（经济法学专业论文）论商业贿赂的竞争法规制.pdf

摘要 商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为，是随着商品经济的发展而出现的一种 负面的社会经济现象。商业贿赂在世界各国都是普遍存在的，是各国反不正当竞争 法规制的对象。目前在我国，商业贿赂现象是比较严重的，它普遍存在于商业活动 的各个领域，给我国社会经济发展带来多方面的负面影响，成为经济生活的一大公 害。商业贿赂已到了非治不可的程度。虽然我国规制商业贿赂的立法已颁布十多年， 但由于立法当初的情况与现在的市场环境有很大不同，特别是商业贿赂花样翻新， 对一些新的情况，也没有相关的司法解释，现行立法的严重滞后及诸多缺陷，导致 现实中存在的大量商业贿赂行为得不到法律的有效惩治。而我国法学界对商业贿赂 问题的研究也不够成熟，缺乏系统性和深入性。对基础理论的研究只局限于某些问 题，不够全面；对其法律规范的研究也比较注重从刑法角度对商业贿赂罪的研究而 忽视从竞争法角度对商业贿赂行为的系统探讨。这些都是造成我国商业贿赂屡禁不 止，愈演愈烈的重要因素。为此，对我国商业贿赂的现状，有关理论和法律规制问 题进行全面、系统、深入的分析，并在借鉴国外先进立法经验的基础上，尽快完善 我国反商业贿赂的法律制度，对建立公平公正的市场竞争秩序，促进市场经济的健 康发展有着极其重要的意义。 本文运用法社会学的方法、辨证分析方法、比较研究方法、经济分析等多种研 究方法，对商业贿赂有关理论和立法问题进行了分析。文章除引言和结论外共分为 四部分： 第一部分提出问题，阐明了我国商业贿赂及其法律规制的现状，分析了现状的 成因及现行立法存在的问题。如现行立法对商业贿赂范围规定过窄，只将商业贿赂 界定为商品购销领域的贿赂行为，对其他商业活动领域的商业贿赂没有涉及；商业 贿赂主客体要件规定欠缺导致实践中商业贿赂难以认定；商业贿赂法律责任规定不 合理，起不到应有的惩戒作用。 第二部分分析问题，从全新的角度对商业贿赂的内涵、表现形式、法律责任等 方面进行了深入的剖析。笔者注重立足于现实，阐明商业贿赂的概念及法律特征， 并通过对商业贿赂与相关概念的比较，使其进一步清晰化。商业贿赂不论以何种形 式出现，其手段具有一定的隐蔽性，其目的都是为了获取某种商业利益或交易机会， 并且客观上都破坏了公平竞争的市场交易秩序 第三部分通过比较研究国外发达国家规制商业贿赂的立法，提炼出值得我们学 习和借鉴的先进经验和法律制度，如海外反商业贿赂、保护和奖励商业贿赂举报人 制度等，以促进我国反商业贿赂立法的完善。 第四部分解决问题，在前三部分研究基础上，提出规制我国商业贿赂的立法构 想，分析了我国制定反商业贿赂法的必要性与可行性，之后提出具体的立法建 议，其内容包括对我国现行法律规范的修改整合和对国外先进制度的借鉴。 关键词：商业贿赂；法律责任；法律规制 w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ，t h e r ei san e g a t i v e e c o n o m i c p h e n o m e n o n i no u r s o c i e t y t h a t i sc o m m e r c i a l b r i b e r y c o m m e r c i a lb r i b e r yi sat y p i c a le x a m p l eo fi m p r o p e rc o m p e t i t i o n i ti s w i d e s p r e a d i nt h eb u s i n e s sw o r l d ，w h i c hi st h et a r g e to fa n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w i nc h i n a , c o m m e r c i a lb r i b e r yi sar a t h e rs e r i o u sp r o b l e m ， w h i c hi sp r e v a l e n ti na l la l e k qo fc o m m e r c i a la c t i v i t i e s a sap u b l i ch a z a r d , c o m m e r c i a l 嘶b e i ) rh a sb r o u g h ta b o u tm a n yn e g a t i v ei m p a c t so ne c o n o m i c l i f e s ow em u s th a r n e s si t a l t h o u g ht h el e g i s l a t i o no nc o m m e r c i a lb r i b e r y h a sb e e ne n a c t e df o rm o r et h a n1 0y e a r s h o w e v e r , a st h ee c o n o m i cs i t u a t i o n n o wi sv e r yd i f f e r e n tf r o mt h ep a s t ，e s p e c i a l l yt h ef o r m so fc o m m e r c i a l b r i b e r y h a v e g r e a tc h a n g e s ，w e d i d n th a v et h er e l e v a n t j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s o fe x i s t i n gl e g i s l a t i o n t h es e r i o u ss h o r t c o m i n g so ft h e l e g i s l m i o nr e s u l t e dt h a t al a r g en u m b e ro fc o m m e r c i a lb r i b e r yi nr e a l i t y c o u l d n th a v ea l le f f e c t i v ep u n i s h m e n t a n dt h es t u d yo ft h ec o m m e r c i a l b r i b e r y sb a s i ct h e o r yi nc h i n ai sn o tm a t u r ee n o u g h a tp r e s e n t , t h es t u d yi s c o n f i n e dt oc e r t a i ni s s u e so f t h eb a s i ct h e o r y , i ti sn o tc o m p r e h e n s i v ee n o u g h r e s e a r c ho fl e g i s l a t i o ni s p a y i n gm o r ea t t e n t i o n t ot h e p e r s p e c t i v e o f c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m i n a la n dn e g l e c tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p e t i t i o n l a w t h e s ea r et h er e a s o n so fo u rc o m m e r c i a lb r i b e r yh a p p e n i n gm o r ea n d m o r ei n t e n s i f i e d t h e r e f o r e ，d oad e e pa n a l y s i si nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no f c h i n a sc o m m e r c i a lb r i b e r ya n dl e a r nt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so ff o r e i g n c o u n t r i e si sv e r yn e c e s s a r yt op e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fo u ra n t i b r i b e r y i ti s e x t r e m e l yi m p o r t a n tt ot h ee s t a b l i s h m e n to faf a i ra n dc o m p e t i t i v em a r k e t o r d e ra n dp r o m o t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h em a r k e te c o n o m y i nt h i sa r t i c l e ，u s i n gt h ee m p i r i c a la n a l y s i s ，t h ed i a l e c t i c a lm e t h o d ，t h e c o m p a r a t i v em e t h o d , t h ee c o n o m i ca n a l y s i sa n ds oo n ，s t u d yt h et h e o r ya n d l e g i s l a t i v ei s s u e so f c o m m e r c i a lb r i b e r y t h ea r t i c l ec o m p r i s e sa l t o g e t h e r4 p a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h es t a t u so f0 1 2 1 c o m m e r c i a lb r i b e r ya n di t sl a w s y s t e m t h e na n a l y z et h e c a u s e so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t i n g p r o b l e m si nt h el e g i s l a t i o n f o re x a m p l e ，c u r r e n tl e g i s l a t i o np r o v i d e sf o ra n a r r o wr a n g eo fc o m m e r c i a lb r i b e r y , i to n l yb ed e f m e di nt h ef i e l do fb u y i n g a n ds e l l i n gc o m m o d i t i e s ，t h ec o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h eo t h e rf i e l d so f c o m m e r c i a la c t i v i t i e si sn o tm e n t i o n e d 1 h ee l e m e n t so fc o m m e r c i a lb r i b e r y a r ep r o v i d e di m p e r f e c t l y t h i sc a u s e st h ed i f f i c u l tt oi d e n t i f yt h ec o m m e r c i a l b r i b e r yi np r a c t i c e t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ek e yt h e o r e t i c a li s s u e so fc o m m e r c i a l b r i b e r y f r o man e wp e r s p e c t i v e ，i ta n a l y z e sd e e p l y0 1 1 t h ec o n t e n to f c o m m e r c i a lb r i b e r y , t h ef o r m so fi t se x p r e s s i o n ，a n di t sl e g a ll i a b i l i t y i ti s w i t hav i e wm a k eal i t t l ec o n t r i b u t i o nt ot h eb a s i ct h e o r e t i c a lr e s e a r c ho f c o m m e r c i a lb r i b e r y t h et l l i r dp a r t , t h r o u g hac o m p a r a t i v es t u d yo fl e g i s l a t i o ni nd e v e l o p e d c o u n t r i e s w el e a r nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e s t h e s ew i l lp r o m o t et h e i m p r o v e m e n to f o u rl e g i s l a t i o n p a r ti v , b a s i n go nt h ef i r s tt h r e ep a r t s ，t h ea u t h o ri n t r o d u c et h ep r o p o s a l o fe s t a b l i s h i n gs p e c i f i c ”a n t i - b r i t e 】r yl a w ”t h e na n a l y z et h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yt oe s t a b l i s h “a n t i - b r i b e r yl a w f i n a l l y , i n t r o d u c et h es p e c i f i c l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ”a n t i - b r i b e r yl a w ”a sas p e c i a l i z e dm a n a g e m e n to f c o m m e r c i a lb r i b e r yi sac o n c e n t r a t i o nl e g i s l a t i o no fs u b s t a n t i v el a wa n d p r o c e d u r a ll a w i ti sac o m p r e h e n s i v ea n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g a ls y s t e m m a ts e tc r i m i n a l c i v i la n da d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t i e si i lo n e s e l f k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ：l e g a lr e s p o m i b i l i t i e s ；l e g a lr e g u l a t i o n 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：羽、溶 2 0 c r 7 年岁, e lj 6 日 引言 引言 在市场经济体制下，竞争是市场经济的基石和灵魂。正当的竞争促进资源的优 化配置，形成良好的竞争秩序，促进经济的发展：不正当竞争扰乱市场秩序，损害 国家、社会、个人的利益，阻碍社会经济的发展。商业贿赂作为一种典型的不正当 竞争行为，在我国是比较普遍的，给我国经济、政治、社会生活等各方面造成诸多 危害。它从根本上背离市场经济对公平竞争的要求，破坏正常的交易秩序，破坏市 场资源的合理配置。商业贿赂危害国家的廉政制度建设，损害政府和执政党的形象。 商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设与发展。在商业贿赂下 形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏商业贿赂对社会的腐蚀性不可低估， 必须下大力气进行专项治理。 从世界范围来看，商业贿赂破坏各国经济发展、廉政制度与社会风气，其为害 有年，是世界各国反不正当竞争法规制的对象。发达资本主义国家如美国、日本等 国由于市场经济起步较早，已形成一套比较完备的竞争法律体系，对反商业贿赂也 有着较为成熟的理论基础和先进的立法经验。如日本对本国公务员的贿赂行为、对 私营部门的商业贿赂行为都分别有专门立法，对商业贿赂的界定非常宽泛，打击十 分严厉，规定行贿方和受贿方要承担相同的法律责任。而美国的海外反腐败法则有 着遍及全球的影响力，极大地推动了世界各国及国际组织反商业贿赂的进程。近年 来，国际社会治理商业贿赂的理论与实践已取得了很大程度的进步，许多国际组织， 非政府组织对全球范围内商业贿赂的状况进行了大量调查和研究，包括联合国在内 的多个国际组织签订了一系列国际公约，许多国家修改或完善了国内立法，加大了 对商业贿赂的打击力度。可以说治理商业贿赂已成为一股浩大的潮流。在我国，自 2 0 0 5 年经历了“朗讯风波”、“张恩照事件”、“德普事件”等一系列事件之后，商业贿赂 成为政府部门和全社会关注的热点。2 0 0 6 年中央政府第一次把治理商业贿赂确定为 政府工作的重点，在我国正式掀起一场反商业贿赂风暴。温家宝总理强调，治理商 业贿赂根本要靠法制，依法治国要贯彻全过程。事实上，我国并不是没有规制商业 贿赂的立法，有关商业贿赂的法律已颁布十多年，但由于立法当初的情况与现在的 市场环境有很大不同，立法严重滞后且存在很大缺陷，立法层级不高等因素导致大 量商业贿赂得不到有效的惩治。而我国理论界对商业贿赂问题一直缺乏较为系统地 研究，虽然目前对基础理论某些问题的研究已经有了很大的突破，但仍然不够全面深 入对其法律规范的研究也较多注重从刑法角度对贿赂罪的研究而忽视从竞争法角 论商业贿赂的竞争法规制 度对这一行为进行探讨。 为此，笔者研究和写作的目的旨在通过对我国商业贿赂的现状，有关理论和立 法问题进行全面、系统、深入的分析，并在借鉴国外先进立法经验的基础上，尽快 完善我国反商业贿赂的相关制度。完善我国反商业贿赂法律体系不仅要对现行立法 进行修改整合，更要在此立法基础上制定专门的反商业贿赂法。在我国制定反 商业贿赂法不仅是必要的也是可行的，有着非常重要的现实意义。它有利于建立 公平公正的市场竞争秩序，建立良好的投资环境；有利于建设良好的商业道德文化 推动我国法治和廉政制度建设；更有利于实现我国社会经济可持续发展，实现建设 和谐社会的伟大目标。 一我国商业贿赂现状及其立法缺陷 ( 一) 我国商业贿赂现状 我国商业贿赂现象相当严重，可以说商业领域的每个行业都存在商业贿赂的现 象：出租车拉客有“回报”、医院有药品“回扣”，导游拉客有“提成”、物品采购有“手 续费”，只要是有项目，有关人员就能拿到价值不菲的“好处费”据国家工商行政 管理总局统计，2 0 0 0 年以来，全国工商机关共查处医药购销、商业零售、建筑、旅 游等领域的商业贿赂案件i 5 万多件，案值5 7 5 亿元，罚没款9 1 亿元。在药品行业， 仅药品回扣一项，每年就侵吞国家资产7 亿多元，约占全国医药行业全年税收的1 6 。 而中央治理商业贿赂领导小组办公室发布的信息表示：从2 0 0 5 年8 月至u 2 0 0 6 年6 月， 全国共查处商业贿赂案件6 9 7 2 件，涉案金额1 9 6 3 亿元。其中工程建设、医药购销等 六大领域和银行信贷、证券期货等九个方面的案件达5 4 8 0 件，占案件总数的7 8 6 ， 涉案金额1 6 0 4 亿元，占总金额的8 1 7 。涉及国家公务员的案件1 6 0 3 件，占总数的 2 3 ，涉案金额5 0 8 亿元，占总金额的2 5 9 ，其中涉及厅局级干部4 9 人，县处级干部 3 6 7 人。埋1 有关专家认为，被查处的这些案件还仅仅是冰山一角，大量的商业贿赂案 件还游离于法律之外。 商业贿赂无处不在，其发生的高危行业主要有：医疗药品行业、银行业、房地 产行业、零售业、旅游行业、保险行业、电信行业等等。o 在医疗药品行业，商业贿 赂是药企推销产品的常规手段。其行贿主体是医疗用品生产、代理、销售商，受贿 。2 0 0 6 年中央政府将工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资潭开发和经销等六大领域的 商业贿赂行为确定为重点治理的对象。国家工商总局有关负责人在谈到治理商业贿赂专项工作时表示，2 0 0 7 年商业贿赂案件的查处重点是，工程建设、土地h q i l ：、产权交易、银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行 等领域 2 我国商业贿赂现状及其立法缺陷 主体是医务人员。主要是以药品回扣、劳务费、差旅费、赞助费、新药推荐费的形 式进行贿赂。在银行业，审核报批贷款、引进设备时给予回扣，低价处理不良资产 变相化公为私已经在银行界形成惯例，公司、企业及其职员以赠送现金、股票等形 式贿赂行长及银行内相关负责人以取得贷款或销售其设备。在房地产行业，房地产 商以好处费、回扣等形式贿赂房地产管理部门相关官员的现象屡见不鲜，尤其是土 地批租转租、建筑工程承包等项目更是贿赂的重点。在零售业，供货商为了把自己 的商品打进超市或大卖场，以回扣、进场费、通道费等形式贿赂超市、卖场的采购 员、负责人等。在旅游行业，商家、店主为了拉客，以人头费、购物回扣等形式贿 赂旅行社及导游的行为也几乎成为惯例。在保险行业，很多保险公司为了在激烈的 市场竞争中获胜，往往以高回扣等形式向承办保险的单位负责人、购房、购车时的 中介、代理人行贿。在电信行业，电信运营商及代理商以免除债务、免电话费、利 用本单位资源为对方提供商务交易机会等形式向开发商、电信业务使用单位行贿， 形式呈现多样化。由此可见，商业贿赂己成为许多行业的“行规”和企业运行的“潜规 则”。 据南开大学国际经济法研究所2 0 0 6 年3 月初所做的一份调查问卷显示，商业贿赂 在我国经济生活中普遍存在，尤其在那些政府干预较多、公益性较强、与群众切身利 益密切相关的领域，如工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医 疗器械采购、政府采购等领域，商业贿赂最为严重。绝大多数被调查者认为做生意， 如果不请客送礼生意就做不好。”。有一半以上的被调查的公司承认为开拓市场曾有过 商业贿赂行为。 由此说明，商业贿赂现象在我国已经非常严重，如果不及时治理，商业贿赂导 致的市场腐败将成为我国经济发展的瓶颈，严重影响我国市场经济的健康发展。那 么，商业贿赂为什么会如此盛行? 其根源还在于市场经济规则的不完善，相关制度 设计不合理，导致在各类经济交往中，权力寻租现象比较严重。比如医药界，由于 当前的制度设计不合理，医药不分，医生处方权的寻租空间过大，那些靠“回扣”生 存的所谓“医药代表”才会应运而生。具体而言，商业贿赂之所以普遍存在，主要有 以下几方面的原因。 其一、市场经济体制不完善，竞争机制存在缺陷 首先，由于目前我国市场经济体制发育还不很成熟，行政干预经济的现象在一 定程度上依然存在，某些市场主体为了获得行政支持、项目或物资，采取贿赂等不 正当手段获取非法利润，扰乱国家机关正常管理活动。一些从事公益行为的单位和 3 论商业贿赂的竞争法规制 具有特定职能的部门，在附带从事公益经营和行使管理职能权利时，往往利用其“独 家”服务的优势，肆无忌惮地与供货方串通，在貌似“公平、合理”的幌子下，大 量获取回扣或其他不正当利益，扰乱正常的经济秩序。 其次，在市场经济条件下，追求经济利益最大化是每个市场主体的最终目标。 经营者为了占领市场或获取高额利润，往往采用各种手段促成交易的实现，一些经 营者为了通过捷径取得比其他经营者更大的优势，往往抛开应有的商业道德，违背 正当的竞争规则，暗中以金钱或其他好处贿赂对交易有决定性影响的人来抢先达成 交易，获得某种商业利益。可见，市场主体盲目逐利是商业贿赂产生和存在的主观 因素。 再次，随着经济的迅速发展，我国的市场早已由过去计划经济体制下商品短缺 的卖方市场，转变为今天市场经济体制下，商品品种齐全数量繁多的买方市场。众 多的货物在供买方选择之时，就会出现合法与非法的渠道。如有的私营企业和个体 工商户没有固定供销渠道，在原料供不应求的情况下，采取行贿手段获得物资供应； 有的私营企业和个体工商户为了推销商品或服务，也通过贿赂采购人员或服务对象 的方式来争取交易机会。可见，供求失衡的市场条件也是影响商业贿赂存在的因素。 其二、我国规制商业贿赂的法律制度存在缺陷 首先，在立法上对商业贿赂的规定不完善，缺乏专门的界定，立法过于简单粗 糙，原则性过强，不具有可操作性，给商业贿赂主体留下可乘之机。其次，在执法 方面存在多头执法的情况，造成多头监管，头头不管的局面，客观上助长了商业贿 赂的盛行。再次，在司法上，当商业贿赂严重到触犯刑法时，由于该行为具有较强 的隐蔽性。当事人拒不接受检查，拒不提供有关材料，使得调查取证成为一大难题， 执法人员往往束手无策，难以对商业贿赂定罪量刑。可见，法律制度的缺陷是我国 商业贿赂盛行的重要原因。 其三、相关制度设置不合理，监督制约体制不健全 首先，行政审批制度存在漏洞。政务公开、厂务公开流于形式，财务制度落实 不到位。相当一部分单位有章不循的现象时有发生，一些单位内部财务制度松弛， o 近年来。行政审批过多过澄，已经成为制约经济发展、影响充分就业的一个重要因素尽管我国经过三轮的 行政审批改革，状况已有所改变但与市场经济条件下的社会发展总趋势相比较，行政审批的负面影响仍然十 分突出在实际生活中，由于利益的驱使有许多在公众看来本不属于行政许可的行业也被行政许可和行政 审批牢牢禁锢着，造成诸多社会弊端。比较典型的如城市的出租车行业、供暖供气的各种集资等。这些完全可 以通过“市场调节”或“行业组织”自律管理的行业，长期被以。行政许可”的方式去操作，结果一方面造成 监管部门的“权力寻租”一方面园限制竞争，大大提高了运营成本和进入门槛 我国商业贿赂现状及其立法缺陷 管理混乱，为商业贿赂提供了温床。另外，工程建设招投标、土地使用权转让、产 权交易、政府采购等制度不完善，也为商事主体进行商业贿赂提供了可乘之机。 其次，商业贿赂多发生在医疗、电信、金融等垄断性质的行业，这些行业权力 过于集中，缺乏必要的监督。主要表现为：一是对垄断行业或部门的主要负责人监 督不到位。重大项目安排和大额度资金的使用，不是按照民主集中制及领导班子议 事规则由集体做出决定，而是由某个人单独决定。二是对重点环节、重点部门的权 力行使监督不到位，导致犯罪分子有机可乘。三是监督主体作用发挥不够，监督的 整体效能不高。纪检、检察、公安等各监督部门相互间沟通、协调机制尚不完善， 难以形成监督合力，在一定程度上削弱了监督的力度，客观上给商业贿赂提供了空 间。“ ， 其四、社会大众对商业贿赂缺乏科学的认识 很多时候，市场主体在实旄商业贿赂时并未认识到这种行为是违法的，例如不 少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不 承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。晦。他们甚至认为要达到 自己的某些商业目的就有必要给他人一些“好处”，给回扣、好处费和请客送礼是一 种营销手段，是约定俗成的。 ( 二) 我国反商业贿赂立法的缺陷 1 、我国反商业贿赂立法 商业贿赂在我国如此泛滥，并不是说我们没有规制商业贿赂的法律，据统计， 我国至少有1 3 部法律和1 0 部以上法规对商业活动中的贿赂行为作出了禁止和处罚规 定，涉及商业贿赂的国务院部门规章和规范性文件有1 1 4 件，地方性法规和规章多达 数百件。( p 5 ) 其中规制商业贿赂最重要的法律依据是：1 9 9 3 年 中华人民共和国反 不正当竞争法( 以下简称反不正当竞争法) 和1 9 9 6 年国家工商行政管理总局颁 布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下称暂行规定) 以及1 9 9 7 年中 华人民共和国刑法。具体地讲： 第一、1 9 9 3 年我国反不正当竞争法第8 条规定，“经营者不得采用财物或者 其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”条文没有从 正面解释和界定商业贿赂行为，而是从反面作出禁止性规定。根据该规定商业贿赂 的行贿方为经营者，受贿方为交易对方单位或个人，实施商业贿赂的目的是为了销 5 论商业贿赂的竞争法规制 售或购买商品。第2 0 条规定，。经营者违法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应 当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权 期间因侵权所获得的利润：并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法 权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”第2 2 条规定“经营者采用财物或者其他 手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的， 监督检查部门可以根据情节处以1 万元以上2 0 万元以下的罚款，有违法所得的，予以 没收。”也就是说，我国立法规定了商业贿赂应承担的民事责任、行政责任和刑事 责任。 第二、1 9 9 6 年国家工商行政管理总局颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规 定第2 条“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品面采用财物或者 其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经 营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、 佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第2 款所 称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的 手段。”该法条将贿赂的对象只限定在行贿方经营者的交易对方，列举了实旖商业贿 赂所采用的手段。该法第5 条、第6 条、第7 条分别对回扣、折扣、佣金的概念进行了 详细界定，并在第8 条增加了了反不正当竞争法中没有提及的附赠式商业贿赂行 为，弥补了反不正当竞争法的缺漏，增强了可操作性。第9 条规定，经营者违反 规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照反不正当竞争法 的有关规定，根据情节处以万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应予 以没收。有关单位或个人购买或销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照 前款的规定处罚。该条是对反不正当竞争法有关规定的细化，指出执法机关为 工商行政管理机关，补充了受贿行为应承担的法律责任。 第三、1 9 9 7 年中华人民共和国刑法将贿赂罪分为不同种类置于不同篇章中， 与商业贿赂有关的规定主要有第1 6 3 条规定的公司、企业人员受贿罪，第1 6 4 条规定 的对公司、企业人员行贿罪，第1 8 4 条规定的银行或者其他金融机构工作人员受贿罪， 第3 8 5 条国家工作人员受贿罪。 该法规定贿赂罪的主体只限于国家工作人员，公司、企业的工作人员，银行及 其他金融机构的工作人员。对贿赂罪防线过于靠后，将那些既非公司、企业、金融 机构也非国家的工作人员，如各事业单位工作人员，排除在法律规范之外。事实上， 商业贿赂早已在这一群体中泛滥成灾。2 0 0 6 年6 月2 9 日十届全国人大常委会通过的 6 我国商业贿赂现状及其立法缺陷 刑法修正案( 六) 对这一问题进行了修正，将商业贿赂罪的主体扩大到公司、企 业以外的其他单位的工作人员。该修正案将刑法第1 6 3 条修改为：“公司、企业或者 其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为 他人谋取利益，数额较大的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5 年以 上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来 中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所 有的，依照前款的规定处罚。棚可见，刑法修正案( 六) 扩大了商业贿赂犯罪的 主体范围，对公司、企业以外的非国家工作人员利用职务之便利进行“权钱交易”、 危害社会利益的行为，给予刑法惩处的震慑。 依据刑法第1 6 3 条、1 6 4 条、1 6 6 条及第3 8 5 条、3 9 3 条之规定，商业贿赂构成 犯罪的判处3 年以上5 年以下有期徒刑、拘役或罚金，情节特别严重的，可以判处死 刑，并处没收财产。可见，我国商业贿赂刑事责任相当严厉。 除了上述三部主要的法律规范外，我国公司法、保险法、证券投资基金管理法、 建筑法、药品管理法、政府采购法、城市房地产管理法等，也分别从不同角度对商 业活动不同环节发生的贿赂行为作出了规定。o 在对商业贿赂进行管辖、监管和查处 方面，我国有多部法律法规也进行了规定，如刑事诉讼法、最高人民法院、最 高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关 于( 中华人民共和国刑事诉讼法) 实施中若干问题的规定、中华人民共和国药品 管理法( 修订草案) 等等。根据这些不同的法律法规，我国除工商管理机关外，国 家技术监督局、物价局、卫生行政部门等各个行业的主管部门都有权在各自的主管 领域负责查处商业贿赂。 2 、现行立法缺陷 ( i ) 商业贿赂范围界定过窄 1 9 9 3 年反不正当竞争法第8 条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品。”可见该规定将商业贿赂的范围只限定在商品购销领 域，对其他商业领域的贿赂行为没有涉及。这显然与我国商业贿赂的现状是完全不 。参见1 9 9 7 年中华人民共和国刑法第1 6 3 条。公司，企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者 非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的，处5 年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5 年以上有期 徒刑可以并处没收财产，” o 如2 0 0 1 年中华人民共和国药品管理法 第5 9 条“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中 帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益”2 0 0 2 年6 月i 砬过的中华人民共和国政府采购法第7 2 条规定采购人、 采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获暇其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任i 尚不构成 犯罪的，处以罚款，有违法昕得的，并处攒收违法所得属于国家机关工作人员的依法给予行政处分 7 论商业贿赂的竞争法规制 符的。之所以这样规定，是与当时的社会经济环境有关的，早在2 0 世纪8 0 年代初期 商业贿赂就已经十分盛行，普遍存在于各种类型的企业之中及各种类型的购销活动 之中。到8 0 年代后期至9 0 年代后期由于采取双轨制的市场体制，市场经济建设处于 起步阶段，商品购销中的贿赂现象更加严重，危害极大。而其他商业领域如金融信 贷、广告宣传等领域的贿赂表现尚不突出，危害性还没有显露出来。( p 4 ) 因此，1 9 9 3 年反不正当竞争法只将商品购销领域的贿赂行为纳入其管辖范围。这一规定显 然不适应我国商业贿赂泛滥的实际情况，应在立法中扩大商业贿赂的范围。 ( 2 ) 商业贿赂主客体要件规定存在不合理与欠缺 根据1 9 9 3 年反不正当竞争法第8 条的规定，商业贿赂的行贿方为经营者，即 从事销售或购买商品活动的企业、单位或个人。o 这样，当经营者为企业或其他单位 时，其股东、董事、经理、业务主办人等个体都未被列入行贿主体的范围。这样就 造成当企业、事业单位的行贿行为由其成员决策和实施时，主管部门因没有法律依 据而无法对其成员进行查处。同时该法规定受贿方为交易对方单位或个人，其范围 过窄，将现实中大量存在的中介机构、市场管理者等交易双方之外的第三人受贿的 行为排除在法律之外。 另外，反不正当竞争法与暂行规定只笼统地规定商业贿赂的目的是“为 了销售或购买商品”，没有从行贿和受贿角度分别予以规定，同时缺乏主观方面的认 定标准。对商业贿赂的表现形式等客观方面的要件也没有规定，整体上缺乏可操作 性，给执法中商业贿赂的认定带来困难。之后，在2 0 0 3 年8 月1 9 日反不正当竞争法 的修订稿意见中，用列举的方式规定了商业行贿的三种手段：给予对方单位或个 人回扣的：假借宣传费、促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名 义，或者以报销各种费用等方式，给予对方单位或者个人财物或者经济利益的； 给予对方单位价款以外的优惠。该修改稿放弃了反不正当竞争法“经营者不得采 用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的概括性条款，直接以列举的形 式规定法律适用的范围，这种方式是否恰当，值得商榷。如果执法机关只禁止法律 历规定的类型，将可能导致一些新兴的商业贿赂手段逃避制裁从而降低法律的有 效性。而个内涵全面综合的一般条款，恰恰可以弥补上述不足“。当然，一般条款 的弹性空间又可能使执法者滥用权力，其负面性也不容忽视 o 参见国务院关于制止商品流通中不正之风的通知，国务院1 9 8 1 年7 月1 5 日颁布 o 参见1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法) 第8 条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售 或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回 扣的，咀受贿论处。” 8 我国商业赠略现状及其立法缺陷 ( 3 ) 商业贿赂法律责任规定不合理 现行商业贿赂法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形态。 从整体上来看，现行法律责任制度处罚机制不够完善，处罚力度较弱，其存在 的不足表现为： 第一、民事责任方面商业贿赂行为侵害的是其他经营者的公平竞争权，而每 个经营者都享有这种权利，所以在实施商业贿赂行为时，受害人往往是不特定的。 而且商业贿赂行为所造成的损害后果也不是直接的，损害赔偿的数额往往很难计算。 即使能够计算，按照法律规定，赔偿数额是被侵害者因侵害所受到的损失。这种规 定是不合理的，因为商业贿赂对其他商业活动主体的最主要的侵害是使其丧失了本 可获得的商业机会，也可能使其承担了本可避免的风险。在这种情况下，只赔偿因 侵害所受到的损失显然是不合理的。 第二、行政责任方面目前对商业贿赂行为的行政处罚主要有罚款和没收违法 所得两种方式，行政处罚种类过少，不能适应对不同情节的商业贿赂行为的不同等 级的处罚。就罚款而言，其规定一万元以上二十万元以下的幅度是不够合理的。因 为在实际中，有些商业贿赂给经营者带来的利益可能远远高于此数额，比如政府采 购或建筑行业领域，其合同款项动辄上亿。二十万元的罚款对他们来说起不到应有 的处罚作用，而有些商业贿赂给经营者带来的商业利益并不大，对其处以上述幅度 内的罚款又显得过重。 第三、刑事责任方面刑事法律责任过于严厉，尤其是关于死刑的规定，似乎 与商业贿赂行为的社会危害性有所脱节，反而起不到应有的预防和威慑作用。 ( 4 ) 商业贿赂主管机关规定不统一 我国有多部法律法规对商业贿赂行为的管辖、监管和查处进行了规定，根据这 些不同的法律法规，我国除工商管理机关外，税务、审计以及国家技术监督局、物价 局、卫生行政部门等各个行业的主管部门都有权在各自主管领域负责查处商业贿赂。 这样，商业贿赂究竟应由哪一部门主管不明确，导致实践中多头管理、放任不管的 情况经常发生，各部门之间互相推卸责任，多头监管给执法工作带来很大困难。而 行政执法与刑事司法之间又缺乏有效的衔接机制，导致“以罚代刑”。虽然实践中行 政执法机关也查处了不少商业贿赂案件，但由于缺乏有效的衔接机制，最终被审判 。参见2 0 0 1 年中华人民共和国药品管理法第9 l 条。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收 受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处 分没收违法所得：对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的。依法追 究刑事责任。 9 论商业贿赂的竞争法规制 定罪的商业贿赂案件却不多。 比如具体到起商业贿赂案件，可能分为“构成犯罪”与“不构成犯罪”两种情况， “不构成犯罪”的，由行政机关管辖；“构成犯罪”的，移送司法机关追究刑事责任。但 在我国刑法中，商业贿赂行为是否构成犯罪般以数额较大作为标准，这显然 是一个含糊的标准，不够确定。而行政监督部门也没有将其发现的情节严重的商业 贿赂案件提交刑事司法部门判定的义务。这就导致了我国刑事司法部门与行政监督 部门之间在对商业贿赂管辖权上的冲突。从行政监督部门的角度看，一起商业贿赂 案件是否由其介入管辖，只能根据其自身的理解做出判断。而在部门利益的支配下， 许多行政监督部门往往不能主动把情节严重的案件移交刑事司法部门管辖。再从刑 事司法部门的角度看，公安、检察机关因缺乏对商业活动的日常监督手段，主要依 靠知情人的举报方才立案侦察，通常对市场上发生的商业贿赂多不知情，因此造成 了多头监管，却又谁也不管的局面。 综上所述，我国现行立法不论从形式上还是内容上都存在很大的不足，形式上 它以零散条文的形式存在于多部法条中，没有形成独立的法律体系；内容上各法条 规定不统一，不明确，过于简单粗糙，缺乏可操作性。立法的滞后己严重影响了我 国商业贿赂的治理。因此，必须对我国治理商业贿赂的法律体系进行重新梳理，制 定我国统一的反商业贿赂法，以有效的预防和打击商业贿赂。 二商业贿赂理论问题探讨 ( 一) 商业贿赂的内涵界定 前文已经提到，我国对商业贿赂行为的规制最早是在1 9 9 3 年颁布的中华人民 共和国反不正当竞争法中。但是该法并未使用“