（经济法学专业论文）商品房交易资金监管法律制度研究.pdf

学位论文主要创新点 完善商品房交易资金监管立法，明确统一的交易资金监管主体 至关重要。本文的创新之处有三点： 一、本文认为预售商品房交易资金监管机构应由多机构人员抽 调组成，包括三方面人员即政府房管部门、工程监理机构和银行， 再加上担保公司构成预售商品房交易资金的监管主体。而存量商品 房交易资金监管采天津式政府监管模式比较合适。 二、商品房预售资金监管和存量商品房交易资金监管之间应共 享统一的网络信息披露平台，建立新闻发言人制度，使公众在享有 交易安全的同时亦享有充分的知情权，形成对风险防范的有效预警 作用。 三、对监管主体履行监管职责进行监督，并从内部监督和外部 监督两方面提出了相关建议。 摘要 随着商品房交易量的逐年增长，巨额的交易资金所引发的潜在风险不容忽 视。尤其是近年来，商品房交易市场日益活跃，监管法律的不健全使交易资金 的违法、违规使用现象随之凸显，严重扰乱了商品房市场的交易秩序。加强对 商品房交易资金的法律监管已成为学界和实务界的共识。本文分四章对商品房 交易资金监管法律制度进行了较为系统的研究。第一章对商品房交易资金监管 所涉概念进行了简要介绍；阐述了商品房交易资金监管法律制度的理论基础； 明确了本文所研究的商品房交易资金监管法律制度的出发点和目标。第二章介 绍了我国商品房交易资金监管的立法现状和现实状况，分析了我国商品房交易 资金监管法律制度存在的问题及其原因。第三章从商品房交易的高风险性及其 风险传递性、交易资金的巨额增长以及房地产市场的外部效应等角度，分析了 商品房交易资金监管的必要性，并简要介绍了香港、美国、德国的商品房交易 资金监管立法，阐释了对我国相关制度研究的些许启发。第四章提出了完善我 国商品房交易资金监管法律制度的建议。从应然角度介绍了商品房交易资金监 管应遵循的原则，并重点介绍了监管主体的确立标准和监管对象、监管范围以 及对监管主体的监督等。 关键词：商品房；交易资金；法律监管；监管主体 a b s t r a c t a st h ec d m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o n si n c r e a s i n gy e a rb yy e a r , t h ep o t e n t i a l r i s kc a u s e db yh u g et r a n s a c t i o na m o u n t ss h o u l dn o tb ei g n o r e d e s p e c i a l l yi nr e c e n t y e a r s t h ec o m m e r c i a lh o u s e sb u s i n e s sb e c o m e sm o r ea n dm o r ef l o u r i s h i n g , w h i l e t h el a c ko fs u p e r v i s i o nl a wm a k e si l l e g a lt r a n s a c t i o n f u n d se m e r g e n t ，w h i c h d i s o r d e r st 1 1 ec o m m e r c i a lh o u s e sm a r k e t s oa c a d e m i cc i r c l e a n dp r a c t i c a lc i r c l e h a v ei e a c h e dac o n s e n s u st h a tc o m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o n f u n d ss h o u l db e s u p e r v i s e di m e n s i v e l y t h i sa r t i c l ec o m p r i s e s f o u rc h a p t e r sw h i c hs t u d ys u p e r v i s o r y l e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o n f u n d ss y s t e m a t i c a l l y c h a p t e r1 i n t r o d u c e st h ec o n c e p t i o n sr e l a t e dt os u p e r v i s i o no fc o m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o n f u n d s ，i n d i c a t e st h e o r e t i c a lb a s eo fs u p e r v i s o r yl e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lh o u s e s 缸都a c t i o nf u n d s ，a n dc l e a rt h em o t i v a t i o na n da i mo ft h a t c h a p t e r2i n t r o d u c e st h e c u r r e n tl e g i s l a t i o na n dr e a l i t yo fs u p e r v i s i o no fc o m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o nf u n d s ， a n da n a l y z e st h ep r o b l e m sa n dc a u s e si ns u p e r v i s o r yl e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l h o u s e st r a n s a c t i o nf u n d s c h a p t e r3a n a l y z e s t h en e c e s s i t yo fs u p e r v i s i o no f c o m m e f c i a lh o u s e st r a n s a c t i o nf u n d st h r o u g hh i 曲r i s k ，r i s kt r a n s m i t ，r a p i di n c r e a s e o ft u r n o v e r , a n de x t e r n a l i t yo fc o m m e r c i a lh o u s e sm a r k e t c h a p t e r3a l s oi n t r o d u c e s s u p e r v i s o r yl e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lh o u s e st r a n s a c t i o nf u n d si nh o n g k o n g , u s a ， a n dg e r m a n y , a n di n d i c a t e st h el e s s o n st or e l a t e ds y s t e mi no u rc o u n t r y c h a p t e r4 g i v e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u ti m p r o v i n gs u p e r v i s o r yl e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a l h o 哪i s e st r a n s a c t i o nf u n d s ，a n di n t r o d u c e ss u p e r v i s i o np r i n c i p l e so f c o m m e r c i a l h o u s e st r a n s a c t i o nf u n d s ， e s p e c i a l l y i nq u a l i f i c a t i o n o fs u p e r v i s i o na g e n c y , s u p e r v i s e de n t i t y , s u p e r v i s i o ns c o p e ，a n dh o w t os u p e r v i s es u p e r v m o na g e n c y k e yw o r d s ：c o m m e r c i a l h o u s e s ，t r a n s a c t i o nf u n d s ，l e g a ls u p e r v i s i o n ， s u p e r v i s i o na g e n c y 目录 弓i论1 第一章商品房交易资金监管法律制度概述3 1 1 商品房交易资金监管相关要素之概念解析3 1 1 1 商品房交易资金监管所涉商品房交易的界定3 1 1 2 商品房交易资金监管所涉商品房交易的性质。4 1 2 商品房交易资金监管法律制度的理论基础6 1 2 1 利益平衡理论6 1 2 2 自由与限制之辨证关系理论7 1 3 商品房交易资金监管法律制度的目标8 1 3 1 规范商品房市场交易秩序8 1 3 2 完善房地产法律体系，促进经济、社会的和谐发展一9 第二章我国商品房交易资金监管存在的问题及其原因l l 2 1 我国商品房交易资金监管现状。l l 2 1 1 商品房交易资金监管立法现状1 l 2 1 2 商品房交易资金监管现实状况1 2 2 2 我国商品房交易资金监管存在的主要问题监管主体不统一1 5 2 3 我国商品房交易资金监管存在问题的主要原因监管法律不完善沁1 8 2 3 1 预售商晶房交易资金监管立法实证分析二1 8 2 3 2 存量商品房交易资金监管立法实证分析1 9 第三章商品房交易资金监管的必要性及国内外相关立法启示2 l 3 1 商品房交易资金监管必要性分析2 l 3 1 1 预售商品房交易市场的高风险性和风险传递性2 1 3 1 2 存量商品房交易市场的高风险性2 2 3 1 3 商品房交易资金数额庞人亦亟需有效监管2 2 3 1 4 房地产市场存在外部效应2 4 3 2 香港、美国、德国商品房交易资金监管立法2 4 3 2 - l 香港的房屋预售监管制度2 4 3 2 2 美国的房屋预售监管制度2 5 3 2 3 德国的房屋预售监管制度2 6 3 3 香港、美国、德国预售款监管立法对我国的启示2 6 第四章完善我国商品房交易资金统一监管法律制度相关建议2 9 4 1 商品房交易资金监管原则2 9 4 1 1 依法监管原则2 9 4 1 2 独立监管原则一2 9 4 1 3 公开监管原则2 9 4 1 4 适度、高效监管原则3 0 4 2 商品房交易资金监管主体3 0 4 2 1 监管主体的确立标准3 0 4 2 2 明确监管主体及监管对象和范围3 2 4 3 对商晶房交易资金监管主体的监督3 4 4 3 1 对商品房交易资金法律监管主体的内部监督3 4 4 3 2 对商晶房交易资金法律监管主体的外部监督3 5 结语3 7 参考文献3 9 发表论文和参加科研情况说明4 3 致谢4 5 n 引论 引论 近年来，随着商品房交易数量的增加，交易资金的违法、违规使用现象也 随之凸显。例如，预售资金被开发商挪作他用、开发商中途抽逃资本而延期交 房甚至导致“烂尾 工程；在二手商品房交易中，房产中介公司携款潜逃的恶 劣事件也频繁的发生，严重扰乱了商品房市场的交易秩序。而我国在商品房交 易资金监管方面尚缺乏完善的法律制度保障，在立法环节上还存在一定的疏漏。 例如，2 0 0 7 年新修订的中华人民共和国城市房地产管理法第4 5 条第3 款 规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 该法律条文可视为 对商品房交易资金监管的原则性规定，但是缺乏可操作性。而在商品房预售资 金监管的主体、监管权限、法律责任等方面并无配套的法律法规。实践中，各 地通过制定地方性法规或规章来规范这一行为，如有些地区规定银行是商品房 交易资金的监管主体，购房人将购房款直接打入一个独立账户由银行控制。而 在二手商品房交易资金监管方面，亦无明确的立法规定，部分地方政府制定了 部门规章及一些规范中介公司的服务管理规定，有的由开户银行颁布监管条例， 但是效力低，难以发挥有效作用。 温家宝总理在2 0 0 9 年第十一届全国人大二次会议上所作的政府工作报告 中谈到，要促进房地产市场稳定健康发展、整顿房地产市场秩序、规范交易行 为。加强对商品房交易资金的监管无疑是稳定房地产市场秩序，促进房地产行 业健康发展的一个重要途径。然而，尽管我国理论界和实务界对商品房交易资 金监管的完善进行了积极的探讨，并涌现出一些具有重要借鉴意义和参考作用 的理论成果，为本文的写作奠定了理论基础。但经分析可以发现，现有的研究 成果，从经济学管理学角度研究的多，从法学角度研究的少，而且大多数是就 事论事或者浅尝辄止，进行全面研究和深入剖析的少。本文作者认为，商品房 交易资金监管制度对交易双方及房地产市场甚至整个社会都有非常重要的影 响。巨额的交易资金流动亦存在着巨大的潜在市场风险，强有力的监管已迫在 眉睫。如何对商品房交易资金进行有效的监管，需要从法学角度对该制度进行 全面深入的研究。我国目前还没有建立起完善的商品房交易资金监管体系。为 了规范商品房交易秩序，促进房地产市场的健康和可持续发展，我们必须从法 律制度层面出发，通过构建科学、有效的商品房交易资金监管体系规范商品房 市场交易秩序，为房地产市场存在的潜在风险提供有效预警机制。 本文作者认为商品房交易资金监管法律制度主要包括预售房商品房交易资 金监管法律制度和存量商品房交易资金监管法律制度，因此在本文的研究中， 天津工业大学硕士学位论文 作者在行文中兼顾二者之差异性的同时，就其共性进行了统一考察，并认 者的有机联系是对房地产市场进行有效风险预警的关键。在本文中，本文 就商品房交易资金监管主体以及对监管主体的监督等方面提出了自己的见 并就完善相应监管法律、统一商品房交易资金监管主体等进行了初步的探 希麓自己的建议能对我国商品房交易资金监管法律制度的完善有所裨益。 就本文的研究方法而言，首先，采用理论分析法，介绍了本选题所涉学理 及理论基础和价值目标；其次，采用文本分析法及图表和文字相结合的数 析法，侧重于从实际存在的问题及风险防范角度出发进行分析研究；再次， 了经济学的研究方法对商品房交易资金监管法律制度的监管模式的选择进 成本与收益的分析；此外，国内外相对发达国家和地区的商品房交易资金 法律制度的积极探索和成熟做法，为本文统一商品房交易资金法律监管主 研究，提供了重要的参考价值，因此本文也大量采用了比较研究的方法。 2 第一章商品房交易资金监管法律制度概述 第一章商品房交易资金监管法律制度概述 1 1 商品房交易资金监管相关要素之概念解析 1 1 1 商品房交易资金监管所涉商品房交易的界定 从所有权的变动角度而言，“交易”并非实际“交货那种意义上的“物品 的交换 ，实质上是人与人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得，体现 了人与人之间的权利义务关系。所以，交易实际上是一种制度的或法律的行为。 交易最基本的形式即买卖，本文所指商品房交易采狭义理解，即专指商品房买 卖。 商品房买卖首先出现在城市房地产管理法中的房地产交易领域。“所谓 交易，是指独立、平等的市场主体就其拥有物权的财产进行的横向移动或者 流转，其前提必须是进行交易的主体互相承认对方拥有独立的财产权利。如 何理解房地产交易，理论界大致有三种不同的观点：“第一，房地产交易及房地 产买卖，其法律形式仅指房地产转让。第二，房地产交易是指房地产产权的变 更和转移，其形式包括房地产转让、租赁、抵押。第三，房地产交易是指以房 地产为特殊商品而进行的各种经营活动的总称，其法律形式有出让、转让、租 赁、抵押等。 圆商品房买卖由于是以“对价 而为的一种行为，自然应属于房 地产交易领域；商品房买卖的结果导致所有权的转移，故属于房地产转让。然 而买卖非转让的唯一形式，城市房地产管理法将房地产转让行为规定为买卖、 赠予和“其他合法方式” 。囿于本文研究的对象是商品房交易资金监管法律问 题，因此本文所指商品房交易仅限定于以货币为媒介的商品房买卖，对其他交 易方式不再赘述。 法律关系是由主体、客体和内容等三要素构成的，商品房交易法律关系亦 由主体、客体、内容三要素构成。具体而言，商品房交易法律关系的主体：购 房人与售房人；商品房交易法律关系的客体：商品房以及给付购房款和交付商 品房的行为：商品房交易法律关系的内容：购房人与售房人享有的权利和承担 陈耀东著：商品房买吏法律问题专论，法律版社，2 0 0 3 年版，第2 0 页。 霉程信和主编：房地产法，北京大学；i j 版 1 9 9 9 年版，第1 4 1 页。 城市房地产转 止管理规定第3 条规定有以下行为：第一，以房地产作价入股、与他人成市企业法人， 房地产权属发生变更的；第一二，一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资，合作开发经营房 地产，而使房地产权属发生变更的：第三，困企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的：第叫， 以房地产抵债的：第五，法律、法规规定的j 他情形。该规范性文件和城市房地产管理法均足将房屋 和十地视为一个整体进行统一规范的，_ i f i j 从交易角度将商品房作为个独立之物进行调整的，目前主要有 两部行政规章，即城市商品房顶售管理办法和商品房销售管理办法，这两部部门规章主要调整商 品虏的销售行为，只1 i 过前者足以商品虏预售为标的规范商品房买卖行为；后者所规范的商品房买实既包 括顶售，也包括现售。 3 天津工业大学硕士学位论文 的义务。 1 1 2 商品房交易资金监管所涉商品房交易的性质 商品房交易行为的性质定位是研究商品房交易资金监管及确认交易双方权 利义务的基础性问题。对于存量商品房交易的性质，学界无太多争论，实践中 也基本认可是一般的不动产买卖，主要遵从私法调整。但是在存量房交易中， 因涉及房屋登记过户，客观上存在一定的时间差，故交易资金一般并不由买方 直接给付卖方，而是将资金存放在第三方账户或者是双方交易账户由监管机构 监管，待房屋过户后再拨款到卖方账户或放开监管账户，实践中的操作不一给 本文提供了研究的空间。而关于商品房预售交易的性质学界争议较大，故，本 节着重介绍的是商品房预售行为的性质。 法国民法典将商品房预售视为待建不动产买卖，我国台湾地区民法典 则将其视为一般不动产买卖。关于商品房预售交易的性质，学者们有不同的认 识，主要有以下几种观点： 第一，加工承揽行为说。持加工承揽行为说者认为，商品房预售是房屋委建 行为，依此理解，其性质上属于加工承揽合同 。加工承揽，是指承揽人按照定 作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的行为。固但在商品房预售中，购房 人仅提供资金，并不提供建筑房屋的原材料，也不像加工承揽中定作人可以提供 图纸设计方案或者对图纸设计方案提出相关要求和意见等加以更改。购房人一般 只关心商品房能否按期完工交付，并不考虑商品房的具体设计、施工。在商品房 建成完工后，对其质量是否合格，购房人也不承担检测的义务，而是由相关质量 检测部门来完成。故，将商品房预售认定为加工承揽行为显然不妥。 第二，预约行为说。持该学说者认为，商品房预售是一种预约买卖行为。回“预 约，谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称之为本契约。” 在 商品房预售中，预约合同的条款一般比较简单、概括，而且该预约的成立和生效， 仅使当事人负有将来按预约约定的条件订立商品房买卖合同的义务。如果将商品 房预售交易看成是预约交易，则预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买 卖合同。但在商品房预售中，预售方与承购方关于房屋的面积、价款的交付方式 与期限、房屋的交付同期、违约责任等本身就有详细而明确的规定，双方可直接 按照商品房买卖预售合同的约定履行，无须将来再另行订立商品房买卖合同，并 法国民法典第1 6 0 1 1 条：。买卖待建不动产系指，出卖人依此承担义务，在契约规定的期限内建 成一项不动产的买卖。待建不动产买卖得以两种形式订立：到期付款买史或逐步完- t 状态买卖。” 圆钱明星、姜晓备：商品房顾售制度法律问题研究，中国政法人学j i j 版社，2 0 0 2 年版，第5 6 页。 中华人民共和围合同法第2 5 1 条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成丁作，交 付- t 作成果，定作人给付报酬的合同。” 回杨明刚：预售合同探微，法学1 9 9 4 年第5 期，第l o 页。 固史尚宽：债法总论，荣泰印书股份有限公- j ，1 9 8 8 年版，第1 2 页。 4 第一章商品房交易资金监管法律制度概述 不存在预约交易与本交易的划分。显然，商品房预售不是预约行为。 第三，分期付款的买卖行为说。持该学说者认为，商品房预售是一种分期付 款的买卖行为。分期付款买卖是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向 出卖人支付的买卖。分期付款买卖作为一种特殊的买卖行为，其特殊性表现在 买受人不是一次而是分期分批地向出卖人支付价款，并且标的物系现实存在之物 ，须在合同生效后交付与买受人。在商品房预售中，预购人预付首期后，视工 程的进度再付后期款项，类似于分期付款，但是，商品房预售中的标的物是正在 建设中之物，不可能于合同成立时交付给承购人。所以，将商品房预售的性质理 解为分期付款的买卖亦不妥。 第四，附期限的买卖行为说。持该学说者认为，商品房预售是在将来约定的 日期交付房屋，所以是附期限的买卖行为 。附期限的民事法律行为，是指在民 事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人享有民事权利和承担 民事义务等法律行为生效或失效的前提 。对于商品房预售合同而言，其一经签 订，就在当事人之间产生了相应的法律效力，承购人须按照约定交付定金或购房 款；预售人须将承购人交付的款项用于有关的工程项目建设，并按时交付房屋， 并不存在交付房屋前当事人双方的权利义务不发生法律效力的问题。在期限到来 时，商品房预售行为效力也并未终止，合同仍存续而不会解除。所以，将商品房 预售定性为附期限的法律行为也是值得商榷的。 第五，远期交货的行为说。持该说着认为，商品房预售作为商品房销售的一 种特珠形式，商品房预售的性质应归结为一种远期交货的行为，当事人双方通过 合同的形式，约定在将来的一定期间内交付标的物。固该说和其他学说相比，更 加贴近商品房预售行为的性质，但是商品房预售与一般的远期交货交易仍有所区 别。 在一般的远期交货交易中，买方预先向卖方支付一定的生产成本，然后卖方 到期以事先固定的价格向买方交付货物以收回成本并获得利润。在这种交易中， 买方事先向卖方支付一定生产成本以减少可能因价格变动而给买方造成的损失， 卖方也可减轻成本负担同时减少因价格和市场供求关系的变动而造成的风险，所 回耀振华： 房地产开发中的法律问题，载梁彗星主编：民商法论丛( 第4 卷) ，法律出版社，1 9 9 6 年 版，第9 3 贞。 彭万林主编：民法学，中国政法人学 l 版杜，2 0 0 2 年版，第5 5 3 页。 史尚宽z i - ：j l ；债法各论中提到“出卖人负有交付标的物十买受人，并使其取得该物所有权之义务。 分期付款买丈，概念i ：则唯须交付，不必包含所自权之转移，虽为所自权保留之约定，亦不妨有分期付款 价值买卖存在。交付须使买受人取得直接占有。简易交付或对于买受人之代理人交付，亦町。”町见，分 期付款买卖中的标的物须为现实存在之物，成交付给头受人。 会俭：析商品虏顾售合i 司，现代法学，1 9 9 6 年版第l 期，第6 l 页。 郭洁、牡甲华主编：民法学，中国人民公安人学出版社，2 0 0 2 年版，第1 4 4 页。 陈耀东著：商品房买实法律问题专论，法律i ：版社，2 0 0 3 年版，第5 7 页。 5 天津工业大学硕士学位论文 以这种交易方式实际上也是一种互利的方式。而在商品房预售中，预售方在商 品房建造之前或之中就向预购方一次性收取全部价款，这笔价款等于房屋的建造 成本加上开发商所获得的利润，预购方取得其所购买的预售商品房所有权请求 权。在这一交易过程中，预购人在开发商开发初期向其提供了最需要的资金，实 际上承担了本该由金融机构承担的投资者角色。但是购房人并不能享有金融机构 那样的权利参与开发商利润的分配，而只能取得根据买卖合同取得的预售商品房 所有权请求权。 故，本文作者认为，因为利益的不平衡性，商品房预售可视为一种特殊的远 期交货交易。商品房预售合同一经签订，就在当事人之间产生了相应的法律效力， 承购人须按照约定交付定金或购房款；预售人须将承购人交付的款项用于有关的 工程项目建设，并按时交付房屋。而如何保证预售人将承购人交付的款项用于有 关的工程项目建设，就需要有专门的监管机构对预售资金进行有效的监管。 1 2 商品房交易资金监管法律制度的理论基础 1 2 1 利益平衡理论 利益平衡理论( b a l a n c eo fi n t e r e s t ) 源于德国自由法学，后演变为利益 法学的一种主要理论，“是指在运用法律调整社会关系的过程中，能动地对各种 利益关系进行确认、维护、协调与平衡，以解决复杂的利益冲突和利益矛盾， 使各种利益主体的利益需求在现实的社会生活中得以实现和受到保障。圆利益 平衡理论体现了在不同的利益群体中寻求利益的平衡点，在不断的动态利益衡 量中，使矛盾冲突趋向缓和，最终使得利益关系达到和谐。“由于利益导向的不 同，利益倾斜能够使一方受益而使另一方受损。法律的主要作用就是调和各种 相互冲突的利益，尽量多地满足不同主体的利益需求，将牺牲和摩擦降低到最 小限度。 固因此，利益平衡理论在实质上反映了法律上的公正、公平以及权利 和义务的合理分配。 随着经济社会的不断发展，利益多元化是一种必然趋势。不同利益主体之 间的利益分化、并存、制约、对立、互补乃至妥协关系，是经济发展在人际关 系上的具体体现和必然要求。利益协调和平衡的社会机制，不仅需要有社会主 义经济体制作为根基，更需要一套完整、科学的具体制度，特别是法律制度来 予以保障。法律是协调利益平衡关系的平衡器。任何一种法律无非都是通过权 周芮、贺林森：“对完普商品房预售制度的思考”， 广东行政学院学报2 0 0 7 年1 2 月，第6 0 一6 3 页。 国尹奎杰：“利益、p 衡论”，载十张文显主编法学理论前沿论坛( 第二卷) ，科学i l j 版社2 0 0 3 年版，第 9 6 页。 国张非：“利益甲衡的法律应用”，法律人网站。转引自李卓：“商品乎行进出口中的商标权问题研究综述”， 中国政法人学2 0 0 6 年硕上学位论文，第2 3 页。 6 第一章商品房交易资金监管法律制度概述 利和义务的分配，对各种利益关系进行直接或间接调整。因此，完善的法律体 系的建立是利益平衡理论的理念得以贯彻和执行的最好手段。 在商品房交易市场，尤其是在商品房预售领域，预购人交付全部购房款后 只取得其所购买的预售商品房所有权请求权。而在这一交易过程中，购房人实 际上承担了本该由金融机构承担的投资者角色，在开发商开发初期向其提供了 最需要的资金，但购房人并不能享有金融机构那样的权利参与开发商利润的分 配，而只能取得根据买卖合同取得的预售商品房所有权请求权。但是开发商通 过商品房预售，不仅获得了部分无息建设资金，减少了向金融机构贷款应付的 利息，节省了大量的生产成本；提前实现了生产的利润。所以从经济学的角度 来分析，房地产开发商在与预购人签订预售合同的那一刻起就已经把整个交易 的风险转移到了购房人身上，并且提前收回了成本和利润。因此，房地产开发 商与购房人在预购合同中的风险成本与利益分享是不对称的。大笔的交易资金 是形成风险的源头之一。而要最大限度的减少风险，就要尽量平衡双方的利益， 因此，交易资金监管法律制度的设计就尤为重要。 1 2 2 自由与限制之辨证关系理论 从法哲学的角度讲，没有绝对的自由，亦没有孤立的权利。自由与限制、 权利与义务均是矛盾的统一体。任何一种自由本身都包含着某种限制，任何一 种权利本身都蕴含着对应的义务。自由或权利与监管或限制之间，从来没有径 渭分明的界限，也从来不是截然相反的对立面。任何个体自由的行使都是以对 他人和社会自由的尊重为前提。 黑格尔曾尖锐地指出：“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能 把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理 等等毫无所知。”“自由的实质就是个人与社会之间的权利义务配置或者说是 社会权力与个人权利之间的一定比例关系。圆康德指出：“权利乃是以每个人的 自由与每个别人的自由之协调一致为条件而限制每个人的自由。 严复将约 翰密尔的论自由译为群己权限论，一语道破了自由的真谛。即，法律 从一开始就以强制性规定的方式为自由划定了行使的范围，对权利的行使和对 自由的追求实质上是“建立在法律禁止空间之上的自由选择过程 。法律通过强 制性规范将那些可能破坏公众安全的自由因素剔除在外，最终达到风险隔离的 目的。因而“在保障自由的每一努力中，强制总是不可避免地与自由交织在一 回黑格尔：法哲学原理( 中译本) ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 5 2 6 页。转引自：马俐霞：“论意思自治 原则的价值性与实践”，中国政法人学2 0 0 5 年硕f ：学位论文，第1 3 页。 付了堂：“关卡自由的法哲学探讨”，载中困法学2 0 0 0 年第2 期。 固康德：历史理性批判义集，商务印书馆，1 9 9 0 p 1 8 1 1 8 2 ，转引臼郁建兴自由主义批判j 自由理性的 重建，学林 l ：版社2 0 0 0 年版，第1 6 5 灭。 7 天津工业大学硕士学位论文 起。” 在商品房预售中，开发商的经济利益与购房人的经济安全之间永远存在着 矛盾。购房人在支付了购房款后相当长的时间内不能获得所购房屋的产权。在 没有外部有效的强制监管机制的情况下，造成预售法律关系中双方的权利义务 配置失衡。如：开发商滥用“自由市场所赋予的经营自由权，挪用资金甚至 携款潜逃，严重损害了购房人的合法权利。实质上开发商的这种行为已经背离 了自由的本质，是对自由权利的滥用，只有通过法律对开发商的行为设定强制 性的运行规范，限制其自由的范围才能重新平衡预售双方的权利义务关系，这 也是自由市场的必然要求。 存量商品房交易市场的生成和发展是自由的，存量商品房交易双方及交易 双方与房地产经纪机构之间的交易都是自由意志的体现。但如同任何事物都具 有两面性一样，市场自发生成和发展起来的事物必定有优势也有劣势，存量商 品房交易资金的安全隐患即是需要解决的问题。存量商品房交易资金的法律监 管是预防自由市场给交易双方带来安全隐患的有效措施，也是维护市场交易秩 序、更大程度地维护交易自由的必然要求。 1 3 商品房交易资金监管法律制度的目标 1 3 1 规范商品房市场交易秩序 从根本上说，房地产开发本身也是一种生产行为，除了正常的市场风险之 外，开发商的各种融资行为最后终究能通过建设行为将其转化为实物资本( 房 屋) ，并通过销售行为收回投资并实现利润。在这种情况下，基本不会出现银行、 承包人和购房人的利益冲突。现实中，利益冲突往往是因为开发商资金利用不 当或其他违法行为，将本应用于工程建设的款项非法使用、挪用或携款潜逃等 不正当行为造成的。部分房地产开发企业自有资金不足，为了盲目扩大规模， 往往选择将预售款挪作其他项目使用，或者欺诈预购人将已经预售的商品房再 抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以为继的状况，开发商很可 能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给预购人；或者由于标的 物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。 在存量商品房交易市场，按照目前普遍采用的存量方交易方式，买卖双方 从签订合同到办理过户之间会存在一个时间差，在该时间差内，现在还有很多 地方是采用买方将资金放在经纪公司的账户上并由其代为保管，过户完之后再 由经纪公司将资金转到卖方的账户里。经纪机构保有款项使客户资金和其自有 【意】布鲁诺莱奥尼等著，秋风译：自由与法律，吉林人民i i 版社2 0 0 4 年版，第l o 页。 。郑瑞琨等箸：房地产交易，北京大学出版社，2 0 0 7 年版，第8 2 页 8 第一章商品房交易资金监管法律制度概述 资金混为一体，实践中客户资金被挪用的现象非常普遍，甚至经纪公司负责人 携款潜逃的情况也时有发生。 加强对预售商品房交易资金的监管，使开发企业将预售款必须用于工程相 关建设，对保证工程进度，降低预购人的预购风险，维护按揭银行的利益，防 止出现“烂尾楼等问题将会起到防患于未然的积极作用。加强对存量商品房 交易资金的监管，可以规范行业秩序，大大降低消费风险和金融风险，亦有利 于降低房地产行业及相关行业的整体风险。 1 3 2 完善房地产法律体系，促进经济、社会的和谐发展 房地产业直接关乎百姓安居，其运行发展的影响远超出本行业之外，对于社 会稳定、和谐发展的影响更甚于其行业本身。商品房交易资金监管问题，事关社 会稳定与广大百姓的切身利益，无疑应当成为一项国家重大立法课题。但就国家 立法而言，目前对此远未形成环环相扣，效力确定的法律系统。当然，少数地方也 不乏有较好的举措。上海市政府明确规定：监管机构对预售款监管不当，给预购人 造成损失的，应当承担连带责任。厦门市政府规定商品房预售，出卖人应向买受 人明示商品房预售款账户，且专章规定预售款监管制度，也相对制约了开发商。 另外，地方人大立法是行政诉讼的法定依据之一，为房地产行政主管机关行政监 管、行政执法活动提供了坚实的法律支持，而广东省人大第一次把商品房交易市 场管理真正纳入了法制轨道，无疑具有典范意义。 随着我国市场经济的发展以及住房商品化、市场化的推行，商品房买卖已 成为住房交易市场的主流，且人民法院和仲裁委员会受理的房屋交易纠纷也主 要是商品房买卖纠纷。因此，虽然促进房地产行业的健康发展是商品房交易资 金监管法律制度的基本出发点，促进经济、社会的和谐发展与稳定亦是其应有 之意。 如2 0 0 6 年1 1 月3r 中国房地产报报道，天津“汇众房产”事件导致1 5 亿冗房产交易资会不翼而 飞；面2 0 0 7 年1 1 月2 2h 南方剧末报道，深圳“中天置业”老板携款逃跑后中天置业账面亏窄i 7 亿元。 9 天津工业大学硕士学位论文 l o 第二章我国商品房交易资金监管存在的问题及其原因 第二章我国商品房交易资金监管存在的问题及其原因 2 1 我国商品房交易资金监管现状 2 1 1 商品房交易资金监管立法现状 2 1 1 1 预售商品房交易资金监管立法现状 资金监管的作用主要是保障客户交易资金在整个交易流程中的安全。 商品房预售作为商品房买卖的一种特殊形式，由于其自身的交易特点，容 易衍生投机、欺诈等违法行为，为了规范和约束商品房预售行为，我国制 定了一系列的法律、行政法规、部门规章和地方性法规。在商品房预售款 监督管理方面，我国立法状况可以大致梳理如下： ( 1 ) 法律。2 0 0 7 年新修订的中华人民共和国城市房地产管理法第4 5 条第3 款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 ( 2 ) 行政法规，目前暂缺。 ( 3 ) 国务院部门规章。2 0 0 1 年8 月1 5 日修正的城市房地产转让管理 规定第十五条规定：“商品房预售按照建设部 执行。 2 0 0 4 年7 月2 0 日修正的建设部城市商品房预售管理办法 第1 1 条规定：“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。 商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。该办法第 1 4 条还规定：“开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部 门责令限期纠正，并可处以违法所得3 倍以下但不超过3 万元的罚款。一 ( 4 ) 地方性法规。具有代表性的地方性法规有：广东省人民代表大会常 务委员会2 0 0 0 年1 0 月1 4 日修正的广东省商品房预售管理条例。 ( 5 ) 地方行政规章。有代表性的地方行政规章有：2 0 0 9 年3 月邢台 市商品房预售款监管办法；2 0 0 8 年7 月1 日实施的天津市新建商品房 预售资金监管办法；北京市人民政府2 0 0 3 年1 2 月实施的北京市城市 房地产转让管理办法；上海市人民政府2 0 0 0 年修正的上海市房地产 转让办法与厦门市人民政府厦门市商品房预售管理规定等。 ( 6 ) 地方政府部门颁布的规范性文件：主要有厦门市商品房预售款监 管实施细则、佛山市商品房预售款监督管理实施办法、 广州市关 于加强商品房预售款管理的通知、广州市关于进一步加强商品房预售 款管理的通知和福建省商品房预售管理暂行办法等。 2 1 1 2 存量商品房交易资金监管立法现状 ( 1 ) 法律，目前暂缺。 天津工业大学硕士学位论文 ( 2 ) 行政法规，目前暂缺。 ( 3 ) 国务院部门规章。2 0 0 6 年1 0 月3 1 日建设部所发布的中国房地 产经纪执业规则。建设部和中国人民银行于2 0 0 6 年1 2 月2 9 日联合发 布建设部中国人民银行关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户 管理有关问题的通知，以相当多的篇幅对房地产交易资金的监管作出了 规定。2 0 0 7 年1 月2 2 日建设部再次下发关于加强房地产经纪管理规范 交易结算资金账户管理有关问题的通知，要求二手房交易引入第三方加 强对资金监管。 ( 4 ) 地方性法规，目前暂缺。 ( 5 ) 地方行政规章。南宁市房产管理局颁布的广西壮族自治区存量 房交易结算资金账户管理暂行办法；2 0 0 7 年3 月1 9 日颁布的北京市 存量房交易结算资金账户管理暂行规定；2 0 0 8 年2 月实施的重庆市存 量房( 通称二手房) 交易结算资金账户管理暂行办法；2 0 0 8 年1 2 月1 7 日发布的天津市存量房屋交易资金监管办法；2 0 0 9 年5 月颁布实施威 海市存量房网上交易和资金监管暂行办法；2 0 0 9 年7 月实施的哈尔滨 市存量房交易资金监督管理办法等。 2 1 2 商品房交易资金监管现实状况 2 1 2 1 预售商品房交易资金监管实践现状 ( 1 ) 政府为监管主体以广州为例 根据广东省商品房预售管理条例以及广州市房管局关于商品房预售款 监控账号问题的解释的相关规定，广州市商品房预售款监督管理小组( 设在广 州市国土房管局中介管理所) 负责监督管理广州市商品房预售款的收存和使用。 监管的具体做法：将开设商品房预售款监控账户作为取得商品房预售许可证 的前置条件之一。房地产开发经营企业与广州市商品房预售款监督管理小组、 监控账户的开户银行三方签订商品房预售款专用账户监管协议书，明确规定各方 的权利、义务和责任。预购人按照合同约定的付款时问，将商品房预售款直接 存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向预售人换领交款收据。 预购人交付的首期款必须直接存入监控账号内，银行发放的按揭贷款也必须划入 监控账号内。房地产开发经营企业申请划拨使用监控账号内的预售款时，须提 供申请用款的相关合同，经监控银行审核并加署意见后，交广州市商品房预售款 监督管理小组审核。监控银行必须凭监督管理小组核准同意支付的数额拨付。 预售人的预售商品房项目竣工验收合格后，经广州市商品房预售款监督管理 小组批准，凭批准书到监控银行办理监控账户的销户手续，其监控账户内的资金 余额可以转到预售人的其他账户使用。 1 2 第二章我国商品房交易资金监管存在的问题及其原因 ( 2 ) 银行为监管主体以杭州市为例 根据2 0 0 1 年通过的杭州市商品房开发经营条例，银行作为交易资金监 管主体的具体监管做法是：预售人在办理预售许可证时，提