（国际法学专业论文）浮动担保中的限制性条款研究.pdf

1 浮动担保中的限制性条款研究 法学硕士学位论文摘要 专 业 国际法学 研究方向 国际经济法 作者姓名 范 锡 琴 指导教师 李 泳 副教授 浮动担保制度起源于英国十九世纪的衡平法 所谓浮动担保 是指以借款人现 有的和将来的所有财产或某一类财产为担保 借款人在其正常经营过程中仍有权自 由处分担保项下的财产的一种担保制度 相对于固定担保制度而言 浮动担保制度 最大的优点是借款人在其企业正常的生产经营过程中具有自由处分其担保财产的 权利直至浮动担保结晶但任何事物都具有两面性这一特点在促进了借款人的 企业迅速高效的运转的同时 也使得贷款人无法控制对这些担保财产的处置 因此 无法预测其能用于清偿债务的资产的数量和规模 贷款人的利益无法得到可靠的保 障 浮动担保制度的这一缺陷直接影响了浮动担保这一担保工具在国际融资实践中 的使用和推广 如果不能有效克服 那么将是浮动担保制度发展的一大致命的障碍 日本引入浮动担保制度的经验即是一例 在国际融资实践中 克服这种缺点主要有两种方法一是在浮动担保之外另就 某些重要财产设立固定担保 二是在浮动担保协议中订入限制性条款 禁止借款人 在生产经营过程中为某些行为 特别是禁止借款人未经贷款人的书面同意 设立优 先于该浮动担保得到清偿或和与该浮动担保按比例同时受偿的固定担保 其中以后 者运用较多 本文主要借鉴英联邦国家的经验和实践对该限制性条款进行了初步 2 研究 重点探讨浮动担保协议中的限制性条款对第三人效力 最后对我国未来引进 浮动担保制度时设计限制性条款的制度构架提出了一些设想 本文正文约三万六千字除前言和结语外共分为四章 第一章 浮动担保制度的概念和特征 主要介绍了浮动担保制度在英国的起源 及其社会经济背景以法院判决中的论述为基础 分析了浮动担保的概念 并揭示 了浮动担保区别于固定担保制度的特征 第二章 限制性条款 浮动担保的局限性之克服本章从分析浮动担保固有 的缺点入手 通过比较国际融资实践中对此采取的两种克服方法 认为采用限制性 条款既能合理的保护浮动担保权人的利益 同时也能保留浮动担保制度的优点 由 此进一步分析了限制性条款的概念功能及性质 第三章限制性条款对第三人的效力这是本篇文章的重点本章首先分析了 限制性条款对随后的固定担保权人的效力 分析确定第三人是否知晓的标准 优先 权的权源 及经常与限制性条款配套使用的自动结晶条款提出应该严格解释限制 性条款的适用 其次分析了限制性条款对执行程序中的债权人的效力 认为限制性 条款限制的仅仅是借款人主动创设的抵押或担保 而对借款人的财产的执行不属于 此类 因此限制性条款不能限制其他债权人根据法院判决或行政命令执行借款人的 财产 第四章 重视对限制性条款的理论研究和立法 本章分析了我国经济建设对引 入浮动担保制度的需求 认为加强限制性条款理论研究和制度建设将有利于我国成 功引入并实施浮动担保制度 同时提出我国研究限制性条款的时候所必须重视的理 论问题并对我国未来的限制性条款的法律制度规定提出了自己的构想 关键词 浮动担保 限制性条款 合同权利 对第三人的效力 3 on restrictive terms in floating charges (abstract) major international law specialty international economic law author fan xiqin tutor associate professor li yong floating charges were invented by the british equity in the nineteenth century. the said floating charge means a kind of security that covers all or certain type of the borrowers current and future assets with the borrowers freedom to dispose of the secured assets during the ordinary course of its business. comparing with a fixed charge, a floating charge shows its most distinctive advantage in that the borrower is free to dispose of the secured assets during the ordinary course of its business until the floating charge crystallizes. however, every coin has two sides. although the advantage is helpful to promote the quick and efficient operation of the borrowers enterprise, it also makes the lender unable to control the disposal of the secured assets, thus has no way to predict the amount and size of the assets available to pay the debt. as a result, the lenders interest cannot be fully protected. the deficiency has a negative influence on the application and popularization of the floating charge in the international financial practice. the deficiency, if not be successfully overcome, is possible to be a fatal obstacle to the development of floating charge system. one example is the experience of floating charges introduction into japan. there are two ways in the international financial practice to overcome the deficiency. 4 one is to create, in addition to a floating charge, a fixed charge over some important assets. the other is to include restrictive terms in the floating charge agreement to prohibit the borrower from taking some actions during the ordinary course of its business, especially to prevent the borrower, without the prior written consent of the lender, from creating a fixed charge which will rank prior to or pari passu with the floating charge. comparatively, the restrictive terms are used more often in the practice. the author has carried out some fundamental research in this dissertation on the basis of the experience and practice in commonwealth countries and has focused on the effect of the restrictive terms to a third party. at the end of the dissertation, the author proposed some suggestions on the legal framework of restrictive terms for the introduction of floating charge into china in the future. this dissertation includes four chapters with approximately 36000 chinese characters: chapter one: the concept and features of a floating charge. in this chapter the author mainly illustrates how the floating charge originated and the relevant social economic background. the concept of a floating charge is analyzed based on the statements in the judicial decisions in britain. besides, the unique features of a floating charge which make it different from a fixed charge are also specified. chapter two: restrictive terms overcome the deficiency of floating charges. by analyzing the inherent deficiency of the floating charge, and by comparing the two ways adopted in the international financial practice to overcome the deficiency, the author holds the view that the adoption of restrictive terms can not only reasonably protect the chargees interests, but also reserve the advantages of the floating charge. then the author further analyses the concept, function and nature of the floating charge. chapter three: the effect of restrictive terms to a third party. this is a key point 5 of this dissertation. the author firstly analyzes the effect of restrictive terms to a subsequent fixed chargee and specifies the standard of a third partys knowledge, the source of the priority and the automatic crystallization clauses that often accompany with the restrictive terms. the author then provides that we should strictly interpret the application of the restrictive terms. secondly, by analyzing the effect of the restrictive terms to a creditor in an execution, the author holds the opinion that the restrictive terms only cover the mortgage or charge that is positively created by the borrower, in which the execution on the borrowers assets is excluded. therefore, the restrictive terms are unable to preclude other creditors from enforcing the borrowers assets pursuant to a judicial decision or an administrative order. chapter four: strengthen the theoretical research and legislation of restrictive terms. in this chapter, by analyzing the demand to transplant the floating charge system for our economic development, the author points out that the theoretical research and legislation of restrictive terms is beneficial to the successful implementation of floating charge in china. later, the author points out some theoretical issues that we should pay attention to during our research and proposes some suggestions on the legal framework of restrictive terms in china. keywords: floating charges restrictive terms contractual right the effect to a third party 1 浮动担保中的限制性条款研究 前 言 十九世纪 随着英国工商业的迅速发展 在中小企业融通资金的需求的促动下 英国衡平法院承认了浮动担保 floating charge 制度 伴随着英国的殖民主义扩张 其浮动担保制度也逐渐为各殖民地国家所接纳和仿效直至现在 如加拿大 新西兰 澳大利亚比利时冈比亚肯尼亚印度新加坡爱尔兰等 1 相对于大陆法系国家的财团抵押制度而言 浮动担保制度为借款人提供担保提 供了更多的便利 如借款人可以最大限度的发挥其整体资产的价值 可以在企业的 正常经营过程中自由的处置担保财产而无需贷款人的事先同意等尽管如此 浮动 担保制度固有的这些优点却为贷款人增加了贷款风险由于浮动担保的浮动性 除 非浮动担保结晶 贷款人无权介入借款人的正常的生产经营活动 无权干预借款人 的资产和资金流向及处置 且当借款人进入清算程序后浮动担保权人须位列于固 定担保权人有优先权的债权人之后受偿因此贷款人无法有效的控制可用于清 偿其债权的资产的数量 无法预测借款人届时是否有足够的资产用以完全实现其债 权实践中 贷款人往往会通过合同技术的安排即在浮动担保合同中订入限制性 条款来帮助他们克服这一缺陷减少贷款风险 贷款人通过限制性条款限制了借款人自由处分资产的某些能力 尤其是设立效 力优先于浮动担保的固定担保的能力同时由于英国公司法上登记制度的某些缺 陷贷款人为了强化限制性条款的效力往往会同时一并订入自动结晶条款这些 条款的订立引发了很多法律上的问题 如限制性条款的性质是什么 限制性条款对 第三人包括随后的固定担保权人执行程序中的债权人等具有什么样的法律效 力允不允许当事人使用自动结晶条款等等研究这些问题对于正确的认识限制 1 see philip wood, comparative law of security and guarantee, sweet & maxwell 1995, p14. 2 性条款的地位及作用 推动浮动担保制度在国际融资实践中的运用 具有重大的理 论意义和实践意义 目前我国的经济建设面临着重大的资金缺口 尤其是基础建设以及中小企业的 发展都缺乏足够的资金 这种经济状况和英国及日本当初采用浮动担保制度时的社 会经济背景非常相似 从浮动担保在英国的成功经验看它确实大大缓解了社会发 展所需的资金压力所以我国也应考虑引入浮动担保制度提高企业提供担保的 能力方便企业进行融资从目前来看 我国学术界对于浮动担保制度的研究非常 有限 而对于在浮动担保中起重要作用的限制性条款的研究更是薄弱 这种情形对 于我国未来应对经济建设的困难而引入浮动担保制度非常不利 本文主要通过借鉴 英联邦国家的法律理论和实践对限制性条款的性质功能效力等作一些初步的 探讨 并在此基础上对我国引入浮动担保制度时构建适合我国国情的限制性条款制 度作一些初步的设想 3 第一章 浮动担保制度的概念和特征 担保制度是商品经济发展到一定阶段的产物 自从古罗马法产生了担保制度以 来 担保制度一直随着商品经济的发展而不断完善担保制度的每一步发展和完善 的历程总是具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的重新架构 与重组 由此导致担保制度价值日益多元化 担保的类型不断拓展 强化债的信用 确保债的实现 是担保物权的基本功能 立法上理所当然地应首先从发挥担保物权 的担保功能的角度出发来构建担保物权 但是随着市场经济的发展 担保制度已经 由纯粹的债权担保功能向融通资金的功能发展 由重视担保功能发展到重视对担保 物的充分有效的利用因此如何更好的地发挥担保标的物的效用也应当是物权 法应当注重的问题在物权立法上最初对担保物权只是重视其担保功能的后来 才逐渐重视对物的效用的充分发挥 可以说 各种新的担保物权的出现几乎不与重 视物的效用有关 2 浮动担保的出现即是其中典型的一例 第一节 浮动担保产生的社会经济背景 浮动担保是十九世纪英国衡平法上发展起来的概念 十九世纪三十年代英国工 商业的迅速发展导致公司对资金的需求急剧膨胀对于经营铁路运河公用事 业的大公司来说 其对资金的需求大多都可以通过向公众发行股份的方式来得到满 足然而对于大多数的中小企业而言由于不能通过公开募集的渠道来筹措资金 便只能向金融机构贷款 起初贷款人还满足于从公司取得盖印金钱债务证书 但是 随着公司信用的扩张 贷款人相对于股东所具有的优先地位并不能对其贷款的安全 性提供充分的保护公司一旦破产其所剩资产往往不能满足所有债权人的需求 2 郭明瑞论担保物权的历史发展趋向法学9 6 年第 2 期第 1 7 页 4 债权人只能按比例平等受偿 因此贷款人发放的贷款往往不能全部收回 为了克服 这种风险 一些提供长期贷款的投资者开始为减少其投资风险寻求更为安全有效的 担保方式 当时普通法所能提供的担保方式仅有适用于土地 房屋等不动产的抵押 以及适用于动产的质权 法院并不承认公司可以在现有和将来的全部财产设立全面 的担保利益其理由是抵押权必须在设定抵押时已经存在并附着于确定的财产上 另外 法院还担心向借款公司出售货物或提供劳务的其他债权人 可能由于不知道 有上述浮动担保的存在而受借款公司的欺骗 3 这对于中小企业而言又是一道法律 障碍因为中小企业的资产大部分是由原材料 制成品或半制成品库存商品以及 应收帐款组成 土地 机器 厂房等可供提供担保的资产只占企业资产的一小部分 这样其能够提供的担保物的有限性又限制了其借贷规模影响了企业的发展 在中 小企业融资需求的促动下 法院也开始慢慢的改变观点 法院在 1 8 6 2 年的 h o l r o y d v m a r s h a l l 一案 4 中认可了在担保合同订立后取得的财产上设立担保的行为是为 浮动担保的雏形1 8 7 0 年的r e p a n a m a , n e w z e a l a n d a n d a u s t r a l i a n r o y a l m a i l c o . 一案 5 则标志着浮动担保在英国得到了正式的承认该案中 g i f f a r d 法官认为 由该公司创设的担保应包括公司所有的财产 不仅仅是债券被出售之时的财产 而 且包括该公司嗣后所取得的财产 同时 该公司应该继续享有在担保财产上从事经 营活动的权利但是直至 1 9 0 3 年英国上诉法院审理的 r e y o r k s h i r e w o o l c o m b e r s a s s o c i a t i o n l t d 一案 6 法院才明确的提出了浮动担保的概念 十九世纪是英国国力最为强盛的时期 伴随着英国的殖民主义的扩张 其法律 制度也逐渐渗透到各个殖民地国家 毫无例外的其浮动抵押制度也为各国所接纳 和仿效如加拿大新西兰澳大利亚比利时冈比亚肯尼亚印度新加坡 爱尔兰等国家只是细节上略有修改美国的担保制度虽然承袭了英国法但是美 3 沈达明冯大同编国际资金融通的法律与实务对外经济贸易大学出版社 1 9 8 5 年版第 2 0 7 页 4 holroyd v marshall (1862) 10 hl cas 191, hl. 5 re panama, new zealand and australian royal mail co. 18705 ch app 318. 6 re yorkshire woolcombers association ltd. 1903 2 ch 284. 5 国对传统的担保制度进行了重大改造 在美国的统一商法典中 并没有浮动担保制 度 7 就大陆法系国家而言法国德国等至今并无浮动担保制度与之相反他 们奉行的是与浮动担保在形式上有些微的类似但本质却截然不同的财团抵押制度 不过也有例外如日本二战后日本成了战败国经济一片萧条国民经济和企业 生产的恢复也急需大量的资金 而当时公司债券及证券市场还不发达 企业借债受 到严格的控制 根据信用分配政策 只有电气 煤气等重要基础产业部分才能利用 因此许多企业只能向银行贷款 8 在这样的经济背景下日本法务省以英国浮动担 保制度为范本完成了一般担保第一纲要案同年底发表了第二次纲要案即 企业担保法在融合了金融界和产业界的意见的基础上企业担保法于昭和 三十三年即公元一九五八年四月十八由众议院批准并于同年七月一日开始施 行该法律的制定有两个理由一是应经济界的要求为了克服财团抵押制度存在 的缺点 即不能适用于股份有限公司 抵押物的有限性以及不能充分发挥企业担保 物的价值和登记手续的繁琐等而设立新的担保手段二是为了将一般担保 g e n e r a l m o r t g a g e 一般化 9 第二节 浮动担保的概念探析 英国是一个判例法国家 法院的判决是其国内法的主要法律渊源 在浮动担保 发展的这一百多年中 有关浮动担保的案例层出不穷法官对这些案例的精辟而又 独到的论述使得浮动担保的形象愈加清晰和丰满但由于英美法特殊的判例式渊 7 有人认为浮动担保在英文中有两种表达方式即f l o a t i n g c h a r g e 和f l o a t i n g l i e n 后者一般用于美国实 际上这是一种误解美国并没有浮动担保制度美国商法典中使用的f l o a t i n g l i e n 一词是指主要特征与浮动 担保相似 但又与浮动担保有重大区别的一种动产担保制度 两者的具体区别详见 贺绍奇著国际金融担保 法律理论与实务人民法院出版社 2 0 0 1 年版第 3 2 9 页 8 鲁立权浮动担保法律制度研究 兼论我国国际项目融资中浮动担保的应用华东政法学院2 0 0 0 级法学 硕士论文第 1 5 页 9 日 近江幸治著段匡杨永庄译日本民法的展开 特别法担保法梁慧星主编民商法论丛第 1 7 卷金桥文化出版香港有限公司2 0 0 0 年1 2 月版所谓一般担保形成于明治四十一年是以特别法形 式承认可在企业的总财产之上设定一种先取特权该担保方式的适用极为有限只有钢铁企业等特殊行业中的 特大型公司才可利用而且其性质效力均不明确并且没有实施程序方面的规定很不完备 6 源 更兼衡平法乃依据若干抽象的自然法原则为判决的依据 使得英美法学中理论 体系及概念法学向不发达 1 0 所以至今为止对什么是浮动担保 无论是法官还是学 者都没有一个全面而又准确的界定 他们总是倾向于用描述性的语言来阐述浮动担 保的内在机制并对每一个案例做具体的分析 得出具体的结论这一做法固然为 浮动担保制度的后续发展留下了足够的概念上的空间 但也使得浮动担保的界定非 常模糊 很大程度上完全依赖于法官在以前的案例确立的规则的基础上进行自由裁 量 给案件的审理结果带来很大的不确定性 特别对于惯于进行抽象思维和逻辑推 理的大陆法系的学者而言 浮动担保更是一个令他们迷惑不解的概念 我们也只能 从某些被公认的特征上窥得浮动担保的一些端倪 迈克格顿勋爵l o r d m a c h a g h t e n 在审理 g o v e r n m e n t s s t o c k a n d o t h e r s e c u r i t i e s i n v e s t m e n t c o v m a n i l a r l y c o . l t d 一案 1 1 时说浮动担保是现时 在资产上设立而不断浮动的衡平法上的担保浮动担保的实质性特征是 在担保 资产停止浮动之前 或者在设立浮动担保的担保权人介入之前 浮动担保一直处于 休眠状态 在审理 i l l i n g w o r t h v h o u l d s w o r t h 一案时他又强调浮动担保的 性质是模糊易变的它一直在上空盘旋所以说它浮动于所设立的财产之上直到 出现某些情事或作出某些行为 使得它停止浮动而固定于它所涉及的担保物之上 1 2 也有学者认为 浮动担保是在公司现有的或将来的部分或全部资产上设立的衡平 法上的担保 它使得公司能在正常经营过程中自由的处分担保财产 1 3 但最权威也 是被引用最多的当数 1 9 0 3年英国上诉法院法官罗默r o m e r , l , j 在审理 r e y o r k s h i r e w o o l c o m b e r s a s s o c i a t i o n l t d . 一案时阐述的浮动担保的三个特征即 1 它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保 2 在正常经营过程中这些资产的形态会随着时间的变化而变化3 除非债 1 0 李政辉论浮动抵押梁慧星主编民商法论丛第 1 4 卷法律出版社 2 0 0 0 年版第 6 8 8 页 1 1 government stock and other securities investment co. ltd v manila ry co. ltd 1897 a.c. 81. 12 l.s.sealy, cases and materials in company law, butterworths 1985, p385-386. 13 davies, p.l, gower, l.c.b, prentice, daniel d, gowers principle of modern company law, sweet&maxwell,1997, p362. 7 券持有人提出利用担保资产偿债的请求 否则公司可以运用所担保的资产进行正常 的经营活动 1 4 尽管在实践中当事人订立担保协议时的措辞可能千变万化但法 官总是要依据这三个特征去作出该担保是否是浮动担保的判断因此 当事人在订 立合同的时候必须选择适当的措辞正确的起草浮动担保的相关条文一旦当事 人的主观意图和合同的措辞发生偏差 当事人的主观意图在判断的过程中并不会起 决定性的作用 即使合同中有当事人明确表示了订立浮动担保协议的意愿 在以色 列的p e a r m a g h s h o e s l t d 一案中哈顿法官h u t t o n . j 就说法院并不会因为 协议中明确表示了设立固定担保的意图而认为该担保不是浮动担保 只要条款的内 容完全符合了浮动担保的这三个特征 即便当事人的本意是要设立固定担保 法官 也会判定他们设立的担保是浮动担保 1 5 或者当事人的本意是设立浮动担保, 但由 于措辞不当, 词不达意, 法官认为不符合这三个特征, 那么也会认为当事人之间设立 的担保是固定担保 1 6 但识别是否是浮动担保的最重要的特征是公司在正常的经营 活动中是否保留对担保资产的自由处分权 担保的性质并不决定于在哪种财产上设 立 而是根据公司在正常经营过程中处分财产的自由程度决定 如果公司在正常经 营过程中可以自由的使用担保财产那么这项担保就更有可能是浮动担保 1 7 第三节 浮动担保区别于固定担保制度的特点 一种法律制度能够存在并被很多国家所接受 必然有历史的和现实的法律价值 和法律功能 浮动担保制度和固定担保制度相比 其优点集中体现在以下几个方面 1 4 孙春华论英国法上的浮动担保沈四宝主编国际商法论丛第1 卷法律出版社1 9 9 9 年p 4 2 9 1 5 英国也有这方面的案例如 re new bullas trading ltd1994 1 bclc 485和 re brightlife ltd 1987 ch. 200. 1 6 英国也有这方面的案例如 siebe gormon&co ltd v bardays band ltd 1979 2 lloyds rep. 142 一案 1 7 这里之所以说更有可能是而不说一定是是因为近年英国相继出现的很多案例表明公司在日常经营 中有一定的自由处分权的担保并不一定是浮动担保如re cimex tissues ltd 1 9 9 5 1 b c l c 4 0 9 一案而对公 司自由处分担保资产的某些限制并不一定说明该担保就不是浮动担保如re brightlife ltd 1 9 8 7 c h . 2 0 0 一 案这就给判断什么是浮动担保带来了更多的不确定性和自由裁量性 8 一发挥企业资产的整体价值的优势 企业系由各个动产不动产权利法律关系事实关系以及其他有形 无形财产所构成的并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体 它具有超过各个 构成要素的个别价值之总和以上的总体价值 1 8 如果将企业的全部资产作为担保 则对担保物的评估作价将远远高于各个财产的单个价值总和 有利于增强企业的担 保能力 提高企业的融资能力 而且各国对浮动担保的财产范围都没有特别的限制 可供担保的财产包括公司的不动产 动产和无形资产而且各国浮动担保的标的几 乎也包括公司对外享有的各项财产性权利 因此在财团抵押中被排除在外的一些无 法特定化的财产, 例如公司的应收款项(trade debt receivable)和半制成品甚至连商 誉good will等也被纳入浮动担保的标的范围特别对于相当一部分中小企业而 言 他们的固定资产规模有限 没有足够的能力提供相当的固定资产作为担保物来 满足企业的融资需求 如果能够将企业的各种资源集合起来作为融资的担保物 那 么必然会大大增强企业融资的信用度 增强银行对他们进行融资的信心 促进中小 企业的发展实际上正是因为 1 9世纪工业的发展所导致的中小企业强烈的融资 需求才引起了浮动担保在英国的产生 二登记手续上的便利 当事人在设定浮动担保时 仅需作成设定浮动担保的书面文件并于法定的登记 机关登记即可 无需就构成担保财团的各个财产为个别的公示 尤其是企业新取得 的财产无需任何手续即当然成为浮动担保涵盖之下的标的物十分便利 这就极大 的降低了浮动担保的设立和运行成本增强了其活力相比较之下大陆法系财团 抵押以作成财团目录为必要 每一项财产必须一一登记且受财团抵押支配的各财 产于更换增添之后需变更先前作出的财团目录登记公示的程序非常繁琐成本 1 8 日 我妻荣近代法上债权的优越地位转引自陈华彬物权法原理第 6 5 1 页 9 耗费极大而在浮动担保中当事人只需将设押文件作一次性登记即可以后也无 需作补充和变动大大降低了浮动担保的登记成本 三公司自由处分担保财产的优势 浮动担保最大的特征就是公司可以自由的处分担保财产 这也是浮动担保最吸 引人的地方 现代企业日常运转的速度非常快 企业每天都要发生很多的财产流转 活动 如果设立固定担保的话 则每一项处分担保物的行为都必须事先征得担保权 人的同意无论是对担保人而言还是对担保权人而言都是一种极大的负担担 保人不能对财产的流向自主的作出决策企业运转的流畅程度也受到很大的限制 严重影响了企业自身的发展 而浮动担保则克服了这一窘境 浮动担保的设定不会 影响企业正常的营业活动 除非出现某些情事导致浮动担保结晶 只要是在正常的 营业活动过程中 担保人都有权自由的处分企业的担保财产 可以根据自身发展的 需要随时自主的买卖转让和置换资产 四接管制度的优势 从对担保权人的救济上来说 采用其他的物权担保方式担保权人的主要救济 方式是拍卖或变卖担保物 这对于那些只是暂时出现资金流转困难而无法清偿债务 的企业来说往往就扼杀了它们走出困境的能力而且在国际项目融资中由于工 程项目价值巨大 非一般人的经济实力所能一次性接受拍卖或变卖担保物以清偿 债权的方法往往行不通 债权人的债权难以实现而采用浮动担保当担保人违约 时担保权人可以委任接管人接管担保人的企业为自己的利益继续经营这就给 企业的重新崛起留有余地避免因为重组破产而造成的资源浪费 10 第二章 限制性条款浮动担保的局限性之克服 第一节 浮动担保制度的局限性 在第一章中我们分析了浮动担保制度的优点 但并不是说因为浮动担保制度有 固定担保制度所不能比拟的优点它因此是完美的相反从浮动担保制度产生的 一开始它的缺点也显露无遗主要表现在以下方面 一借款人自由处分担保财产的威胁 借款人有权自由处分担保财产是浮动资产的显著特征 也是其他制度望尘莫及 的优点 但是任何事物都有两面性 浮动担保制度的这一独有的特征也是贷款人的 一大隐患 浮动担保的担保财产的价值一直处于不停的变化之中直到出现某种情事 导致浮动担保结晶通常而言结晶的时候是借款人财务状况较差的时候此时资 产的价值往往小于设立担保时的价值 如果借款人在日常活动中再有刻意的欺诈行 为发生如借款人再以隐匿低价出售或转让欺诈的方式处分借款人的资产折 损借款人清偿债务的能力那么贷款人的利益就更加难以实现 二浮动担保效力上的弱性 这里效力上的弱性是指借款人清算时浮动担保权人的债权的清偿次序而言 的 在借款人清算时 浮动担保权人的受偿顺序是排在有固定担保的债权和优先受 偿的债权以及在先登记的浮动担保的债权人之后的 浮动担保赋予借款人在日常经 营过程中自由处分资产的权利 包括设立固定担保的权利 借款人在生产经营过程 中需要多次融资 很多债权人为了强化借款人清偿债务的能力 往往要求在借款人 的资产上设立固定担保 这也是非常合理的经济活动 没有超出借款人的正常经营 范围 固定担保的设立使得固定担保权人就某些特定的资产享有优先于其他债权人 11 优先受偿的权利 从而排除了浮动担保权人在固定担保权人的利益实现之前就该部 分财产主张权利的可能 另外 很多国家的破产法都规定了某些必须优先得到清偿 的债权如职工工资国家税收等另外如果借款人在先曾经就某一类资产设立了 浮动担保并登记的话 还要先清偿在先的浮动担保权人的债权 这样等到清偿浮动 担保权的债权时留给浮动担保权人的财产可能就所剩无几了 浮动担保的优点更多的是从考虑担保人的利益的角度而言的 而浮动担保的这 两个弱点却直接影响到浮动担保权人的利益 在企业融资过程中 贷款人往往处于 优势地位 他们的考虑将直接决定融资计划成功与否很多贷款人在设立浮动担保 的时候 较之担保手段更经常考虑的是债务的不履行如果他们认为在出现债务不 履行的情事后 他们的债权很难实现 那么他们完全可能会放弃使用浮动担保而转 而考虑其他的物权担保方式 因此 浮动担保的这些弱点如果不能得到很好的解决 和克服那么对于浮动担保制度的发展来说将是致命性的障碍也正是由于浮动 担保制度的这些缺点 使得企业担保法在日本刚开始的时候 金融界就激烈的反对 这样的担保权 19 而且在随后的几十年中 也并没有怎么被使用究其原因近江 幸治认为是企业担保的适用标准定的太高了 20 但作者推测 从一开始金融界的态 度来看浮动担保的弱性也可能是导致浮动担保被弃之一隅的原因 第二节 克服浮动担保局限性之方法比较 一实践中克服浮动担保弱性的两种方法 浮动担保作为一种独特的担保制度 它的运用弥补了社会生活中巨大的资金需 1 9 日 近江幸治著段匡杨永庄译日本民法的展开特别法担保法梁慧星主编民商法论丛第1 7 卷金桥文化出版香港有限公司2 0 0 0 年 1 2 月版第 3 8 3 页 2 0 日 近江幸治著段匡杨永庄译日本民法的展开特别法担保法梁慧星主编民商法论丛第1 7 卷金桥文化出版香港有限公司2 0 0 0 年 1 2 月版第 3 8 4 页 12 求空缺满足了特定企业的融资需求所以尽管浮动担保制度有其天生的缺陷在 其发源地英国浮动担保经历了一百多年其运用仍然是经久不衰成为特定企业 融资时重要的担保工具之一 浮动担保之所以具有如此长的生命力 重要的一点就 是贷款人在援引浮动担保制度的同时 一直不停的寻求有效的手段 通过各种可能 的途径来强化浮动担保的效力 从以上对于浮动担保的局限性之分析 我们可以看出浮动担保的局限性的根 源可以归结为一点 即担保人在正常的经营活动中有权自由的处分担保财产 因此 对于浮动担保的局限性之克服 也主要着眼于对于担保人处分企业担保财产的自由 施加某些合理的限制由于浮动担保制度仅将担保人处分企业财产的自由限制在 正常经营活动的范围内所以首先必须明确哪些行为属于正常经营活动所 允许的行为一系列的案例表明正常经营活动的范围非常广泛包括通过销 售 2 1 分期付款购买 2 2 特定抵押或质押来处置资产 2 3 并且还包括其他形式的在公 司 权 限 内 旨 在 促 进 而 非 终 止 或 毁 坏 其 业 务 的 善 意 处 置 资 产 甚至对于公司的商誉资产和事业的出售 如果旨在促进其业务而不是为了中止交 易也会被认为是属于正常的营业过程 2 4 因此单纯的依赖对正常经营活动 的范围的解释 只能够排除担保人的一些刻意的欺诈性的处置财产的行为 而对担 保人正常经营过程中的行为 如抵消债务 设立固定担保等合法得折损担保人偿债 能力的行为则无法加以限制出于援引法律的不能在实践中浮动担保权人通 常借助某些合同技术的安排来成就他们减少风险的目的 在融资实践中 贷款人主要采取以下两种方法来弥补浮动担保的局限性 一种 是除就公司的全部资产或某一类资产设定浮动担保外 再就公司的重要固定资产 设立固定抵押 即采取混合抵押形式 另一种就是在浮动担保协议中加入限制性条 2 1 如 hamer v london, city & midland bank ltd. 1918 87 l.j.k.b. 973. 2 2 如 dempsey and national bank of new zealand v traders finance corp. ltd. 1933 nzlr 1258. 2 3 如 cox moore v peruvian corp. ltd. 1908 1 ch. 604 2 4 孙春华论英国法上的浮动担保沈四宝主编国际商法论丛第1 卷法律出版社1 9 9 9 年第4 4 6 页 13 款 禁止借款人设立具有优先效力的特定担保或者对借款人在正常经营过程中处 分其资产施加某些特定的限制 二两种方法之比较 比较两种方法 有人认为 混合抵押形式可以发挥固定抵押安全和浮动担保高 效的长处补救浮动担保的缺陷扬长避短优化组合是最具前途的抵押形式 2 5 笔者认为 采取混合抵押形式对保护债权人而言相对比较周到 但也有很多缺点 首先 混合抵押的设立成本很高 设立混合抵押实际上是设立了两种不同形式的担 保 合同当事人对此要付出较高的谈判成本双方必须就在哪些固定资产上设立固 定抵押进行磋商进行合理的估价制作相应的担保文本等等在登记程序上不 仅要对浮动担保进行登记 另外还要制作设立固定担保的财产清单 送交登记部门 进行登记其次采用混合抵押形式会抵消浮动担保的优点浮动担保最大的优点 就是担保人在正常营业过程中有自由处分资产的权利 而对于混合抵押中设立了固 定担保的那部分资产而言担保人要处分这部分资产就必须要征得担保权人的同 意此种安排限制了担保人自由经营的权利不利于企业