（民商法学专业论文）物权变动中交易安全的保护.pdf

内容摘要 内容摘要 物权变动中交易安伞的保护问题足物权法理论和实践上个重要问题。本文 试图脱离传统物权理论“所有权宠儿”的视角，从交易安全的市场视角对这个问题 进行分析，并就交易安全保护的制度安排提出自己的看法，以期对中国物权立法 有所助益。本文首先阐述物权变动的一些基本理论，指出本文要论述的是依有偿 法律行为( 交易) 而生物权变动中交易安全的保扩，问题。由对1 i 同国家、时代为 了保护交易安全而创设的不同物权变动模式及其对交易安全的不同影响的阐述， 引出f 文要阐述的交易安全。其次，通过交易安全的含义、价值界定，导入影响 交易安全的因素。第三，通过对相关交易安全的保护规则的总结和评析，侧重理 清善意取得、物权行为理论、权利保证制度与物权公示公信原则的关系的基础上， 并得出物权公示公信原则乃我国物权立法的最佳选择。笫四，对中国物权立法的 交易安全的保护规则进行了探讨，在对几个争议理论进 j ：了界定之后，对物权公 示公信原则进行了创新性的制度安排，以保护交易安全。 关键词：物权变动；交易安全；保护 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r o t e c t i o no fd e a l i n gs a f e t yi nt h er e a lr i g h ta l t e r a t i o ni sa ni m p o r t a n ti s s u e i nt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h er e a lr i g h tl a w t h ep a p e rt r i e st od e v i a t ef r o mt h e a n g l eo f v i e wo f “o w n e r s h i pp e t ”i nt h et r a d i t i o n a lr e a lf i g h tt h e o r ya n dt oa n a l y z et h i s q u e s t i o no nt h ea n g l eo fv i e wo fm a r k e t a b l eo r d e ro fd e a l i n gs a f e t y , i no r d e rt om a k e s o m eh e l p sf o rt h el a w m a k i n go f r e a lr i g h ti nc h i n a ，t h ep a p e rp u t sf o r w a r dh i so w n p o i n t so fv i e wo ni n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n ta b o u tp r o t e c t i o no fd e a l i n gs a f e t y t h e p a p e rf i r sp o i n t so u tt h a tt h ep a p e rm a i n l yd i s c u s s e so nt h ei s s u eo fp r o t e c t i o no f d e a l i n gs a f e t yi nt h er e a lf i g h ta l t e r a t i o nc a u s e db yo n e r o u sl e g a la c t ，t h ep a p e re l i c i t s t h ed e a l i n gs a f e t yi nt h ei a t t e rp a r tf r o md i s c u s s i o no ft h a tv a r i e dc o u n t r i e sa n dv a r i e d e r a sc r e a t e dd i f f e r e n tp a t t e r n so fr e a lr i g h ta l t e r a t i o nt op r o t e c tt h ed e a l i n gs a t e t y s e c o n d l y , t h ep a p e re l i c i t sf a c t o r so fa f f e c t i n gt h ed e a l i n gs a f e t yo nt h eb a s eo f d e f i n i n gm e a n i n g sa n dv a l u eo ft h ed e a l i n gs a f e t y t h i r d l y , t h ep a p e re d u c e st h a tt h e p r i n c i p l eo fp u b l i cn o t i c ea n dt r u s ti st h eb e s tc h o i c eo fa l lt h er u l e so np r o t e c t i o no f d e a l i n gs a f e t yi nt h er e a lr i g h ta l t e r a t i o ni nl a w m a k i n go ft h er e a lr i g h ti nc h i n aa f t e r s u m m a r i z i n ga n dc o m m e n t i n ga n da n a l y z i n gr u l e so np r o t e c t i o no fd e a l i n gs a f e t y , t r i m m i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n n o c e n tp u r c h a s ea n dt h ep r i n c i p l eo fp u b l i c n o t i c ea n dt r u s t ，r e a lc o n t r a c ta n dt h ep r i n c i p l eo fp u b l i cn o t i c ea n dt r u s t ，w a r r a n t y a g a i n s td e f e c t so fr i g h ta n dt h ep r i n c i p l eo fp u b l i cn o t i c ea n dt r u s t t h el a s t ，b u tn o t t h el e a s t ，t h ep a p e r sp r o b e si n t ot h ep r o t e c t i v er u l e so fd e a l i n gs a f e t yo fr e a lr i g h t l a w m a k i n gi nc h i n a ，a n dm a k e si n n o v a t i v e l yi n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n tf o r t h e p r i n c i p l eo f p u b l i cn o t i c ea n dt r u s tt op r o t e c tt h ed e a l i n gs a f e t y k e yw o r d s ：t h er e a lr i g h ta l t e r a t i o n ；d e a l i n gs a f e t y ；p r o t e c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导f 独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：7 驭稍 少j 年夕月扣日4 f 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家丰管部i 、j 或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 以 ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 口期：加i 年罗月_ ：；d 日 日期：乃o f 年9 月t , 7 0e t h 鬲 刖舌 现代社会的物权处于一种不时变动的状态，交易是物权变动最为主要的常态 方式。一个物权权利状态完全处于静】上状念的社会，没有物权变动，而这种社会 除了原始的回归是不存在的。而在现代社会，物权变动已经是人们现实生活的必 需，人类已经无法离开物权变动。对人类有价值的任何一种事物或现象都需要安 全，物权变动同样如此。人类既然离不升交易方式的物枞变动，那么也就离不开 物权变动中的交易安全。因而，如何对物权变动中的交易安全进行保护也就成了 我们现代社会的法律必须面对的问题。 人类一直都在为解决物权变动中的交易安全保护问题做努力。从古罗马社会 开始，人类就在为物权变动中的交易安全考虑，因而也就有了以保护原权利人为 核心的“物在呼叫主人”制度；到古同耳曼那种占有与所有不区分的社会，人类又 创建了“以手护手”制度：从f 1 耳曼的“以手护手”制度再发展到十九世纪初的法 国民法典上所开创、德国民法典所完善的善意取得制度；还有德国民法 典所完整确立的物权公示公信制度、物权行为理论以及现代契约法中所确立的 权利保证制度。所有这些物权变动中交易安全的保护规则无不渗透着人类智慧的 伟大和这些规则本身的沧桑。 现代市场社会，财产流转的速度h 益加快已经是我们必须面对的现实问题， 作为财产流转的一个组成部分物权变动自然也不例外。而对现代市场社会的 需要，物权变动中交易安全的保护规则也同自然界的万物一样，面临“适者生存” 般的市场社会的选择。“物在呼叫主人”制度和“以手护手”制度已经完全弃用，但 善意取得制度、物权公示公信原则和契约法上的权利保证制度为现代各国民法所 保留、发展和完善。而对德国民法巨匠萨维尼所创立的物权行为理论是扬是弃， 各国态度刁i 一。 尽管国内外学者关于如何对物权变动中的交易安全进行保护问题有所研究， 但遗憾之处还是人有所在。这些研究基本上是以“所有权宠儿”作为其研究视角， 过多的偏袒所有权，忽视交易安全。而且对公示与公信原则、善意取得制度、物 权行为理论以及契约法中的权利保证制度之问有无矛盾利重复、对于物权公示公 2 物权变动r ”交易交全的保护 信原则的内涵以及物权公示公信原则应该通过什么样的制度安排来保护动态的 交易安全等问题还没有得到根本解决，这f 是本文所希望解决的问题。这些问题 的解决对十我国正在进行的物权立法来说意义重大。 第二章物权变动中的交易安仝 3 第一章物权变动中的交易安全 第一节物权变动概述 物权变动的基本理沦是论述物权变动中交易安全的保护的基础。因而在论文 的开始，首先应了解物权变动的基本理论。 物权变动的概念与分类： 物权变动的概念有多种，不同的学者从不i j 的角度对物权变动作出不同的 界定。有谓物权之发生变更及消灭，亦称物权之得丧变更：”有谓物权所产生的 动态现象； 有谓物权的产生、变更和消灭的总称；。有从不同的角度阐述物权 变动。无论对物权变动采取何种方式界定，如何对它进行描述，物权变动就是 物权发生、变更和消灭。从法律上讲，之所以要使用物权变动这个概念主要在 于物权变动体现了权利主体对物权的支配j j 利用。 如同物权变动的概念一样，从不同角度、用不同标准可以对物权变动进行不 同的分类。按物权变动本身意义的界定，物权变动可分为物权发生、变更和消灭； 依产生物权变动方式为标准，可以把物权变动分为依法律行为而生的物权变动和 非依法律行为而生的物权变动；依法律行为是否有偿又可将依法律行为产生的物 权变动分为有偿法律行为而生的物权变动和无偿法律行为而生的物权变动。本文 阐述的是物权变动中交易安全的保护问题，既然是交易安全，当然交易就是有偿 的，因而本文所指的物权变动在没有特别说明时，是指依有偿法律行为而生的物 权变动。也就是说在本文的框架内，交易就是指有偿法律行为。 第二节交易安全的含义 作为交易安全的一种，物权变动中的交易安全自然与交易安全的内涵没有本 史尚宽物权法论【m 】北京：中圈政法大学m 版社，2 0 0 1l8 e 轶物权变动论【m 北京：中圃人民人学m 舨壬卜2 0 0 1 。1 钱蛸星物权法麒理【m 】北京：北京 学版社，1 9 9 46 1 梁慧星中国物权法| | 】f 究 m 川e 京：法律i | l 版礼，1 9 9 8i8 3 4 物权变动中交易安全的保护 质的区别，而对于交易安全的内涵，法学界众说纷纭、莫衷是。笔者认为，交 易安全应从交易行为本身之安全、交易安全是与静的安全相对应的动的安全以及 交易安全实质上是对交易中i 1 三当预期的保护三个方面来理解。 一、交易安全为交易行为本身之安全 交易泛指一切移转财产：权利和履行财产义务的双方有偿法律行为。既为交 易，就应付出对价，因而单方无偿行为如继承、赠与则非交易。从物权变动角度 来看交易是指依有偿法律行为而生的物权变动。 安全在法律上的内涵是合法、确定、连续。在交易中，交易行为本身安全表 现如下三个方面：首先，安全表现为交易人对其所为交易行为合法性的信赖，而 不会因为法律的否定性打击而使之无效；其次，安伞表现为交易人对其交易行为 效力的确定性期待，即行为不应由于当事人的任性而处于长期效力不稳定状态； 第三，安全表现为与交易标的相关的所有交易所组成的交易链条的连续性，这种 连续性不因链条中的某个关节瑕疵而断裂。 二、交易安全为与静的安全相对应的动的安全 至于物权变动的安全，以依法律行为而生物权变动为例，从不同的主体的角 度，物权变动安全具有不同的内涵。对于原权利人来说，只有基于自己的本意而 产生物权的转移4 。最为安全，从另一个角度来讲也就是说最大限度保护原权利人 的物权不被丧失才最安全，相反从受让人的角度，自己获得的物权不被追及才最 安全。我们通常把保护原权利人的那种安全称为静的安全或者称为所有的安全， 把保护受让人的那种安全称为动的安全或受让的安全。 所谓静的安全，是对于主体本来享有之利益，由法律加以保护，不使他人任 意夺取，亦称享有的安全或者所有人的安全。其实，也就是前文所述对原权利人 保护的静的安全。所渭动的安全，即对买受人利益保护的安全，是主体依自己的 行为，取得新利益时，法律对于该耿得行为进行保护，不使其归于无效，其着眼 下利益的取得。因而我们可以这么说，动的安全就是交易安全。 静的安仝与动的安全( 交易安全) 相伴相牛。如果二者能时刻和睦相处、并 行不悖，法律自然应当旋于平等保护。可二耆并不能总是如此相处，而有时是彼 此抵触、互不相容。互不相容的原因是交易事项( 如权利、意思、主体能力等) 第二章物权变动中的交易安全 5 中虑像的出现，该虚像徉往是影响交易行为效力的重要因素，而交易对方相信了 该虚像。这样两种安全发生了剧烈的矛盾冲突，势必造成一方损害，法律只能存 其一而去其他；决定山伺方负担损害和如何分配损害，这取决于法律在静的安全 保护和动的安全c 交易安全) 保护之问如何选择，对于现代市场的交易规模和速 度来说，动的安全不得小是法律的茸选。因为这罩动的安全是交易安全，而交易 安全对于整个交易秩序的建立无疑具有关键作用，所以如果我们放弃动的安全就 等f 放弃整个交易秩序。 三、交易安全实质上是对交易正当预期的保护 如前所述，交易安全着眼于利益的保护，交易者之所以去进行交易是想获得 他所需要的预期利益，法律如果对这种预期利益不进行保护自然也就无交易安全 可言。当然法律保护的应该足正当的预期利益，之所以正当是因为当事主体对交 易事项虚像的信赖。 第三节交易安全的价值 事物的存在总有其自身的价值，对人类没有任何价值的事物，至少在人类的 思维中是可以不存在的，交易安全同样如此。交易安全从不同层面具有不同价值， 从社会正义层而，交易安全应具有社会j f 义应具之公【卜；从经济或效率的角度看， 无安全即无效率，因而交易安全自然就内含了效率或经济的本质；而从社会秩序 来看，交易安全无疑是一种良性的市场秩序。因而交易安全的价值主要体现在公 正、效率和秩序三个方面。 一、公正 交易安全之公f 体现为其保护利益的衡平性和道德上的正义性。交易安全保 护了交易利益，不使其成为交易事项虚像的牺牲品，使其交易行为的预期利益不 致落空。这科t 做法选择了保护交易人的动的安伞，而之所以作出这种选择，又是 因为交易人代表了整个社会的交易秩序，维护整个社会的交易秩序，相对于个别 原权利人权利所有的牺牲，合乎法律之j f 义精神。 6物权变动中交易安全的保护 二、效率 如果只强调静的安全，交易主体在从事每笔交易前，必须通过详细调查去了 解权利实像，而这种调查非但困难，有时甚至是不町能的。这样来，大部分交 易就会胎死腹中，只有极少数能够完全了解权利实像的交易才能进行，整个市场 交易的效率就町想而知。如果强调保护交易安全，交易主体则i 】丁从交易前的调查 中解脱出来，只以法律规定的公示所表征的权利状态为基础，这样缩短交易时间， 节约交易成本，从而提高整个市场社会的效率。 三、秩序 个体交易的安伞决定与该交易有关的继起交易的安全，而且个体交易的聚合 则渐次形成局部交易、行业交易及至整个社会交易，因而个体交易安全又决定了 整个社会交易链条的稳定性和连续性。交易安全不仅具有了满足个体需要之价 值，而且具有维护整个社会经济秩序之价值，从而交易安全具有了强大的社会意 义。这也是法律选择保护交易安全而不过于强凋静的安全的原因所在。 交易安全的公心经济、秩序这三种价值组成了交易安全的价值结构系统， 这个系统中的各价值元素决定了交易安全保护的强大社会功能。物权变动中的交 易安全作为整个社会交易安全的一个分子，自然也应具备交易安全应具的内涵和 价值。 第四节影响交易安全的因素 正如前文所述，交易安全就是动的安全，即对买受人取得利益保护的安全， 其着眼于利益的取得。物权变动巾，交易人期待得到的是物权，因而物权变动中 的交易安全就是对交易人所期待得到物权的保护。交易人要想获得其期待的物 权，主要取决于交易过程中的如下因素： 一、交易行为( 有偿法律行为) 的效力 交易行为的效力取决于参与交易行为主体的行为能力、意思表示的真实性以 及交易行为内容的合法性，仟何个因素的不合乎法律规定都一叮以导致该交易行 第：苹物权变动中的交易安全7 ：，_ _ - _ 。“_ _ “。”“。一 为的无效或效力待定。当然交易行为效力的最终结果只有两个：有效与无效。当 交易行为有效时，交易人自然可以取得其所期待的物权，对于参与交易的主体来 说，这种交易是安全的；而交易行为无效时，按照一般法律原则，交易，：) ( 方互负 返还义务，也就是说，交易人得不到其所期待的物权，因而，对参与交易的主体 来说是不安全的，至少对其中一方来说是如此，比如说，一方丰体想获得其所预 期的物权却无法得到，即使能取回其所付出的对价，但从其所预期的角度，这种 交易是1 i 安全的。 二、公示所表征交易标的物之上的物权是否为权利实像 如果公示所表征的是权利实像，即公示表征的权利状态( 或者说依据公示所 推定的权利) 与事实上的权利致，那么交易人取得其所期待的物权自无疑问。 但是如果公示所表征的是权利虚像而非实像，即公示所表征的权利状态( 或者说 依据公示所推定的权利) 与事实上的权利状态不一致，那么交易人能否取得其所 期待的物权，取决于法律制度的安排。i ：l 立i i 说，设有善意取得制度的国家，对于 动产，交易人还需要证明自己的善意才能i 双得其所期待的物权，如果其无法证明 其为善意或为原权利人证据推定其为恶意，就不能取得其所预期的物权， 蔓| 而， 对受让方来说，这种交易是不安伞的；对于不动产，则交易人不需要证明自己的 善意，只要基于公示就能取得其所期待的物权，那么这种交易就是安全的。 8 物权变动中交易安全的保护 第二章保护交易安全的一般规则 为了保护物权变动中的交易安全，历代法律人创建了不同的保护规则。就像 任何制度一样，每一种规则都有其自身的弱点，无法达到我们人类所理想的完美， 但我们还是能通过不断的实践得出规则之问的孰优孰劣。 第一节规则的概述与评析 一、“物在呼叫主人”与“以手护手” l 、概述 古罗马法的“物在呼叫主人”也就是“任何人不得将大j i 自己所有的权利让于 他人”的原则。这主要是冈为古罗马社会处于一个自给自足的农业社会，从而使 得罗马法不得不在低效率条件下保护静的安全，这也是古罗马社会的经济条件决 定了古罗马社会只能选择保护低效率的静的安全。 占日耳曼的“以手护手”原则着床丁古 i _ _ 耳曼社会的“团体主义”本位和物权 利用中心主义。据学者考察古日耳曼社会是个“所有与占有无明确区分，对物有 事实之支配，有占有，因而受保护。”。虽然不能说这种制度完全选择r 保护现代 高效率的动的安全，但其客观上保护了物杈变动的动的安全，满足了商品交易便 捷的需要，从而通说认为它是近代善意取得制度的鼻祖。 2 、评析 以上两种较为古老的物权变动中交易安全的保护规则，罗马法的“物在呼叫 主人”，由于其只能适用商品交换速度缓慢和规模较小的古农业社会，与交易便 捷和交易规模庞大的现代社会格格不入，因而被完全弃用。而占f 1 耳曼的“以于 护手”的物权变动的规则，也不符合当时法国十九世纪j 【：u 和德国：卜世纪初人们 的法律情感，被当时的立法者进行了大手术的修整，而形成我们当代主流观点高 周楠罗马法原论( ：) m 】北京：商务日j 书馆，1 9 9 43 1 3 史尚宽物权法论【m 】台北：荣泰e 书馆，1 9 5 7 5 1 ) 5 转，j l 白l 轶物救变动睑北京：中吲人民人学版卡【， 2 0 0 】2 2 4 ( ) 安永正昭动产善意取得制度的考盎转0 l 自i 轶物权变动论北京：中田人峙大学 i 版礼，2 0 0 12 2 4 第一= 章保护交易安全的一般原则 9 呼称道的善意取得制度。 二、善意取得制度 1 、概述 如前所述，几耳曼法l ：的“以手护于”制度虽然根植于所有与占有不相分离的 法律上壤，但从本质上说，它确实保护了物权变动的动态安全。因而随着社会日 益发展，“以手护手”电就进化成了法国民法典、德国民法典的善意取得制 度。善意取得意即无权处分人将他人所属之物转让给不知情的受让人，受让人因 此获得该物之上的物权，而原权利人物上追及权不能向善意第j 受让人主张，只 能向无权处分人求偿。由于受让第三人所代表的足一。种交易秩序，从而事实上对 第三受让人的保护也就等于对交易安全的保护。这种制度的创立之初确实在法 国、德国当时社会实现了这种制度的本意，既保护了交易安全又兼顾了原权利人 的利益( 因为第三受让人必须为善意) 。 善意取得制度的基础前提是法律物权与事实物权的不致。也就是占有所表 征的物权不是权利的实像而是权利虚像，基于此，也就有了孙宪忠先生提出的法 律物权与事实物权的区分。“r 是由于法律物权( 【与有所表征的物权) 并不是总 是与事实物权“对应，这样善意取得也就有了施展才华的舞台。当然也正足基 于法律物权与事实物权不一致，才有近段有人提出的善意取得制度应适用于不动 产领域。因为不动产的公示方式是登汜，而登址是由人去做的，是人就会犯错误 也是无可非议的，那么登记宣示的物权也有是权利虚像而非权利实像的情况，也 就是登记所表现的法律物权与事实物权不一致。从善意取得制度的基础前提( 法 律物权与事实物权的不致) 来说，善意取得制度适用于不动产领域也就理所当 然了。但是如果善意取得制度本身存在的合理性都有疑问的话( 参见后面评析中 的论述) ，也就是说善意取得制度在动产领域存在的合理性都有问题，自然电就 无所谓适用不动产领域了。 2 、评析 确实，善意取得制度用了一个非常符合人类法律情感的名字善意，使每 一个正常人( 哪怕是一个没有一点儿法律知识的人) 都会觉得“善意”自然要受法 孙宪忠论物杖法【m 】北京：法律版朴，2 0 0 16 2 甜 1 0 物权变动l 卜l 交易安全的保护 律保护，而且这罩保护r 善意的受让人意味着就保护 r 善意的交易安全，可是真 的保护了“善意”的交易安全吗? 事实上，善意取得制度对原权利人的保护可谓无微小二j 三，远远不只是兼顾。 不管原权利人是由于何种原因而使其物落入他人之于，第三受让人无论如何都得 证明自己的善意，齿则，休想获得该物之上的物权。而且在某种情况下，即使证 明了自己的善意，还有呵能因为该物足盗窃物或遗失物而使其预期利益落空。而 原权利人要想取刚其物，只要证明自己是物的所有人，其他的一切问题都由第三 受让人去解决。如果受让第三人也同原权利人一样，只是单个的民事主体，那么 善意取得制度对利益衡半的考虑，也只是在原权利人和受让第三人之间的保护做 出选择，而且无论如何选择，对某。方的权利有所偏重也是不可避免之事。但是 这里的第三受让人不再是一个单个的权利人，而是代表市场社会的整体交易，不 保护受让第三人等同于对市场手体的合理预期不顾，放弃建立有序的交易秩序。 而我们当今的善意取得制度，不但没有保护交易安全，甚至连交易安全的兼顾都 算不上。 其实，我们之所以想在现代民法典中挽留善意取得制度，主要足惟恐随着善 意取得制度的逝去，会鼓励占有人的无权处分。但事实并非如此，任何人都不会 无故的将自己所有之物交于他人占有，一般情况，占有人与所有人之间有着密切 的关联。首先，如果占有人是一方交易主体，比如说保管人、质权人或承包人， 占有人必须顾及对方的利益，占有人进行无权处分，他必须进行利益考量，凼为 他一日进行无权处分，他的如下利益就i q 能受到损失甚至落空：第一，其占有物 的目的无法实现，比如说质权人会失去担保之物，承包人会失去承包之标的；第 _ ，重新寻找交易主体的成本，所有人不可能再与其发生类似交易，因而其必须 重新寻找交易主体；第三，赔偿损失及诉讼成本，赔偿损失甚至超过其无权处分 所获得的利益，所有人一旦提起诉讼，无权处分人必须付出诉讼成本；第四，信 誉的损失可能导致其在所在的行业无法立足。其次，当占有人只是基于友谊和互 相信任而取得占有时，占有人的无权处分，除了遭受原权利人的赔偿主张乃至诉 讼外，更重要的是社会认同上的伤害，因为我们已经，* 生了一种对个人或共同体 的依恋情感，而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。 这些道德标准是山于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。我们的认同部分是出 第二章保护交易安全的一般原州 1 1 他人的承认构成的，如果得不到他人的承认或者只是得到他人扭曲的承认，不仪 会影响我们的认同，而且会造成严重的伤害。综此，只有当l 耳有人无权处分所获 得的利益会大于其将失去的上述的综合利益，他才会做无权处分，而无权处分所 获得利益超过上述综合利益毕竟是少之又少。因而，就整个社会的一般情况丽言， 占有人进行无权处分是 会现象中的异态，而不是社会现象中的常态。作为对一 种社会异态完全可以用某项制度( 比如说公示与公信) 例外规定来达到法律的预 期目的，如果用民法t 一项摹本制度( 善意取得制度) 来规制，那么从法律上的 逻辑来说，是为不妥。 总的说来，当时处在物权公示制度不完善的农耕社会，交易的规模很小，交 易的速度缓慢，善意取得制度确实起到保护交易安全而又兼顾了原权利人的利 益，而发展到我们现代市场经济社会，善意取得制度的这种功能却要大打折扣， 甚至完全丧失殆尽。而且作为一种对社会异态的规制，其作为民法的一种基本制 度扶逻辑上也有其存存的疑阚。 三、物权行为理论 l 、概述 德国民法巨匠萨维尼于1 9 世纪在当代罗马法制度一文中提出了物权行 为理论”。从而开创了将个交易行为区分为债权行为( 又称负担行为) 和物权 行为( 又称处分行为) 的先河，认为。个转移物权的法律行为中，负担行为设立 的是一种债权的请求权，要发生物权的变动，还必须有一个以交们或登记为外部 表征的物权行为。从这种理念出发，萨维尼进步认为物权行为独立于债权行为， 是独立存在的一个法律行为( 即物权行为的独立性或形式主义原则) 。基此，他 认为物权行为不受债权行为的影响，有其自身的生效条件，债权行为生效与否对 物权行为不生任何影响，也就是抽象性原则或物权行为无因性。电正是基于物权 行为无因性，萨维尼得出“一个源于错误的交付也是完全有效的”观点，电正是基 于这个观点，物权行为理论才具有保护交易安全的作用。因为即使是一个源r 错 误的交付也能发生物权的转移，受让人如果把他所受让之物权再行转让给第三受 让人，那么第三受、止人是基于原受让人诈当的物权所得的受让，第三受让人自然 【德】k 茨威格特，h 克茨比较法总沦【m ( 第 五章) “抽象物权契约一胖论德懑忠法系的特征孙宪忠 洋，外围法译评【m 】1 9 9 5 ，( 2 ) 1 2 物权变动中交易安全的保护 就能取得该物之上的物权。而原权利人自然就不能向第三受让人主张物上之权 利，而只能向原出让人求偿。综此，我们可以看出物权行为理论用物权行为无因 性来切断原权利人向第二受计人主张权利来保护第三受让人对正常交易的信任 和预期，从而保护交易安全。 2 、评析 依王泽鉴先生的看法，物权行为无因性理论具有三种功能：有助法律适用、 抽象化之偏好和交易安全之保护。并在交易安全之保护这一功能上认为，物权行 为无因性之理沦本身在某种程度上具有保护交易安全之作用，此最为学者所重 视。但物权行为无因性真的保护了社会所需要的具有公平、正义内涵的交易安 全吗? 这种制度在整个物权法领域具有普适性吗? 确实，物权行为无因性完全切断了原权利人的权利主张，使每一次交易，只 要有不动产的赣记7 动产的交付，不管其基础法律行为或合同有效与否，都发生 物权变动的效果，即使在仅存交易双方的交易也是如此。假设a 所属之物所有 权转让于b ，转让的债权法律行为有瑕疵，但b 仍然能取得该物的所有权，根据 物权行为无因性原理，a 只能向b 主张不当得利的请求权，无论现在存有不当 得利制度的哪个幽家的民法都把不当得利作为债发生原因的一种，因而基于不当 得利的请求权理解为一种债的请求权自然没有问题。那么a 的这种债的请求权 在b 破产时，a 只能享受与其他债权人平等的债权请求权，当b 的财产不能或 刚够清偿破产费用时，a 因瑕疵法律行为所转让之物权电就因为物权行为无因性 而打水漂了。由于在这种情况下，没有出现代表交易秩序的第三人，也就没有交 易秩序的保护可言。仪为了保护只存交易双方的受让人，在物权行为无因性的框 架下，事实上是完全牺牲原权利人的权利来保护受让人的权利。在受让人破产时， 出让人的权利被受让人的债权人无情的瓜分或者干脆因为受让人财产无法清偿 破产费用而打水漂了，这显然不符合前述交易安全所应包含的公平和j 下义精神。 今天的社会盛行着诸如占有改定、指示交付和简易交付的观念交付，如果说 指示交付还可以看成是代理人所为的物权行为的话，那么简易交付和占有改定由 于没有发生物权行为所需要的交付行为，自然不可能在这两种方式的交易行为中 找到物权行为，没有物权行为，那么在物权行为无冈性的理论框架下，意味着这 1 。洋浆民法学说- 判例训究( 第川) m 】北京：中田政法人学版社，1 9 9 82 6 5 第二章保护交易安全的一般原则1 3 两种方式的交易行为的交易安全就成为物权行为无冈性的弃儿。既然我们选择了 大陆法系概念法的编纂体系，我们就应该贯彻概念法体系的基本制度在其所属部 门法中的普适性，但在以，吁有改定、简易交付为交易方式的交易行为中，e b 于没 有物权行为，自然也就使得物权行为不一u 能有适用的用武之地，因而该种制度没 有普适性。而且物权行为无冈性之交易安全保护功能在只存交易双方的交易行为 中，由于其缺乏交易安全应具的公平和f 义精神而不| 1 _ 能得到适用。综此，这种 理论被弃用也就不足为怪了。 四、权利保证制度 1 、概述 这星权利保证制度即指契约法巾权利担保制度，又称权利瑕疵担保制度，是 指出卖人担保第三人不能就出卖的标的物向买受人主张任何权利。出卖人这种担 保起源于岁马法中的追夺担保。j 当然，现代各国民法上的权利瑕疵担保不再限 于罗马法上的所有权、用益物权或担保物权的追夺担保，而是将权利瑕疵担保扩 展到第三人小能向标的物主张任何权利的担保，包括知识产权的担保，比如说我 国合同法第1 5 0 条规定，出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受 人主张任何权利的义务，但法律另有规定除外。并且在第1 5 2 条进。步规定，买 受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价 款，但出卖人提供适当担保的除外。这里第三人提出任何权利主张应该包含第三 人可能向标的物提出的物权主张。权利保证制度从出卖人对出卖的标的物的权利 瑕疵担保来增强买受人对交易的信心，保护买受人的预期利益，从而保证交易不 因第三人的权利主张而使交易的预期利益落空，促进交易的效率和保护交易的安 全。 2 、评析 如前所述，契约法中权利保证制度通过卖方的权利担保，来增强买方参与交 易的信心，保护买受人的预期利益来保护交易安令。但我们发现，卖方的权利保 证制度中只调整卖方和买方之刚的权利义务关系，并没有涉及到买方、第三人和 卖方之间的关系。当然在只有卖方和买方的交易中，卖方的权利保证制度确实能 郭州瑞、卜轶台同法新论( 分则) m 】北京：中幽政法人学版礼，i9 9 75 1 4 物权变动r j 交易安全的保护 咖调好双方的权利义务关系。但这种制度之所以得以确立，卡要在于法律强制卖 方对标的物承担权利保证义务，以免使买方的利益因为第三人的权利主张而受到 损失。但是这种制度刈第三人在何种情况下对标的物的权利主张能够成功，如何 协调买方与第三人之间的权利义务关系却没有涉及。然l _ 面当出现第三人权利主张 时，我们首先得解决的问题是第二三人的主张能否成立，至于卖方的权利保证问题 是在第j 人权利主张成功之后的问题。因此，我们可以得出这样的结论：契约法 中卖方权利保证制度只能解决交易双方之间的权利义务关系问题，却不能解决第 二三人权利主张能否成立的问题，只有在第三人权利主张成立之后，权利保证制度 才得到适用。我们首先得借助其他制度来解决第三人的权利1 - ：张能否成立，成立 之后，才适用权利保证制度来使得卖方承担责任。 五、物权公示公信原则 1 、概述 物权公示意即物权的权利状态应该以某种能为包括涉及物权变动当事者在 内的所有人所知晓的方式向外界宜示，使外界能够知晓标的物之上的现存权利状 态。而公信则是法律对公众( 潜在交易人) 由于物权公示而产q - ：f a 赖进行保护， 使交易人对公示权利状态的信赖而进行的交易得到保护。物权的实像与公示所表 征的权利总是存在不一致的现象，而就一般而言，公众很难知晓权利的实像，但 却很容易知道公示所表征的权利。物权公示公信原则正是保护公众对权利公示信 赖，从而切断实质权利人对信赖公示权利的交易人的权利主张，来保护公众对交 易的信赖和对交易的正当预期。 在评析该原j 1 1 0 之前，对其如下理沦进行说明： ( 1 ) 公示与公信内涌 关于物权公示的含义，学者们给出的定义各不相同，有谓物权的产生、变更、 消灭必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来；“有谓物权的存在与变动， 必须以一定的形式公开表现出来，并能为特定当事人之外的第三人所知悉；国有 谓物权变动与享有的可取信于社会公众的外表现方式。这些定义基本上都揭示 q ) 钱删星物权浊蟓理【m 】北京：北京人学版社，1 9 9 46 1 r 洋茌民法物权通则所有4 y f m 北京：中围政法大学州扳_ i ! | = ，2 0 0 i9 2 梁慧星，主编巾网物权法研究北京：、7 、律j | j 版礼，1 9 9 81 9 3 第二章保护交易安全的一般原则1 5 了物权公示的基本内涵，但从公示与公信原则的作用主要在于保护交易安全，维 护财产的流转秩序来看，孙毅先生的定义更为贴切，因为“物权公示的作用t 要 在于物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足有外部可以辨认的表征，始可 透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。”。物权 公示方式对不动产来说是登记，对于动产来说是占有j 交付。 “物权的存在既然以登记或占有为其表征而有所作为者，纵使其表征的与实 质权利不符，刈f 信赖此表征的人也不产生任何影响，称为公信影响”，o 或者简 单地说“公信原则赋予公示一定范围的可信性效力一公信力。”4 其实也就是蜕，物权公信原则也就是法律赋予物权公示具有可信赖的效力。 ( 2 ) 公示与公信的关系 物权公示是以动产的占有( 交付) 和不动产的登记为表征向1 廿人展示其权利 状态，而公信对这样的权利状态从法律上赋予其可信度，社会公众和第三人基于 其对公示所表征权利状态的信赖而所为的法律行为，应受到法律保护。没有公信， 公示等于白规定，对于交易安全无任何作用，而没有公示，公信失去其存在的基 础，二者相辅相成，不可或缺。物权公示的功能主要在于其判定物权静态归属的 作用，而公信的基础功能在于动的交易安全的保护，使当代r 益便捷、连续的交 易大厦不至于原权利人对权利的主张而坍塌。因而，从功能上来看，公示只是给 当事人一种静态信赖的可能，而公信从法律上赋予这种信赖的效力也即公信力， 也就是说公示从公示与否来确认权利的归属，而公信却保护信赖公示的受让人取 得即使是虚假公示的权利，牺牲真正权利人对权利的所有。o 这就是说，公示与 公信在功能上也是相辅相成的，从不同的角度确保物权变动的安全和效率。 ( 3 ) 物权公示公信原则在物权变动理论中的地位 公示与公信原则主要功能在于保护物权变动的动的安全，从这个角度上说， 我们甚至可以把这个原则叫做物权变动的交易安全原则，也许正是基于现代社会 交易秩序规则的重要性，物权公示公信原则才经历了几百年的理论积淀，在今天 成为物权法的基本原则之。为了确保物权变动的安全和顺畅，德国民法巨匠萨 孙毅物枉法公求j 公信原! l ! i | 彤宄 a 】_ 梁慧星，土编民商法沦从( 第七卷) c 北京：法律版社4 6 4 梁慧星，土编中用物权法研究【m 北京：法律版_ | = ，1 9 9 82 1 4 孙毅物权法公q i 与公信眨则研究【a 】 盂勤田占有概念的历史发展和巾阁一彳n 制度 j j 中阿钆会科学1 9 9 3 ( 4 ) 1 6物权变动中交易安全的保护 维尼创设的物权行为理论，曾经被推崇为交易安全保护至为完善的制度，但该制 度却需要公示与公信原则的辅助才能实行：德国民法典所完善的善意取得制 度，它却必须以公信力为逻辑前提。因而，即使我们不去对这两种制度的功能进 行深究，这两种制度如果没有物权公示公信作为其基石，就会因为没有基石而坍 塌，所以说公示与公信原则无疑应处于物权变动理论的核心地位。 2 、评析 ( 1 ) 物权公示公信原则朔造权利主体币确公示其物权 由于法律赋予了物权公示以公信力，这样人们必须按照法律对物权公示的规 定去公示自己的物权或者说法律对公信力的规定朔造了人们对物权的公示行为。 首先，对于动产来说，我们虽然处于一个占有不再表征本权的时代，可占有依然 表征省处分权，处分权已不再是所有权的专利，占有也常常隐含着有权处分。因 而，原权利人在处理自己动产占有的时候，必须谨慎的考虑自己所有之物可能被 占有人处分的风险。当然，如前所述，占有人无权处分不是一种社会常态，而是 一种社会异态。因而，就一般而占，占有人出于利益的考量，1 i 会去做无权处分。 对于一种社会异态，所有人也不会做过多的考量，所有人为了某种利益有时甚至 是为了生存必须去冒任何社会异态的风险。其次，对于不动产，其公示效力是通 过国家公权力保证的，登记作为权利转移的生效要件。无论是买受人、出卖人还 是原权利人都不能以自己不知道登记所公示的权利状况而进行抗辩，法律以登记 为基础来确认权利的转移，也就是法律对登记这种公示方式赋予公信力，来确认 权利的转移，从而保护交易安全。 因而，物权公示的公信力作为保护交易安全的原则性规定，诱导权利人谨慎 的公示自己所有之物的权利状况。对动产占有的处理进行慎密的考量，而对不动 产切实履行不动产：登记的义务，正确的公示自己所有之物的权利状况。 ( 2 ) 物权公示公信原则保护交易安全 当我们谈沦交易安全问题时，主要是变易会不会被阻滞和交易人有无交易信 心的问题。交易主体之所以决定去为某种交易，表明交易主体对交易安全充满了 信心。币个交易主体交易安全表现为信心，存现代“非人格化”的市场社会，。若 吴敬琏、江、卜教授叫，圈财经法律论坛”热点时i e b o t h t t p ：w w w a c l ao r gc n p a g e s 2 0 1 5 3 1l s 2 7 0 2 3h u n l2 0 0 5 - 0 4 0 第二三章保护交易安全的一般原则 1 7 于交易主体信心的聚合则表现为一种“系统信任”，。这种“系统信任”在物权法上 表现为公示7 公信原则，公示与公信原则培育了交易主体的“系统信任”，只要是 基于公示就能取得公示所表征的权利，哪怕公示所表征的权利是权利的虚像。这 样，公示与公信原则通过保护交易主体的“系统信任”来保护交易安全。 其次我们从法律技术的视角来阐述物权公示公信原则对交易安全的保护。物 权公示公信原则不仅从信任的视角保护了交易安全，它还从法律技术的视角保护 了交易的安全。不动产把登记作为物权变动的生效要件，这就使得仪仅通过合同 不能发生物权变动的结果，这也就使得利用法律行为进行侵权成为不可能。动产 的变动需要交付，这样也就使得买卖他人占有之物同样不可能，同样，利用合同 侵权也就成了一种无米之炊。因而，物权公示公信就从法律技术层商上保护了物 权的归属和占有的安全，自然，电就保护了交易安全， ( 3 ) 物权公示公信原则降低交易成本，提高交易效率 首先，物权