以设定浮动抵押的财产范围是“现有的及将有的生产设备、原材料、半成品和产品”， 从这条规定可以看出，在我国可以设定浮动抵押的财产仅限于动产，但又不像美国统 一商法典那样覆盖到全部动产之上，而是仅仅局限于生产设备、原材料、半成品、 产品这四类动产，也就是说，其他类型的有形动产以及无形动产均被排除在外。 如前文所述，我国物权法将浮动抵押的主体扩大到企业、个体工商户和农业 生产经营者的目的是为了扩大这些主体的融资能力，但是物权法却限定了可以设 定浮动抵押权的财产范围，可以说，这是与上述目的相违背的。对于两者之间的矛盾， 笔者认为应当坚持促进融资的目的，相应的扩大可设定浮动抵押权的财产范围，这对 这一问题，笔者将在本文的第三部分做详细讨论。 3 3 浮动抵押的设立方式 北京化工大学硕士学位论文 为了保障交易安全，各国立法都规定物权变动应遵循一定的公示公信原则，根据 不动产和动产本身的属性不同，一般来说，不动产采登记的公示方法，而动产则以交 付作为公示方法。在经济不发达的时代，依据物的不同类型采用不同的公示方法确实 简单可行，但是随着经济的发展，仅仅依靠不动产抵押制度以及动产质押制度，已不 能充分满足社会实践发展的需要了，于是出现了动产抵押制度，但是问题也随之而来： 做为质押标的的动产一直以交付为公示方法，但抵押制度却采用登记的公示方式，那 么动产抵押制度应该采用哪种类型的公示方法呢? 既然动产抵押人需要保留物的占 有，那么显然不能以交付做为其公示方法，故各国打破原先不动产和动产公示方法的 界限，规定了动产抵押制度采用登记的公示方法。浮动抵押做为一种特殊的动产抵押， 多数国家对浮动抵押制度也采用登记作为公示方法。 3 3 1 英国的浮动抵押登记制度 英国有关浮动抵押制度的规定主要见于英国1 9 8 5 年的公司法) ) ( c o m p a n i e sa c t ) 中，依据该法第3 9 6 ( 1 ) 条的规定，浮动抵押的登记应以公司法第3 9 5 条为准， 即：“公司若以其财产或其他利益设定浮动抵押，应将与抵押有关的数据以及相关的 证明文件在浮动抵押合同设定后2 1 日内，提交到公司注册登记处进行登记，否则该 浮动抵押权不得对抗公司的其他债权人，也不得对抗公司的清算人或者管理人，但是， 未作登记并不影响此浮动抵押所保证的借款在清偿方面的合同的效力。”根据本条的 规定，可知：在英国，浮动抵押人应当在浮动抵押合同订立后2 1 日内到公司的注册 登记处完成浮动抵押登记，否则，该项浮动抵押只在浮动抵押人和浮动抵押权人之间 发生法律效力，对第三人并不具有效力，即英国采取的登记模式是登记对抗主义。 对于需要登记的事项，即英国公司法第3 9 5 条( i ) 中所指的“与抵押有关 的数据 ，该法第4 0 1 条作出了具体规定，主要包括：“浮动抵押合同的内容和同期， 借款的数额，抵押财产的简要情况，浮动抵押权人的姓名或者名称以及住址等”回 公司完成浮动抵押登记之后，应依公司法的规定，建