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硕上学位论文 论刑事辩护权的程序保障 摘要 辩护权程序保障是指刑事诉讼中辩护方行使辩护权所遵循的法 律原则和法定步骤、时限、手续、程式等规则，与程序控制不同，这 些规则并非要限制辩护权行使，而是为了保障辩护权得以主张和实 现。因此，辩护权程序保障具有以下两方面的价值：第一，通过程序 的科学设计为辩护方顺利行使辩护权设置一道保护屏障，防止公诉权 的不当侵害。第二，通过程序的科学设计为辩护方顺利行使辩护权提 供固定化的操作方法或渠道，使静态意义上辩护权转化为更具有实践 意义的动态意义上的辩护权。 辩护权程序保障的目的是为了实现辩护权，因此必须先了解辩护 权都包括哪些具体权利。通过对辩护的底限含义的解析，可知刑事诉 讼控辩双方的权利义务关系为：控诉方行使公诉权，辩护方需履行相 应的辩护义务，而辩护方只有履行了辩护义务之后，才享有更充分的 权利即辩护权。明确了辩护义务有哪些，即从反面为辩护权的权利体 系限定一个范围，范围之内的权利属于辩护权体系的内容。这些权利 依托于公诉权体系而建立，公诉权有多少，辩护权就有多少。从实现 实体公正、使被指控人不受冤枉的角度出发辩护权包括：单独会见权、 收集证据权、质疑反驳辩论权和上诉权；从实现程序公正、避免控诉 方侵犯被指控人人权的角度出发，辩护权包括：知情权、讯问防御权、 保释权和程序动议权。 对辩护权的内容进行了解之后，辩护权的程序保障主要围绕这些 硕j ：学位论文 权利展开：根据“控辩平等对抗 原理，一方面要增加辩护方本身的 防御抵抗性，另一方面也有赖于对审判权、尤其是对公诉权的限制， 即增大控诉方追诉的难度。因此，结合笔者对其他国家和地区的相关 法律规定和诉讼实践的考察，辩护权程序保障似应遵循以下基本原 则：有效告知、必要准备、程序性裁判、程序性制裁。 而就我国目前辩护权程序保障的现状来看，还存在许多问题，具 体体现在以下几个方面：1 、司法机关的告知义务不够明确；2 、犯罪 嫌疑人讯问防御权较弱；3 、取保候审制度存在诸多问题；4 、辩护律 师的单独会见权、调查取证权、阅卷权、程序动议权等得不到有效保 障，反倒自身的合法权益易被侵犯；5 、法庭审判中法官对待控辩双 方的态度有失公允；6 、法庭质证难的问题突出；7 、辩护方的上诉权 未得到充分保障；8 、侦查权和羁押权不分导致被指控人实际处于他 的对立方公诉机关的控制之下。 针对上述辩护权程序保障存在的不足，笔者认为具体应从以下几 方面加以改进：i 、明确规定司法机关的告知义务；2 、确立沉默权规 则；3 、赋予辩护律师讯问在场权、单独会见权和程序动议权；4 、构 建保释制度；5 、完善辩护律师的阅卷权和调查取证权，建立证据展 示制度；6 、庭审中赋予控辩双方均等的发言机会；完善证人出庭作 证制度，建立交叉讯问制度；7 、保障辩护方上诉权的同时对控诉方 的抗诉权予以适当限制；8 、构建看守所中立制度。 关键词：辩护权；程序保障；基本原则；缺陷；完善 i i 硕士学位论文论刑事辩护权的程序保障 t h ep r o c e d u r a lp r o t e c t i o no f c i u m i n a ld e f e n s e a b s t r a c t t h ep r o c e d u r a lp r o t e c t i o no fd e f e n s ei sl e g a lp r i n c i p l e so fd e f e n s e a n dt h er u l e so fs t e p ，t i m el i m i ta n dp r o c e s s ，w h i c hp r o t e c tt h er e a l i z a t i o n o ft h e r i g h t o fd e f e n s er a t h e rt h a nl i m i t i t t h e r e f o r e ，p r o c e d u r a l p r o t e c t i o no fd e f e n s er e a l i z e si t s v a l u eb yt w ow a y b ys c i e n t i f i c d e s i g n i n g ，f i r s ti ss e t t i n gab a r r i e ra g a i n s ti m p r o p e ri n f r a c t i o nf r o mp u b l i c p r o s e c u t i o na n ds e c o n di sp r o v i d i n gi m m o b i l em e t h o df o re x e r t i n gr i g h t o fd e f e n s es u c c e s s f u l l yw h i c hc h a n g et h ef i g h to fd e f e n s ef r o ms t a t i c s t a t et op r a c t i c a ld y n a m i c ss t a t e w i t ht h e s i g n i f i c a t i o n o fd e f e n s eb e e na n a l y z e d ，w ef i n dt h e r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt w op a r t i e si nc r i m i n a lp r o c e s s t h a ti s ，a sl o n ga s t h ed e f e n d e rf u l f i l l e dh i so b l i g a t i o no fd e f e n s ew h e na c c u s a n tp r o s e c u t e d ， h ew o u l de n j o ym o r e f i g h to fd e f e n s e a sw ek n o w nw h a t i st h e o b l i g a t i o no fd e f e n s e ，w eh a v ea l s oq u a l i f i e dt h ee x t e n s i o no fr i g h to f d e f e n s e ，i nw h i c hi st h ec o n t e n to ft h es y s t e mo fd e f e n s e t h er i g h ti s b a s e dt h es y s t e mo fp u b l i cp r o s e c u t i o na n da sm u c ha st h ef i g h to f p r o s e c u t i o n c o n s i d e r i n gs u b s t a n t i a lj u s t i c et oa v o i dt h ew r o n gt r e a t m e n t t ot h ea c c u s e d ，t h er i g h t so fd e f e n s ei n c l u d et h er i g h to fm e e t i n gs i n g l e l y , o fc o l l e c t i n g e v i d e n c e ，o fo p p u g n i n ga n dd i s p r o v i n g a n d a p p e a l c o n s i d e r i n gp r o c e d u r a lj u s t i c et oa v o i dt h ew r o n gt r e a t m e n t ，t h er i g h t s i n c l u d et h er i g h to fk n o w i n g ，o fr e c o v e r yt oi n q u e s t ，o fm a i n p r i s ea n d p r o c e d u r a lm o t i o n a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo fa c c u s a n ta n da c c u s e dc o n f r o n te a c ho t h e r e q u a l l y , t op r o t e c tt h er i g h to fd e f e n s e ，i no n eh a n d ，t oi n c r e a s er e p e l l e n c e o fd e f e n d e r ；i nt h eo t h e rh a n d ，t ol i m i tt h er i g h to ft r i a la n de s p e c i a l l y t h ef i g h to fp r o s e c u t i o n ，t h a ti sm a k et h ep r o s e c u t i o nm o r ed i f f i c u l t t h e r e f o r e ，w i t hr e v i e w so fo t h e rc o u n t r y sc o r r e l a t e dr u l e sa n dp r a c t i c e ， i i i t h ep r o c e d u r a lp r o t e c t i o no fd e f e n s es h o u l df o l l o wt h e s eb a s i cp r i n c i p l e s ，一 lh a ti se t l i c i e n t 印p n z e ，n e c e s s a r yp r e p a r a t i o n ，p r o c e d u r a lj u d g m e n ta n d p u n i s h m e n t t h es t a t e m e n to fc h i n e s e p r o c e d u r a lp r o t e c t i o no fd e f e n s eh a s s e v e r a lp r o b l e m s s u c ha s ：( 1 ) t h ej u d i c i a l a p p r i z i n go b l i g a t i o ni s u n d e f i n e d ；( 2 ) t h ea c c u s e r sf i g h to fr e c o v e r yt oi n q u e s ti s w e a k ；( 3 ) t h e s y s t e mo fb e i n gb a i l e do u ta n da w a i t i n gt r i a li sf a u l t y ；( 4 ) n o to n l yc o u l d t h ec o u n s e l s r i g h t s o fm e e t i n g s i n g l e l y , o fc o l l e c t i n ge v i d e n c e ，o f i n s p e c t i n ga n dp r o c e d u r a lm o t i o nn o tb ee n s u r e d ，b u tt h el e g a lr i g h t sa l s o b ei m p i n g e d ；( 5 ) t h ea t t i t u d eo f j u d g et ot w op a r t i e si su n f a i r ；( 6 ) t h ei s s u e s o fe v i d e n t i a lq u e r yi sd i f f i c u l t ；( 7 ) t h e f i g h to fa p p e a lf o rd e f e n d e ri sl a c k o fe n o u g hp r o t e c t i o n ；( 8 ) t h er i g h to f s p y i n ga n dt h ef i g h to fd e t a i n i n gi s i n d i s c r e t ew h i c hm a k et h ea c c u s e db e e nc o n t r o l l e db vh i so p p o s e r - t h e p u b l i ca c c u s a n t b e c a u s eo ft h e s es h o r t a g e si nt h es y s t e mo f p r o c e d u r a lp r o t e c t i o no f d e f e n s e ，w es h o u l di m p r o v ei tf r o mf o l l o w i n ga s p e c t s ：( 1 ) t od e f i n i t i z e j u d i c i a la p p r i z i n go b l i g a t i o n ；( 2 ) t oe s t a b l i s ht h er u l e sa b o u t r i g h to f d u m b n e s s ；( 3 ) t oe n d o wt h ec o u n s e l sf i g h t so fi n q u e s ta l o n g s i d e ，o f m e e t i n gs i n g l e l y , o fp r o c e d u r a lm o t i o n ；( 4 ) t of o r mr u l e so fm a i n p r i s e ；( 5 ) t o p e r f e c t c o u n s e l s r i g h t s o fc o l l e c t i n ge v i d e n c ea n d i n s p e c t i n g a n d e s t a b l i s he v i d e n c e u n f u r l i n gr u l e s ；( 6 ) t oe n d o wt w op a r t i e st h ee q u a lf i g h t t o s p e a ka n dp e r f e c tt h et e s t i f y i n gr u l eo fw i t n e s st oe s t a b l i s ht h e a c r o s s - i n q u i r ys y s t e m ；( 7 ) t op r o t e c td e f e n d e r sr i g h to fa p p e a lw h e nl i m i t t h er e l a t i v e r i g h to fp u b l i ca c c u s a n t ；( 8 ) t oc o n s t r u c tn e u t r a lr u l e so f g u a r d e r k e y w o r d s ：t h e r i g h to fc r i m i n a ld e f e n s e ；p r o c e d u r a lp r o t e c t i o n ；b a s i c p r i n c i p l e s ；s h o r t a g e s ；i m p r o v e m e n t i v 论刑事辩护权的程序保障 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名： 虽盟j 叁日期：加谚年月，日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：要选2 叁导师签名：丕墓豳 日期：加年，月广日 硕士学位论文论刑事辩护权的程序保障 引言 据资料显示，我国7 0 的刑事案件没有律师参与辩护，刑事辩护萎缩的现 象比较严重。笔者认为，造成这一现象的律师作用受限和律师诉讼地位地下直接 降低了律师在公民心目中的期望值的因素固然存在，但更深层次的原因是辩护权 程序保障的缺失所导致的控辩不平衡：且不说我国刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的沉 默权、保释权以及辩护律师的程序动议权、讯问在场权等未作明文规定，即便是 诸如被告人的上诉权、辩护律师的会见通信权、调查取证权和阅卷权等法律明文 规定的辩护权，也由于程序保障不到位，致使这些权利在行使过程中受到百般阻 挠，大多沦为“一纸空谈 。因此，大力加强辩护权的相关理论尤其是程序保障 研究非常重要。事实上，目前学界对辩护权保障问题的研究成果也很多，几乎涉 及辩护权理论的方方面面，但这些研究对辩护权程序保障的前提辩护权内容 的设定似乎尚未有深入细致的梳理。笔者认为，掌握辩护权的内容，尽可能多地 依法确认辩护权包含的各项具体权利，有助予增强辩护权保障的针对性。正是基 于这一思考，本文首先解读辩护权程序保障的概念和价值，对辩护权体系的形成 及其内容进行初步的探索和概括，进而以对国外的各种辩护权利的程序保障措施 的考察为基础，探讨辩护权程序保障运行的一般模式，最后针对我国刑事诉讼中 辩护权程序保障所存在的缺陷和不足，就其如何完善提出几点改进建议。 。樊崇义刑事诉讼法实施问题与对策研究 m 北京：中国人民公安大学 l i 版社，2 0 0 1 ：1 0 0 1 硕：t ：学位论文 论刑事辩护权的程序保障 第一章辩护权程序保障概述 一、辩护权程序保障的概念解读 ( 一) 辩护权的概念起源 在同常生活中，任何人面对他人的指责几乎都会为自己辩白、辩解，而将这 种行为引入刑事诉讼中则演变为刑事辩护行为，并在法庭上法官的指导下与公诉 机关的控诉行为相对抗。这种为现今许多国家和地区所采用的控辩式诉讼模式， 虽然在大陆法系和英美法系国家有职权主义模式和当事人主义模式之分，但学界 对其理想格局已达成基本共识，即在刑事诉讼全过程中维持一种法官中立、控辩 双方平等对抗的等腰三角结构：在刑事诉讼庭审阶段，审判方即法官居中裁判， 只在程序上把握以维护控辩双方均等的发言机会，一般不介入双方辩论的实质问 题，而充当一个消极的仲裁者，由此当然构成一个“等腰三角结构 。为了避免 控辩双方在庭审外进行诉讼准备的不均衡，刑事诉讼程序结构应作庭外的等距离 延伸的设计，即在检察官决定起诉之后，控辩双方所作的庭前诉讼准备称为“一 级延伸”。基于证明犯罪的复杂性，为确定犯罪嫌疑人而进行的预审过程( 侦查 过程) 称为刑事诉讼程序结构的“二级延伸，同时，控辩平等对抗又要求辩护 律师提前介入诉讼。在庭外“一级延伸 和“二级延伸 阶段，控辩双方平等对 抗同样使刑事诉讼程序形成大的“等腰三角结构 。可见从广义上讲，控诉包括 侦查机关的侦查行为、公诉机关的审查起诉行为和法庭支持公诉行为，控诉方由 被害人、侦查人员和检察官组成；辩护包括被指控人及其辩护人的辩护行为， 辩护方由被指控人及其辩护人组成。 因此，控辩双方实施的控诉和辩护行为之间的平等对抗从侦查程序启动就已 经开始并持续到法庭正式审理阶段，并且始终受到法官的制约。从辩护行为的角 度来讲，这种关系具有以下两个方面的特征：其一，辩护是针对控诉实施的防御 性对抗行为。基于“不告不理”原则，诉讼程序由控诉方启动之后，辩护方才 针对指控的事实和理由进行质疑和反驳，被指控人没理由在没有受到指控的情况 。马贵翔刑事一j 法程序正义论 m 北京：中国榆察f l 版社，2 0 0 2 ：4 7 4 9 相对于其他辩护人来讲，辩护律师在辩护活动中更具有专业性、享有更多的权利，更有利于维护犯罪嫌疑 人、被告人的辩护权，因此，本文住涉及到辩护人的概念时均以辩护律师为例。 2 硕上学位论文论刑事辩护权的程序保障 下主动向控诉方说明自己没有实施违法行为，这不符合j 下常人的思维逻辑。简而 言之，没有控诉就没有辩护，辩护是控诉的影子，控诉与辩护之间体现为进攻与 防御的关系。其二，辩护与控诉的对抗始终保持平衡状态。虽然辩护与控诉相比， 存在先天条件上的弱势和不足，但控诉方毕竟肩负着追诉犯罪、维护公共利益的 责任，因此，辩护的实施不能妨碍正当的控诉行为，二者应当保持一种程序上的 平等对抗。另一方面，任何行为都有一个“度 的限制，在一定限度范围内，辩 护也应当“有所为而有所不为”，即不能过度强调辩护。 因此，刑事辩护是被指控人及其辩护人为全部或部分推翻或抵消公诉机关的 指控而实施的防御性活动，而且应当遵循两个原则进行：防御性和平衡性。凡是 符合这两项原则的辩护行为经法律确认为辩护方的权利，即辩护权。 辩护权产生于公元前6 世纪实行弹劾式诉讼模式的古希腊，当时雅典的法 律没有严格的刑民之分，诉讼中的民事辩论和刑事辩护常常难有明确的界限，在 许多情形下，当事人之间的辩论过程也就是被告方进行辩护的过程。当事人可以 通过辩论自己行使辩护权，也可以放弃辩护权进行自认，辩论还可以委托他人进 行。另外，雅典的法律中对辩论的内容、时间、地点等问题也有若干规定。可 见，当时的辩护权内容还很单一，仅表现为辩论权，而且只属于被指控人享有， 其他人代为辩论只是一种受委托行为，并不享有辩护权。到了古罗马时期，被指 控人不仅拥有辩护权，还可以请“辩护士 即( 早期的律师) 为自己辩护，公 元l 世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉讼代理和辩论原则，逐渐发展 成为律师( a d v o c a t u s ) 辩护制度，可见此时辩护权的主体已经扩展到辩护人。 及至中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼模式，在这种诉 讼模式下，辩论程序被取消，刑讯逼供合法化，被告人毫无权利可言，仅有招供 的义务，辩护被视为是犯罪者的无理抵赖，而辩护人被视为是“帮助囚犯无理 抵赖的最好工具 ，甚至被认为是犯罪的包庇者，辩护权当然也就不复存在。在 此期间，只有英国的刑事辩护制度被保存下来，并且辩护人制度同时得以继续发 展。萌芽于盎格鲁一撒克逊时代阿尔弗雷德大王统治时期的英国法律辩护人当时 还只是被称为中间人( f o r e s p e c a ) ，从公元l o 世纪被改称为辩护人( n a r r a t o r ) 起 至1 4 世纪初，辩护人同益职业化，法官必须从职业辩护律师中选任已成为一条 田文昌刑事辩护学 m 北京：群众出版社，2 0 0 1 ：1 7 一1 9 3 硕l ：学位论文论刑事辩护权的程序保障 不成文的习惯法原则。 1 7 世纪英国资产阶级革命以后，封建社会控辩不平等的纠问式诉讼被废除， 权利意识逐渐渗透到西方各国的法律中，控辩式刑事诉讼模式建立，被指控人的 辩护权制度也随之得以复兴和发展。在控辩式诉讼模式下，控诉职能和审判职能 分离，国家不再行使审判职能，被指控人与代表国家的控诉机关法律地位趋于平 等，辩护权被视为被指控人的首要权利，并且应当由辩护人帮助其行使辩护权， 只是其具体内容在以大陆法系国家为代表的职权主义刑事诉讼模式和以英美法 系国家为代表的当事人主义刑事诉讼模式下各有侧重。但“二战 以后，两大 诉讼模式之间开始出现了相互借鉴、融合的潮流和趋势，受此影响，作为整体诉 讼制度一部分的辩护权制度也开始相互协调接近。这种相互融合的态势为具有共 同性、普遍性的刑事辩护国际标准的产生提供了前提和基础。在一系列的国际刑 事司法准则中，刑事辩护权及辩护人帮助权被确立为被指控人的基本权利，并在 世界各国的刑事诉讼法律中得到不同程度的保障。 ( 二) 辩护权程序保障的含义 就辩护权的发展历程来看，其最初的表现形态是被指控人的辩论行为，后来 随着辩护人制度的出现和发展，辩护权的内容才逐渐丰富起来，对辩护权的保障 也日益完善，最终导致刑事辩护制度的形成与发展。同时有学者认为，辩护制度 是辩护权保障的法律规范，所以法律如何围绕辩护权的内容进行规范，并保障其 权利的实现，就形成了辩护制度的内容。因此，刑事辩护制度是以保障辩护权 充分行使为目的，法律所规定的，关于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人实施的一 系列辩护活动的规则的总和，简单讲就是为保障辩护权而设立的组织与程序制度 的总称，即辩护权主体管理制度和辩护权程序保障制度组成了刑事辩护制度。其 中，辩护权主体管理制度主要涉及辩护人管理制度，包括对辩护人的种类、资格 的规定，辩护人的诉讼权利和诉讼义务的规定等，这部分内容不是本文论述的重 点；而辩护权程序保障制度是刑事辩护制度的核心内容，它由辩护权的设定和辩 护权程序保障共同构成，其中辩护权程序保障以辩护权的设定为前提。 辩护权的设定是指以法律规定的形式赋予被指控人及其辩护人一系列权利， 宋世杰刑事审判制度研究 m 北京：中国法制j i j 版社，2 0 0 5 ：1 5 8 4 硕士学位论文论刑事辩护权的程序保障 或者称为辩护权内容的设定，即辩护权的表现形态或辩护权包含的具体权利有哪 些。关于这一问题一些学者也有所概括，例如认为除辩护人行使的辩护权之外， 被指控人行使的辩护权一般包含以下内容：在场权、陈述权、诘问权、调查证据 申请权、辩论权、选任辩护人权、救济权、回避申请权等八种；又如认为我国 被指控人的辩护权主要包含：获悉案情权、质证举证权、陈述权、获得辩护人帮 助权和反驳、申辩、辩论权等五种。法律明确宣示被指控人及其辩护人享有哪 些辩护权利，为辩护方的辩护活动提供了法律上的支持，使之具有正当性，同时 也使辩护权的程序保障更具有针对性，为其提供具体的保障对象。否则，辩护权 的程序保障就成为无本之木、无源之水，只能沦落为杂乱无序的规则罗列。因此， 必须先设定辩护权的内容，再考虑如何设置保障辩护权实现的程序即辩护权的程 序保障。 一般意义上，程序即办事的步骤、顺序、辖区、层级、时限、时序、程式、 手续等等，而法律程序是指做出某种行为和决定所必须遵循的法定步骤、顺序、 管辖、层级、时限、程式、手续等等规则。固国家对法律程序的运作加以规范化 和制度化即形成与实体法相对应的程序法。所谓程序法，“是使实体法对当事人 授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制 。在这种意义上，程 序是指一系列法律原则、规则和手续的总和。因此，笔者认为，程序的本质是 规则，辩护权的程序保障是指刑事诉讼中辩护方行使辩护权所遵循的法律原则和 法定步骤、时限、手续、程式等规则的总称。辩护权的程序保障通过设置一定的 程序以防止公诉权对辩护权的侵犯，保障辩护权得以主张和实现，主要以保护性 规则为主，所以称之为程序保障，其本质是用权力或权利保护权利。而对于公诉 权等公权力而言，则主要通过设置一定的程序限定其自由裁量范围，防止公权力 的恣意专断，以限制性规则为主，所以称之为程序控制，其本质是用权力或权利 制约权力。 二、辩护权程序保障的价值评析 通过程序实现j 下义是一项基本的法治原则。法律仅仅宣示辩护方享有的辩护 田文昌刑事辩护学 m 北京：群众 版社，2 0 0 1 ：1 3 7 1 3 9 回宋世杰 f 0 事审判制度研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ：1 5 2 1 5 5 郭道晖法理学精义 m 长沙：湖南人民版社，2 0 0 5 ：2 2 4 陈瑞华刑事审判原理论 m 北京：北京人学出版社，2 0 0 3 ：1 4 - - 1 5 5 硕一：学位论文论刑事辩护权的程序保障 权还不够，还必须要为其实现设置一套程序，这套程序的设置至少具有以下两方 面的功能： 第一，通过程序的科学设计为辩护方顺利行使辩护权设置一道保护屏障，防 止公诉权的不当侵害。例如，被逮捕人是否获得保释应当在辩护方提出申请并在 法官听取控辩双方的意见后做出决定，预防法官偏听偏信控方意见；侦查机关第 一次讯问犯罪嫌疑人之前，犯罪嫌疑人可以通过告知程序获知其涉嫌罪名、案由 和应享有的权利，告知必须经犯罪嫌疑人签名认可方有效；羁押犯罪嫌疑人的场 所保持中立使得羁押权和侦查权分离，同时在此基础之上，为辩护律师单独会见 犯罪嫌疑人、侦查讯问时在场提供便利条件，可以防止侦查人员的刑讯逼供、暴 力取证等司法暴力行为；侦查讯问完毕后，犯罪嫌疑人及其辩护律师应当在讯问 笔录上签字认可，否则犯罪嫌疑人的陈述应被视为非法证据予以排除，以此确保 沉默权和辩护律师讯问在场权的实现；在检察院递交起诉状之后至丌庭审理之前 为辩护方应诉设定一定的准备期限，在一审程序结束后为辩护方上诉设定一定的 考虑和准备期限，这些期限未满不得进行下一诉讼程序。开庭审判时，赋予控辩 双方均等的发言机会、建立交叉询问规则、确保证人出庭作证，有利于辩护方行 使质疑反驳辩论权与控诉方充分对抗。这方面的作用是程序的限制国家权力的功 能在保障辩护权行使上的体现，是程序设计的核心内容。 第二，通过程序的科学设计为辩护方顺利行使辩护权提供固定化的操作方法 或渠道，引导辩护方行使其权利，使静态意义上辩护权转化为更具有实践意义的 动态意义上的辩护权。例如，规定被指控人何时或者通过何种途径委托辩护律师， 如何提出保释、会见或回避申请，申请书应当包含哪些内容，如何转达其申请意 见；何种手段收集的何种证据才算有效，何时何地可以查阅案卷材料，应当何时 出庭，法庭辩论应当遵循什么规则，何时提起上诉，如此等等。这方面的作用是 程序的技术性或操作性在保障辩护权上的体现。方法上的固定在本质上也具有限 制权力恣意的作用，这是因为违反操作规程将使权力违法变得昭然若揭从而形成 对权力滥用的一定程度的遏制。 6 硕十学位论文论刑事辩护权的程序保障 第二章辩护权程序保障的一般模式 一、辩护权程序保障的前提辩护权的设定 ( 一) 辩护权的内容 刑事辩护应当遵循防御性和平衡性原则进行，违背这两项原则的辩护行为则 应当禁止，即辩护的底限在于被指控人及其辩护人不得实施进攻性和过度防御性 的行为进行辩护，即负有一定的辩护义务。辩护义务是相对于公诉权而言的，控 诉方享有哪些公诉权决定了辩护方应当履行哪些辩护义务。由此可得，刑事诉讼 控辩双方的权利义务关系为：控诉方行使公诉权，辩护方需履行相应的辩护义务， 而辩护方只有履行了辩护义务之后，才享有更充分的权利即辩护权。 现在看来，有必要根据公诉权对辩护方的义务先作一个初步了解，这是研究 辩护权体系的基础。第一，侦查机关有权对犯罪嫌疑人采取羁押等强制措施，犯 罪嫌疑人必须配合不得抗拒，不得利用会见辩护人或被保释的机会逃跑；第二， 侦查机关有权依法调查收集证据，辩护方负有如实提供相关证据的义务，不得伪 造、毁灭、藏匿证据，辩护人不得查阅或不得向犯罪嫌疑人透漏有碍侦查目的的 信息；第三，侦查人员有权讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人不得提供虚假陈述，辩 护人不得妨碍侦查人员讯问犯罪嫌疑人；第四，检察机关有权决定是否控告犯罪 嫌疑人，辩护方应当尊重法庭作出的裁定、决定或判决，不得恶意提出异议；第 五，检察机关有权派员出庭支持公诉，辩护方不得因辩论而无理取闹、扰乱法庭 秩序。 仅仅从正面理解辩护权的内容似乎是漫无边际的，但在明确了辩护义务有哪 些之后，根据“法不禁止即自由 的原则，只要不违反法律关于辩护义务的规定， 辩护方实施的辩护行为就可纳入辩护权体系。这好比我们无法一下子说清楚“正 义 是什么、有哪些表现形式，但从反面理解“不正义”是什么、有哪些表现形 式则要相对容易些，而排除了“不正义 ，“正义”是什么自然也就一目了然了。 对辩护权的理解也是如此，控诉方的权力是由法律严格规定的，辩护方必须先履 行相应的义务，即禁止辩护方实施不符合防御性和平衡性的辩护行为，则其余的 辩护行为得以法律权利的形式纳入到辩护权体系之中，这就为辩护权体系限定了 7 硕一l 学位论文论刑事辩护权的程序保障 一个范围，范围之内的就是辩护权。而且这些权利并不是自发形成且简单罗列而 已，共同的防御性特征决定了它们依托于公诉权体系而建立，公诉权有多少，辩 护权就有多少。 从目的层面讲，刑事诉讼追求的是实体公正和程序公正的统一。一方面，控 诉方希望追究被指控人的刑事责任，而辩护方希望法庭能够“不枉不纵”，在维 护被指控人合法权益的前提下做出公正的判决，即实现实体公正；另一方面，控 诉方在诉讼过程中有权对被指控人采取一些程序上的强制性措施以保障诉讼的 顺利进行，而辩护方则有权采取相应的防御行为以防止控诉方不当的措施侵犯其 合法权益，即实现程序公正。因此，辩护权体系的内容依据实体公正和程序公正 两条线索形成。 从实现实体公正、使被指控人不受冤枉的角度出发，应当赋予辩护方以下几 项权利： 1 单独会见通信权 会见通信权是指辩护人享有的与被羁押的被指控人单独会见或以其它方式 联系的权利。被指控人最清楚案件的相关事实，辩护人同他联系才能获得最接近 案件真相的第一手材料，才能更有效地为他进行辩护。但被指控人多数被羁押， 如果禁止他与辩护人联系协商，或者这种联系协商受到侦查机关监督或检查，被 指控人可能会因为种种顾虑不愿向辩护人说出案件真相，辩护人通过接触被指控 人准备辩护的作用就大大降低。因此，必须保障律师与犯罪嫌疑人单独、私下、 秘密地会见通信。正如联合国关于律师作用的基本原则第8 条规定的“遭逮 捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延的在不被 窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可 在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。 2 收集证据权 法庭只相信证据说明的事实，辩护方只有收集到有力的证据才能说服法官接 收己方的辩护意见，因此，赋予辩护方充分的收集证据权十分必要。这一权利有 两种表现形式，一是调查取证权，即被指控人及其辩护人自行调查收集证据或者 请求法院调查收集证据；二是辩护人的证据先悉权，证据先悉权是指，在案件侦 查终结至法庭正式审理前，控辩双方有权要求查阅对方已经收集的证据。实践中， 硕上学位论文论刑事辩护权的程序保障 被指控人及其辩护人的调查取证活动很难收集到充分有效的证据，而侦查机关收 集证据具有全面性，既要收集对被指控人不利的证据也要收集对其有利的证据， 辩护人完全可以通过查阅控方证据的方式收集对被指控人有利的证据，无需重复 进行调查取证。证据先悉权在英美国家体现为证据展示规则( 或称为证据披露或 证据开示规则) ，在大陆法系国家则一般体现为辩护律师的阅卷权。 3 质疑反驳辩论权 在法庭正式审理时，控诉方负责举证证明被告人有罪，针对控诉方的指控， 辩护方有权采取相应的行为予以“反击”，既可以对控方指证的案件事实或法律 适用进行质疑和反驳，也可以与控方进行当庭口头辩论，从而直接影响法官是否 采纳辩护意见，是否最终作出对被告人有利的判决。因此，辩护方的质疑、反驳、 辩论权直接与控诉权相对抗，是辩护权最核心的内容。由于控诉方的指控是建立 在证据支持的基础上，因此辩护方只要能提出推翻控诉方证据的证据或直接提出 有利于被告人的证据，就能起到推翻指控的作用。辩护方这一权利的行使主要表 现为三种方式：第一，对控诉方提出的证据进行质证，即对控诉方当庭提出的证 据进行质疑和辩驳，以消除或减小其证明力，质证应当围绕证据的真实性、相关 性和合法性进行；第二，提出新的证据直接证明被告人无罪或罪轻，如举证证明 被告人的犯罪行为已过追诉时效；第三，对控诉方指控被告人犯罪所适用的法律 提出异议。另外，辩护方还享有法庭最后陈述权。 4 上诉权 辩护权不仅在一审程序中可以行使，而且在二审程序中仍然可以行使，因此， 辩护方的上诉在一定意义上是其辩护活动的延续，是辩护权的具体体现。一审程 序结束后，控辩双方如果对判决结果不满意，在有效期间内有权提起上诉审程序 以求纠正一审判决的错误。对于辩护方而言，如果认为一审判决存在事实或法律 上的错误，无罪判成了有罪，罪轻判成了罪重，或者诉讼程序违法，甚至无罪判 决中对判决书认定的事实有异议的，仍然可以提起上诉，比如，判决书虽然不认 定为犯罪，但是认定为违法行为的，辩护方对这种认定不服的，仍然可以上诉， 当然这种情况并不多见。 从实现程序公正、避免控诉方侵犯被指控人人权的角度出发，应当赋予辩护 方以下几项权利： 9 硕i ：学位论文论刑事辩护权的程序保障 1 知情权 指被指控人有权知悉其被指控的罪名或案由、整个案件进行状况以及法律规 定其享有的诉讼权利，这项权利是辩护权的首要内容。控辩平等必然要求控诉活 动一旦开始，辩护活动也应随之开始，这也是由辩护权的防御性特点决定的。首 先，从广义上讲，侦查程序开始标志着控诉活动的开始，控诉方必然是在进行了 一定的侦查活动后收集到一定的证据才能确定犯罪嫌疑人并以某一项或几项罪 名对他加以指控。正所谓“知己知彼，百战不殆，而这时被指控人还不知道其 被指控罪名的话，与控诉方连基本的诉讼地位平等都谈不上，更何谈与之对抗。 其次，被指控人大多都不熟悉法律，不了解自己应有的法律权利，对于一个不知 道自己法律权利的人是谈不上主动行使自己的权利的，更何况是运用这些权利为 自己辩护。因此，知情权是辩护权其它权利的i j i 提。 2 讯问防御权 被指控人接受侦查人员讯问是公权力与私权利之间直接正面的一次交锋，如 果不对讯问权加以限制，这一过程中被指控人的权利很容易受到侵犯，因此，为 了防止侦查人员对被指控人实施刑讯逼供等暴力取证行为，并确保被指控人不会 违背自己真实意愿作出与案件相关的陈述，首先，应赋予被指控人沉默权。一般 来讲，犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的讯问有两种反应：一是有问必答，予 以承认或否认有罪指控；二是对提问不置可否，保持沉默。对后者以法律权利的 形式确认即沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人有权对警察或法官的讯问拒绝回答 或保持沉默，除非犯罪嫌疑人、被告人自愿供述，否则警察或法官不得强迫其回 答，并且保持沉默这一情况不得被用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。其次， 赋予辩护人讯问在场权。被指控人的沉默权恐怕还不足以与侦查讯问权相抗衡， 因为任何一种权力如果不受监督或制约的话无法避免被滥用的可能，而且一般情 况下，辩护人会见犯罪嫌疑人要受到侦查人员的监督，基于控辩平等的原则，那 么侦查人员讯问嫌疑人时也应当受到辩护人的监督，所以，讯问时允许辩护人在 场，见证侦查人员的讯问过程，在一定程度上可防止侦查人员滥用侦查讯问权。 3 保释权 保释权是指，在提供担保并履行相关的手续之后被指控人或者其辩护人请求 将其释放的权利。根据无罪推定原则，被指控人处于未决羁押状态时并未被确认 l o 硕士学位论文论刑事辩护权的程序保障 为有罪，因此，只要能确保其按时到场参加诉讼，就应将其释放。而且只有获释 被指控人才有充分的机会协助其辩护人进行收集证据、调查案情等准备活动，更 重要的是保释对缓解以剥夺人身自由为主要内容的羁押对嫌疑人的人身权利造 成损害的现象有重大意义。保释一般由被指控人或其辩护律师提出申请，法官在 听取检察官和辩护律师的意见后作出决定。根据国外的做法，保释一般分为无条 件保释和有条件保释两种，无条件保释是指被指控人口头或书面具结承诺按规定 到庭、不继续犯罪，就可获得释放；有条件保释又可以分为保证人保释和保证金 保释。当然保释也有一定的例外情形，如美国死刑案件的被指控人不享有保释权。 4 程序动议权 程序动议权，是指辩护人向法官提出的关于能够影响实体问题的程序的一项 请求权，该请求必须经过法官的允许才能起作用。例如辩护人向法院申请延期或 终结审判，申请转换审判地点以减少审判前新闻宣传的影响，申请辩诉交易，申 请与案件有利害关系的法官、检察官或侦查人员回避，申请排除某项证据等。上 述辩护人的各项权利是为了平衡控辩双方的程序性权利，确保被指控人不被错误 追诉或使审判变得对被指控人有利或者保证追诉的公正性。辩护人的程序动议并 不是直接针对指控的事实和适用的法律作出辩护，也不直接涉及被指控人无罪或 罪轻的主张，而是就程序的适用和程序的进程提出自己的主张，辩护人希望通过 对程序的选择来影响法庭对事实认定和法律适用的判断。尽管程序会对实体产生 影响，但是这种影响是间接的、不确定的，并且这种动议要获得法庭的许可才能起 作用。动议可以在诉讼过程中的任何时候提出，但大多数案件的动议是在审判前 提出。 ( 二) 辩护权的分类 综上所述，辩护权一般包含以下十种权利：知情权、调查取证权、证据先悉 权、沉默权、讯问在场权、保释权、单独会见通信权、程序动议权、质疑反驳辩 论权和上诉权等。如果依据不同的标准对这些权利进一步进行细分，能够明确不 同类型的辩护权适用不同的保障原则，具体如下： 第一，依照是否必须经过申请才能实现，可分为绝对辩护权和相对辩护权。 姚莉，李力辩护律师的程序动议权 j 法商研究，2 0 0 2 ( 2 ) ：1 0 3 1 0 9 1 1 硕士学位论文 论刑事辩护权的程序保障 绝对辩护权是指辩护方直接依照法律规定而无需向任何人或机构申请就可完全 行使的权利，如沉默权、质疑反驳辩论权、上诉权等。相对辩护权是指必须经过 相对人批准或提供一定条件才能行使的权利，如单独会见通信权、讯问在场权、 调查取证权、证据先悉权、保释权、程序动议权等。这种划分的意义在于使辩护 方更加明确行使绝对辩护权无需事先履行一定的手续、直接依法律规定行使即 可，而行使相对辩护权则需先履行一定的手续方可。 第二，依照是否通过审判权与控诉权对抗，分为直接辩护权和间接辩护权。 直接辩护权是指辩护方直接对抗控诉方所行使的权利，如自行调查取证权、证据 先悉权、沉默权、讯问在场权、单独会见通信权、质疑反驳辩论权等。间接辩护 权是指辩护方通过