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论占有在物权法中的价值 摘要 占有及其制度具有历史性，只能适应不同时代、不同国家的具体情况。 基于英美法系与大陆法系的区别，本文选择在大陆法系框架下探讨占有价 值问题。 大陆法系占有制度起源于古代罗马法和日耳曼法。规定在近代各国民 法中的占有制度，多是罗马法中占有制度与日耳曼法中占有制度的混合或 融合。传统大陆法系国家在物权制度中规定占有，说明了占有在物权法中 的重要性，也为我们进一步研究提供了基础。 遵循这一思路，本文从占有的渊源入手，论述了占有及其制度的概况与 价值变迁，从传统和现代两个角度对占有在物权法中的价值进行了说明、分 析、比较和论证，并明确指出：现代社会，财产占有与所有分离，占有已经 在本质上回归于财产利用领域，占有的价值主要表现在占有与财产利用的 关系中。具体地说，通过占有表述财产利用状态，以增进资源和财富有效 利用、建构财产利用基本秩序，来达到新增资源和财富分配中的相对公平、 满足社会对正义的需求。最后，为保障占有在物权法中实现其价值，本文 对占有在物权法中的位置安排和具体制度进行了必要评析。 关键词：大陆法系占有价值财产利用 s t u d y0 n 眦u eo fp o ss e ss i o n i nr e a lr i g h tl a w a b s t a c t p o s s e s s i o na n di t sr e l e v a n ts y s t e m sh a v eh i s t o r i cf e a t u r e s ，w h i c hm e e t st h e c o n c r e t ec o n d i t i o n so fd i f f e r e n tt i m e sa n dc o u n t r i e sw i t hs o f ta d a p t a t i o n d u et o t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h ec o m m o nl a w s y s t e ma n d t h ec o n t i n e n tl a w s y s t e m ， t h ev a l u eo ft h ep o s s e s s i o nu n d e rt h ec o n t i n e n tl a w6 a m ew i l lb er e v i e w e di n t h i st h e s i s p o s s e s s i o ns y s t e mi nt h ec o n t i n e n tl a ws y s t e mo r i g i n a t e df r o mt h er o m a n l a wa n dt h eg e r m a n i cl a w p o s s e s s i o ns y s t e mi nt h ec i v i ll a wo fm o d e m c o u n t r i e si st h ec o m m i x t u r eo fp o s s e s s i o ns y s t e mi nt h er o m a nl a wa n dt h e g e r m a n i cl a w p o s s e s s i o ni sw r i t t e ni nt h er e a lr i g h tl a wi nc o n t i n e n t a ll a w c o u n t r i e ss h o w st h es i g n i f i c a n c e ，w h i c hg i v eu s ab a s et og of u r t h e rs t u d y g u i d e db yt h i si d e a ，s t a r t i n gw i t ht h eo r i g i no fp o s s e s s i o n ，t h em a i nb o d y o ft h i st h e s i sh a v es t u d i e dt h eg e n e r a ls i t u a t i o na n dv a l u eo fp o s s e s s i o nf r o m t w o a s p e c t s o ft r a d i t i o na n dm o d e m ，c a r d e do u t e x p l a n a t i o n ，a n a l y s i s ， c o m p a r i s o na n dd e m o n s t r a t i o n ，a n dt h e np o i n t e do u tc l e a r l yt h a t ：i nm o d e m s o c i e t y , p o s s e s s i o na r ep a r t i n gf r o mo w n e r s h i p ，a n dr e t u r n i n gt ot h ef i e l do f u t i l i z i n gp r o p e r t y i t sv a l u ei nr e a lr i g h tl a ws h o w sm a i n l yi nt h er e l a t i o n s h i po f p o s s e s sa n du t i l i z ep r o p e r t y c o n c r e t e l ys p e a k i n g ，p o s s e s s i o n ，a st h ef a c t u a l f o r m u l a t i o no fp o s s e s s i n gp r o p e r t y , c o n s t r u c t sb a s i co r d e ro fu t i l i z i n gp r o p e r t y a n dp r o m o t e sf u l l yu s eo fp r o p e r t y , t or e a c ht h er e l a t i v e l yj u s t i c ei nt h ec o u r s eo f d i s t r i b u t i o no ft h en e w l y a d d e dr e s o u r c ea n dw e a l t h ，t om e e tt h en e e dt oj u s t i c e i no u rs o c i e t y b et oe n s u r er e a l i z i n gt h ev a l u eo fp o s s e s s i o ni nr e a lr i g h tl a w , n e c e s s a r yj u d g i n gh a sb e e nc a r d e do u to nl o c a t i o na r r a n g e m e n ta n dc o n c r e t e s y s t e mi np o s s e s s i o ni nr e a lr i g h tl a wf i n a l l y k e yw o r d s ：t h ec o n t i n e n tl a w ；p o s s e s s i o n ；v a l u e ：u t i l i z et h eo r o o e r t v 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究 成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮 助的个人和集体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名：巧b 旁易弋脚年6 月3 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本： 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文： 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 囱即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者躲j 刁胛易侈新躲善锄，虱肿g 月加日 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 - 日舌 依据法律的历史渊源和传统不同，各国法律制度可以区分为英美法系和大陆法系。 两大法系相对应，并明显区别，由此形成法律制度设计、社会观念等方面的差别。中国 自起草大清民律草案起，逐步进入大陆法系国家的行列，这一进程随着立法和理论 的发展日益清晰并得到社会的认同。基于此，本文选择在大陆法系框架下探讨占有的价 值问题。 客观地说，任何理论和制度都有历史性，只能适应不同时代、不同国家的具体情况， 占有及其制度也不例外。不同时代、不同国家的占有制度，不仅在理论，而且在立法方 面存在区别。这一方面可以为我们进行理论研究和立法等提供吸收、借鉴的范例，另一 方面也要求我们认识和分析这些差异及其产生的原因，以及在实践中可能具有的优点与 缺陷，以扬长避短。而且，要充分发挥占有制度的价值，必然要求我们在科学认识不同 时代、不同国家占有制度的基础上，结合占有在现代的发展趋势和规律，使占有制度的 具体规定与现实需求相切合。可以说，从罗马法、日耳曼法中的占有制度到近代德国、 日本民法典中的占有制度、再到占有制度在现代的发展，为我们提供了丰富的理论和实 践依据。正是在这个基础上，我们认识和发挥占有制度的价值，才有了现实的可能性。 第一章占有制度的源起、发展及其启示 1 1 占有制度的源起 占有制度源于罗马法。罗马人认为，占有是事实，而不是权利，占有在罗马法中是 相对独立于所有权的一种法律制度n 1 。在罗马人那里，占有是一种使人可以充分处分物 的、同物的事实关系，并要求具备作为主人处分物的实际意刚副。罗马法中，对后世影 i i 】周楠：罗马法原论( 上) ，北京商务印书馆1 9 9 4 年版，第2 9 9 页 嘲 意 彼德罗彭梵得著，黄风译。罗马法教科书，北京，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第2 7 0 页 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 响最大的主要是市民法占有中的完全占有，它是指以据为已有的意思为要件，对物的 实际掌握。与此相应，罗马法的占有概念，是由实际握有的事实和占有人据为已有的意 旨构成，两者缺一不可。只有意旨而无握有，不发生占有；只有据有而无意旨，属于持 有。“一个窃贼有市民法上的占有，而一个租借人却只有自然占有口h ，准确说明了罗马 法的占有构成。这直接导致了在同一标的物不能同时有两个以上的占有存在的结果。而 且，对占有的保护只发生在下列情况中：占有的事实受到特定的和严重的侵扰或侵犯口1 。 关于这一点，我们可以看乌尔比安在告示评注第6 9 卷中的一段阐述：“为了不许以 暴力获得某物，尤里亚法就像皇帝宪令那样对暴力占有公、私财产作了规定。此令 状并非涉及所有的暴力行为，它由受到暴力驱逐而失去占有的人使用，且讼状只涉及残 酷的暴力行为。只有从地上被逐出的人，如从一块地上或从一个建筑物内被驱逐出的人， 才有权使用它，其他人无权使用。刚 在日耳曼法中，占有一词的意思，可以解释为对物事实上的支配力。“譬为衣服； 物之主体，取得此等事实上之支配力，犹之穿有衣服也。是之所谓占有者，并非保护、 防御之意，实为对物支配之外面的表现也。嘲 因此，在日耳曼法，占有为物权法的核 心概念，是物权的一种表现方式，所有权借助占有的公示得以体现。占有与所有权并未 严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。在这种占有法体系下，“占有与 本权乃不可分之相结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为本权，此便日 耳曼占有之本质矣。嘲一日耳曼法之占有为表现本权的占有，具有三种作用：一是防御 作用，即权利推定效力。一切物权只有在占有形态下才受到保护，非经判决，不得推翻； 二是攻击作用，即权利实现效力。权利为占有表现的支配权的实现，这种实现受到防害 时，占有人可以排除防害；三是权利转移作用。占有可以转移、继承，而且任何人处 分物，需要就占有的有无而定权利得失，无占有即无物权转移的可能h 1 。 1 2 占有制度的发展 l l l 江平、米健：罗马法基础，北京，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 9 0 页 1 2 l 瑞安：“财产法中的占有和所有权”，见中国人民大学民法教研室编o i , 国民法论文选 ，北京，1 9 8 4 年版， 第1 6 3 页。 a l 意 彼德罗彭梵得著，黄风译：罗马法教科书，北京，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 7 1 页。 h 【意】桑德罗斯契巴尼选编，范怀俊译：物与物权，北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 2 页 1 5 】李宜琛：日耳曼法概论，北京商务印书馆1 9 4 4 年版，第9 3 页 1 6 l 刘得宽：民法诸问题与新展望台湾，五南图书出版公司，1 9 9 5 年，第3 0 7 页 1 7 l 刘得宽：。日耳曼法上之占有”，见民法诸问题与新展望) ，台北，三民书局1 9 7 9 年版，第3 0 8 、3 0 9 页；郭惠： 。大陆法系财产法中的日耳曼因素初论”见徐国栋主编罗马法与现代民法 。北京，中国人民大学出版社2 0 0 4 年 版，第2 9 7 2 9 9 页 2 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 近代各国民法中占有制度，多是罗马法中占有制度与日耳曼法中占有制度的混合或 融合。如，多数国家的占有制度中，既有日耳曼法占有制度的权利推定、重叠占有与善 意取得等，又有罗马法占有制度的占有诉权、孳息收取权与费用偿还权等。这里仅以德 国、日本这两个具有代表性国家民法典中的占有制度为例，说明近代物权法中的占有制 度。其中，日本立法认占有为占有权；德国立法认占有为事实瞳1 。 1 2 1 德国民法典中的占有制度 德国民法典把占有规定于物权编第一章占有中，共1 9 个条文( 第8 5 4 - - 8 7 2 条) 。 在德国民法典中，占有是对于物的事实上的管领力，在制度上包括直接占有的取得、占 有辅助人、占有的消灭、占有的转移、占有地位的保护、前占有人对现占有的返还请求 权、占有人对于所有人的拒绝返还权、以及占有的可转移性等等。另外，德国民法典第 五编继承，还就占有可以为赠与标的设有明文规定。 从德国民法典的规定来看，成立占有，除需要有对物为事实上的管领力这一体素的 要素外，不需要有占有意思这- - , b 素的要素，采纳“纯粹客观说”d 1 。但德国现今判例 学说的一致见解，是认为占有的成立，除体素，还需要心素。之所以这样，是因为：第 一，德国民法典第一草案原本规定占有的成立只要有占有的意思即可，后又担心发生占 有需占有人知悉对物有管领力时才可成立的误会，故把它删除；第二，取得占有而无占 有的意思者，实难想象h 1 。正是在这个基础上，德国民法典在占有制度中规定了间接占 有、共同占有、占有的转移和占有的保护等极具特色的制度畴1 ，并相应地规定了善意取 得等制度与之衔接。 1 2 2 日本民法典中的占有制度 日本民法典将占有视为为一种权利，并规定于民法典物权编第二章第1 8 0 条至第 2 0 5 条，使之成为一种较为特殊的物权。说其特殊，主要是因为日本民法虽将占有规定 为占有权，但又只具有排他效力，而不具有抽象观念上物权的优先效力与物权之物上请 求权呻1 。依照日本民法典的规定，占有权是权利人依据使自己得到利益的意思，对物的 一种现实支配的权利。在制度设计方面，日本民法中的占有权表现出法国法与德国法混 i l j 刘得宽：“日耳曼法上之占有”。见民法诸问题与新展望 。台北，三民书局1 9 7 9 年版，第3 0 9 页。 1 2 j 陈卫佐译注：德国民法典( 第二版) ，北京，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 1 7 页( 德国民法典第8 5 4 条第8 5 6 条等) ： 渠涛编译：最新日本民法，北京，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 3 页( 第二章占有权) 3 1 体素是指物的管领心素是指占有意思：纯粹客观说认为，占有依客观的事实支配状态而成立，不需要占有意思相关 概念及学术观点，可参见王泽鉴：民法物权( 2 ) 用益物权占有，北京，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 3 页：谢在全：民法物权论( 下册) 北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 3 6 页等 4 1 t 泽鉴：民法物权( 2 ) 用益物权占有 ，北京，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 0 页 5 1 陈华彬：外国物权法 。北京，法律出版社2 0 0 4 年版第3 3 8 3 4 1 页 6 1 谢在全著：民法物权论 ，北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 3 3 页 3 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 合型特征：一方面规定了占有诉权、占有人对占有物的损害赔偿责任以及占有人对占有 利益的取得等制度，另一方面规定了权利推定、即时取得等内容。而且，对于占有的 取得，1 8 9 6 年公布的日本民法第1 8 0 条采自己意思说口1 。 1 2 3 占有制度在现代的发展 现代社会，随着经济的发展，财富的有限性与个人需求的无限膨胀最终导致了财产 所有与财产利用的高度分离；智能化时代的到来，科学技术成为一种生产力，使财产经 营成为一种专业化的社会活动，也在无形中逐渐削弱了财产所有人事必躬亲的必要性； 物权法理论和立法确立的社会化以及空间权等理论的发展，都昭示了现代社会财产利用 的重要价值。与此相适应，占有制度在理论和实践中也有进一步发展和探讨的必要。这 是主要是因为，随着财产利用的发展，非所有人占有、利用所有人的财产已经成为常态， 而非所有人能否处分所有人的财产、财产占有人对财产享有什么样的权利和履行什么样 的义务、财产占有人与财产所有人以外的其他人之间存在什么样的法律关系等等，都不 能在传统物权理论中得到合理解释。因为一旦非所有人利用他人财产成为普遍现象，就 出现了所有人与占有人之间关系如何处理、占有人与所有人以外的其他人之间的关系如 何处理，以及其他一系列问题口1 。有些问题的解决已经超出所有权的范畴，自然不能在以 所有权为重心的传统物权理论中得到合理解释。值得一提的是，现代社会中的财富和资 源逐渐突破了单一实物形态，呈现出多样化的趋势，这也为非所有人占有他人财产提供 了现实基础。所以，作为财产利用主体的占有人日益独立，财产利用价值日现，财产占 有可以与财产所有分离、并存，是现代社会占有问题的基本特点。 需要指出的是，传统与现代的划分，并不存在严格的界限。这主要有下面二个原因。 第一，对不同研究对象，所谓传统与现代的时间界限并不一定相同。不同国家、不同法 系法律法律制度的划分时间界限就不一定是一致的；传统与现代的划分，也不一定依赖 严格的时间点的区分，更重要的是某些关键因素的区分，没有一个严格的时间点可以恰 好作为现代与传统的区分界限，尤其是现代社会中各国法律制度普遍存在国际化趋势和 面临移植问题。第二，对于中国权物权制度而言，中华法系以刑法为主，在大清民律 草案之前，几乎没有物权的理论，更不能因为模仿或延续大陆法系民法物权制度，就 1 1 】屈茂辉著：物权法总则，北京，中国法制出版社2 0 0 5 年版第4 5 4 页。 1 2 1 自己意思说认为，占有人的意思须是为自己利益之意思详见我妻荣著，有泉亨补订，物权法，1 9 9 7 年第1 8 刷发 行第4 5 7 页，转引自陈华彬：外国物权法 。北京，法律出版社2 0 0 4 年版第3 3 7 页l 王泽鉴：民法物权( 用 益物权占有) ，北京中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 9 页等 1 3 】孟勤国：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构( 第二版) 北京人民法院出版社2 0 0 4 年版，第6 l 、6 2 页 4 广西大学硕士学位论文 论占有在物权法中的价值 直接以时间来区分传统与现代。仍然需要在结合社会现状、经济发展等因素的基础上， 以某些关键因素作为区分的决定性要素。 因此，就占有在物权法中的地位和价值而言，现代与传统的区分关键表现在：一方 面，社会的基本财富日益纸面化，在这个过程中，从土地作为基本财富到证券等纸面财 产载体的普遍使用，使得占有财富的形态发生重大变化，物质上的管领和控制逐渐不再 成为财富的主要占有形式；另一方面，随着经济发展和社会进步，社会生活中财产的交 换关系日趋发展和复杂化，使得财产的所有与占有客观上逐渐分离，占有的地位日趋独 立。所以，现代与传统的区分点在于：当财产从土地等物质财富为主转向纸面财富为主， 同时社会财富的所有与占有分离成为现实生活中财富存在的主要方式时，理论上就实现 了占有相关问题从传统转到现代的转移。 1 3 启示 从罗马法、日耳曼法中的占有制度，到德国民法典、日本民法典中的占有制度，再 到现代社会中的占有制度，在占有的性质、制度内容、价值取向方面都有很大的不同。 在占有性质的认识方面，尽管在占有的构成要素还存在争议，但罗马法以及继承罗马法 传统的国家大都确认占有为事实，而日耳曼法确认占有与物权并无完全区分，是一种物 权，日本也作了类似的规定。在占有制度内容规定方面，日耳曼法体系国家主要规定占 有的权利推定，重叠占有，善意取得等内容，而罗马法系国家民法主要规定占有诉权， 孳息收取权，与费用偿还权等内容。当然，近代以来，如德国、日本等国的占有制度已 经融合了罗马法和日耳曼法的内容，成为一个复合的制度体系，虽然在制度内容的方面 仍然可以做出大致的区分，如近代民法多承认占有人之物上请求权。对占有性质的不 同认识和占有制度内容的不同规定，充分显示和说明了占有在不同时代、不同国家的价 值取向。下面将分别做出具体的解释和说明。 以握有来表述占有的事实构成，是罗马法对占有概念和性质的直观理解和把握，也 符合罗马法重于实践的传统。伴随着私有制而来的所有观念，满足了根据私有制的要求 对实际握有进行定性和解释的需要，因而，占有制度不能不受到所有观念的影响和支配， 占有于是被归入财产归属领域与所有权联系在一起，从而有了据为己有的主观要件。据 i i l 见德国民法典 第8 6 1 - - 8 6 3 条，瑞士民法典 第9 2 7 - - 9 2 8 条，日本民法典 第1 9 8 - - 2 0 0 条等。 5 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 为己有的意思成为占有的必要条件，直接限制了其他人对同一标的物的占有，使得占有 在存在价值方面打上了所有权的决定性烙印，成为一个附属于所有权的问题。虽然孳息 收取权，与费用偿还权等制度的存在可以保证占有具有一定的适用范围，但占有保护范 围的限定性，使得罗马法的占有作用有限，间接限制了占有价值发挥的空间。可以说， 罗马法中占有的价值主要体现在占有的事实构成方面：承认占有是一种事实，并通过占 有诉权对占有进行保护，从而确认占有与所有的分离，以调整罗马社会中通过财产所有 制度不能解决的现实问题。然而，罗马法中占有的意思构成和占有诉权作用的有限性， 使占有必然依附于所有权，直接削弱了占有与所有分离的可能性。 在日耳曼法中，占有为物权法的核心概念，是物权的一种表现方式，所有权借助占 有的公示得以体现。占有与所有权并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种 物权。在这种占有法体系下，占有的权利推定、重叠占有、善意取得等制度得以有所依 附，并通过占有的权利推定、重叠占有和善意取得等制度表现和强化占有与所有的联系、 转化。可见，日耳曼法的占有，虽然是对物事实上的支配状态，但又是法律上对物支配 权的一种表现，对占有的保护就是对物权保护的一种手段。与罗马法相比较，日耳曼法 中的占有与所有的联系更为密切，占有在性质上已经从事实向权利转化n 3 、在制度上已 经成为所有权制度设计的一部分。因此，日耳曼法中占有已经具有通常物权所具有的性 质和特征，占有是物权的公示或表现，只是当时的财产利用并不普遍和复杂，占有才与 财产利用擦肩而过，未能与所有真正分离。而且，日耳曼法中占有制度表明，占有并不 是一种独立的物权类型，而是发挥了某些与物权类同的功能，成为物权的一种外部表现。 近代德国民法典并未正面规定占有的概念，而是从占有的取得、丧失、变更的要件， 以及占有的保护等方面设有规定。对物具有何种事实上的支配，才可称为占有，从而赋 予法律地位这一问题，在德国普通法时期曾发生激烈争论。德国民法典第8 5 4 条第1 项 规定：“对于物有事实上的管领力者，得取得对该物的占有。 按照该条的文义，直接占 有的取得，无须有。占有的意思 ，系采纯粹客观说。依据“纯粹客观说 ，不仅是所有 人，而且一切非所有人都可以成为占有人。这种占有与所有的分离，开创了占有理论发 展的新天地。它意味着占有成为一个客观上与各种民事权利相关联的基本的民法理论问 题，而不像过去那样只是一个财产归属领域中的问题。正是在这一基础上产生了占有与 所有分离的可能性，为现代社会经济生活对法律的需求提供了解决路径。同时，通过占 有的权利推定、占有的法律保护等制度保障占有，使得占有不再限于财产归属领域，对 i l l 占有作为所有权的公示方法，通过占有即可推定权利的存在，使占有在性质上从事实向权利转化 6 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 对与占有相关的第三人的利益予以了极大的关怀。 及至日本民法中的占有制度，则直接规定了占有权。尽管日本民法中的占有权并不 是完全的物权形态，而是一种特殊的物权，仍然显示了日本民法对占有的独特理解。通 过日本民法典中占有具体内容的规定，不难看出，日本民法典中的占有权主要具有二个 方面的功能：一是通过保护占有诉权和合法权利的推定，来维护以占有权利构建的秩序 稳定：二是通过即时取得的规定，尤其是占有的推定、占有继受的推定等，使得占有权 与所有权相区别。这充分表明，在日本民法中，基本实现了占有与所有的分离。毕竟， 日本民法中的占有制度已经超越财产所有制度的归属范畴，成为一种相对独立的制度。 依据占有权的具体规定和功能来考量这种相对独立的占有制度，我们会发现：在这种制 度下，非所有人如果得到占有权的法律保护，就可以比较自主地利用他占有的财产，从 而获得与所有权不同的利益。 可以说，从罗马法到日耳曼法中的占有制度的理论和具体规定充分体现了占有对所 有权的依附。德国民法典主要继受了日耳曼法的占有制度，使占有概念由事实性质向权 利性质转化。日本民法典完成了使占有概念由事实性质向权利性质的转化。在现代社 会，出现了财产归属与财产利用并重的格局，占有与所有的分离更为明显。如果说在罗 马法、日耳曼法和近代民法中的占有制度中，占有的特点是占有对所有的依附，那么近 代以来，占有制度的特点逐渐演变为占有与所有的分离，占有从所有中独立出来，这正 是探讨占有在物权法中价值的理论依据和现实基础。 理论上，从罗马法中的占有需要具备体素和心素两个要件、日耳曼法中的占有是权 利的外衣、到近代德国法中的占有采“纯粹客观说一和日本法中的占有被直接规定为占 有权，有下面几个值得关注的地方。首先，这些不同时代、不同国家的占有概念具有客 观性。尽管各国立法中对占有采用了不同的表述、理论界对占有构成要件存有分歧，但 对占有的客观要件表述基本一致，都要求占有人的占有具备实际握有的事实。其次，这 些不同的时代、不同国家的占有制度有着一个比较共同的特征：从财产归属的角度看待 和规定占有。尽管占有制度的产生是因为社会生活中已经存在所有制度不能解决的实际 问题，但各国立法中规定的占有大都是所有权取得和存在的一种方式，依附于所有权而 存在，如罗马法中的占有必须以据为己有的意思为要件等。最后，这些不同时代、不同 国家的占有制度是建立在私有制的基础上，在制度构建方面不可避免地以财产归属作为 首要目标追求。罗马法正处在原始社会对土地等资源的自然占有向所有权关系演变的历 1 1 l 孟勤国t 物权二元结构论一中国物权制度的理论重构 ( 第二版) ，北京，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页 7 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 史阶段，为归属而占有自然成为当时社会的首要目标：德国、日本民法的私有制背景决 定了其民法不能摆脱以所有权作为全部财产问题的起点和归宿的基本立场n 1 。 在罗马法、日耳曼法时代，生产力水平较低、商品生产和交换不发达，为归属而占 有是当时社会和个人的首要目标，占有人不是所有人的情况并不普遍。而且，罗马法从 一开始就确立了他物权制度以解决非所有人利用他人财产的问题，因此，占有制度的价 值在这一时期几乎只能依附于所有权制度才能发挥。到德国、日本法时代，随着社会的 进步，生产力极大提高、商品生产和交换逐步发达，非所有人利用他人财产日益增多， 财产归属与财产利用初步分离，所有权制度已经无法满足调整财产利用关系的需要，社 会实践要求一种与所有权制度不同的法律制度来调整财产利用关系。对此，德国、日本 民法分别采用扩大占有内涵和将占有权利化的方法，并借助大陆法系传统的自物权他物 权体系，基本达到了满足当时社会需求的效果。 然而，在生产力水平迅速提高、商品经济高度发展、生产规模日益扩大的现代社会， 非所有人利用他人财产已经日益普遍，成为社会生活中的常态，财产利用已经日益摆脱 传统所有权观念的羁绊，表现出前所未有的独立性。财产无时无刻不在流通之中，也唯 有在流通之中才能实现保值增值。人们占有财产的本身一方面表现出财产归属的意义， 另一方面就表现出财产利用的意义。通常情况下，财产的利用具有自身的内容和形式， 产生了不同于所有权关系的各种财产利用关系，这就要求一种独立的财产利用法律机制 加以调整。采用扩大占有内涵、以自物权他物权体系解决财产利用的方法，已经不能满 足现代社会的需求。满足现代社会需求的基本路径，只能是在充分认识和各国占有制度 价值的基础上，结合现代社会占有在现代的发展趋势和规律，使占有及其制度的具体规 定与现实需求相符合。 第二章占有在物权法中的价值传统视角 在传统民法中，物权制度主要实现静态的价值，债权制度主要实现动态的价值乜1 。 1 1 l 孟勤国：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构( 第二版) ，北京，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第7 6 页。 1 2 j 通常认为，规范财产关系的法律分为财产归属法和财产流转法物权法属于财产归属法，注重保护经济生活静的安 全，债权法属于财产流转法，注重保护经济生活中动的安全这种划分与其功能、价值等具有某种程序的契合，依此，笔 者将物权制度、债权制度的价值简称为静态的价值和动态的价值，文中若无特别说明，两者是指称同一范畴 8 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 然而，随着物权法理论发展和立法确认，物权制度已经从传统。以所有为中心 中走出 来，典型的就是我国物权立法中“定纷止争、物尽其用 方针的确立。占有规定在物权 法中绝非偶然，不仅是继受传统大陆法系的一贯作法，而且也充分考虑了物权法在当代 的发展和中国的实际情况。正因为如此，我们才首先遵循上面的思路，将占有在物权法 中的价值界定为静态价值和动态价值，由此探讨占有在物权法中的价值。当然，对于物 的占有而言，占有不动产和占有动产无论在理论基础、法律制度设计、社会观念，还是 在价值及实现途径等方面都存在显著区别n 1 。尽管晚近也有学者认为，由于不动产价值 较大，更需要充分发挥占有的价值和作用，但基于以上原因以及动产不动产分类的或然 性，在本文中如无特别说明，一般主要针对动产占有而言。 法律上的安全分为静的安全和动的安全。静的安全又称所有的或享有的安全，是指 法律对主体已经享有的既定利益加以保护，不受他人任意侵夺。动的安全又称交易安全， 是指法律对主体取得利益的行为加以保护，满足人们合理期待在法律上的实现，就动的 安全而言，法律往往通过对善意无过失交易者的保护来实现，目的在于促进财产流通、 增进社会整体效益。占有作为法律制度的组成部分，也必然会同时体现其对于社会的动 态价值和静态价值，为了论述的条理性和逻辑性，笔者下文中首先分别从静的安全、动的 安全两个方面，讨论物权法和占有的价值。 2 1 从静的安全看占有的价值 2 1 1 物权法的静态价值 自罗马法以来的物权法，以所有权制度作为核心，制度价值主要是通过所有权制度 确定物的静态归属秩序，从而达到定纷止争、界定产权的作用。具体而言，物权法静态 价值主要表现在以下三个方面： ( 1 ) 确认了可供交换的物 物是物权的客体，是人们能够支配以满足人类需要的客观实在。从罗马法到近代民 法，物权的客体一直处于不断发展变化之中。哪些物可以在物权法中作出规定，一方面 是立法者根据客观情况的主观选择问题，一方面也充分说明了物实际也是一个涉及一切 财产关系的基本要素。市场经济的核心是交易或交换瞄1 。从表面看，市场交换似乎是物 1 1 l 动产占有，主要是基于占有与所有在主体、外观等方面的相似性，以及交易安全的考虑 1 2 l 汪丁丁：经济发展与制度创新，上海，上海人民出版社1 9 9 5 年版，第1 2 1 页 9 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 与物或者物与货币的交换，即物或货币从一个市场主体转移到另一个市场主体，但在法 律实质，交换是物或货币上权利的转移。也就是说，交换是物权在交易主体间的转移， 当事人通过交换而形成债权，最终是为了获得物权或发生物权的转移。在这里，物和物 权是交易的前提，也是交易的结果。物权法通过确认各种具体的物和物权形态，并予以 切实保障，从而为交易顺利进行奠定了基础。换言之，如果交易者用以交易的权利没有 法律的确认和保障，整个市场交易也就没有秩序。而且，由于物权法定的原因，没有法 律确认和保障的财产，人们往往自行其事，社会发展不仅会陷入一种混乱状态，而且更 缺乏效率。因此，以达到财产归属秩序为目标之一的物权法的制定将会为建立良好的财 产交易秩序提供可靠的法律基础。这一点，从各国对物的不同规定可得到证明。 ( 2 ) 确认和保护财产的归属 通过所有权制度，物权法实现确认和保护财产归属的价值，从而达到平息冲突与纷 争，保护稳定财产支配秩序的目的。物权法这一功能主要是通过确认物权类型并对之加 以保护来实现的。因为物权的本质就在于将特定物权归属于某主体，由其直接支配，享 受利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干涉。财产权的确立，可以制止人们掠夺 性经营消费活动并减少财产权纠纷，从而有助于人们安定地从事生产活动，增加社会财 富总量。因此，制定物权法成为必需，各国在物权法中规定所有权制度也不遗余力。通 过物权制度，尤其是所有权制度，国家基本经济制度得以体现、社会稳定发展的基础得 以保障、人们创造财富的积极性得以激发。从根本上说，所有制以及分配制度，必须经 过物权法的调整，使之成为一种财产法律关系，从而明确权利归属，确定权利义务的内 容，才能实际发挥作用。诚如波纳斯所言，产权制度确立的根本意义在于创造和保护人 类有效使用资源的诱因他1 。 ( 3 ) 确认了物权变动的基本规则 市场交换是交易主体基于自己的自由意思而发生的物权转移，或者说交易过程实际 就是物权变动过程。对一个正常的交易而言，它以某一交易主体享有某一物权为起点， 到另一交易主体取得该物权而结束。在这一完整的交易过程中，不仅合同法将要发挥作 用，而且物权法也要发挥功能。物权法对交易过程的规范主要是通过确立物权变动的规 则来实现的，如关于交付、添附、善意取得等规则b 1 。在交易过程中，交易主体双方都 必然要利用买卖、赠与等合同形式。但这些合同形式仅为发生债的关系的契约，并不发 i t j 粱慧星、陈华彬：物权法( 第二版) 北京，法律出版社2 0 0 3 年版第玎页 1 2 1 美 波纳斯：法律的经济分析 ，蒋康译。北京，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 0 页 1 3 1 ) i 茂辉：物权法总则 ，北京，中国法制出版社2 0 0 5 年版第1 9 页 1 0 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 生物权变动的效果。要发生物权变动的效果，需要依照物权法的规定实际履行一定的公 示方法：在动产方面需交付、在不动产方面需登记。由此可见，物权法确认物权变动规 则，实质是确定物的归属秩序的法律手段。 2 1 2 占有的静态价值 作为物权法中的极富内涵的制度，在我国物权法公布之前，主要是把占有作为 所有权的一种权能进行研究，占有属于民法的或者至少是附属于所有权的一个元素。与 此相适应，占有权能相对于所有权来说，就是表现出所有人占有时的静态价值。此时， 所有人所面对的是一切不特定的非所有人，形成一个相对稳定的财产归属秩序，占有也 因为依附于所有权，而表现出与之相应的静态价值。当然，随着物权法理论研究的深入， 占有已经逐渐与所有相分离。就占有的实质而言，已经成为不问是否具有正当法律权利 对物的事实支配。只是因为这种事实支配已经确实存在，并逐渐形成一种社会秩序，才 使得对占有的保护势在必行。因此，各国物权法对占有作出规定的目的，首先表现为维 护物的事实的占有关系，进而达到维护社会平和与稳定秩序的目的。为达到这些目的， 各国物权法一方面规定占有及其取得，确定占有状态；一方面又规定了占有的保护，以 避免占有受到侵害。尽管这些规定或多或少有通过占有以保护本权的目的，但在客观上 也使占有的静态价值得以表现出来。以下将从两个方面进行说明。 ( 1 ) 占有是物权的一种表现 占有其物者大抵系具有本权者，故占有具有表障本权存在之社会作用。盖外观之状 态与实际之情形，一般而言系八九不离十，基于此项概然性，占有既具有事实支配标的 物之外观，自应具有本权，反之，未占有其物者，则不具本权，方属社会常情也。首 先，以占有作为物权的表现更符合社会观念和实践。就物权制度而言，对社会中事实的 占有关系，必须先查明占有人是否享有所有权或他物权，然后才能依所有权或他物权的 法定内容分别予以保护的做法，并不实际。一一查明占有人是否享有本权，在客观上难 以办到，即使能办到，不仅不符合社会观念、可能引发社会矛盾，而且极大地影响到对 物的支配和利用。其次，在先占取得，善意取得，时效取得等情况下，占有人都不是依 所有权的占有权能进行占有，而是因为无权占有发生物的归属效果；在他物权制度下， 占有人占有物正是对物拥有某些权利的证明，对外更不必公示自己与所有权人之间的关 系。最后，占有这一事实与动产物权的公示方法相联系。近代各国立法为保证社会经济 秩序的稳定，大都规定权利应首先依外部所表现的形式来推定，动产直接以占有事实推 1 1 1 谢在全。民法物权论 ( 下册) ，北京，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 4 3 页。 1 1 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 定权利。这种规定在法律上使占有具有公信力，占有人也不再受自证清白的困扰。因 此，在传统大陆法系物权体系下，占有是物权的一种表现，保护占有，就是维护物的事 实的占有关系，进而达到维护社会平和与稳定秩序的目的。 ( 2 ) 占有不受私力侵犯 在占有的保护方面，我们看到了一项重要法律基本原则：任何人不能以私力改变占 有的现状n 1 。首先，就物权制度而言，所有权仅能保护所有人自己对物的占有，不享有 物权的占有人，在利益受到侵害的情况下，不能依所有权寻求救济。只有建立占有制度， 才能满足依据占有提出请求和诉讼的愿望，从而使其利益得到更充分的保障。其次，非 所有人通过合同享有非物权的占有时，尽管通过合同请求权保护，诸如承租人、保管人、 借用人等依据合同享有的利益，是十分必要的。但是，这种合同的保护方法要受到合同 相对性规则的限制，一旦合同当事人之外的第三人侵害了合同当事人的占有利益，则很 难通过合同的方法进行保护。只有建立占有制度，合同当事人的占有才可以对抗第三人， 这样，在占有受到第三人侵害时，占有人就可以基于占有而向第三人主张权利瞳1 。最后， 占有为既成事实。占有不同于持有，占有人的占有经过一定时间成为既成事实，在任何 法治国家，只有通过合法途径才可以改变占有事实状态。如果允许他人不经直接占有人 意思而进行侵夺或者防害，必将扰乱社会安宁秩序。因此，占有不受私力侵犯，是占有 静态价值表现之一，也是一般社会公共利益之要求口1 。 2 2 从动的安全看占有的价值 2 2 1 物权的动态价值 物权法正是通过构建市场交易基础、确定市场交易规则等方式来实现动态价值的。 首先，物权法确认物权形态，为市场交易进行提供前提。在具体的市场交换过程中， 如果没有交易主体拥有物权的事实以及交易双方对彼此物权的尊重，交易是不可能发生 的，物权法通过确认各种物权形态，并予以切实保障，从而为交易进行奠定了基础。从 根本说，传统物权法属于财产归属法，以调整财产归属关系为己任，但没有稳定的财产 归属秩序，财产流通秩序也将难以维系。尽管物权法确认物权形态的初衷可能是调整财 产归属秩序的需要，但无疑也起到了构建财产交易基础的作用。另外，物权从表现看是 1 1 l 王泽鉴：民法物权( 第二册) 用益物权占有 ，北京，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第1 7 3 页 1 2 l 王利明：民商法研究 ( 第二辑) ，北京，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 7 0 - _ 2 7 3 页 1 3 j 史尚宽：物权法论) 。北京中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第5 8 7 页 广西大学硕士学位论文论占有在物权法中的价值 人与物之间关系的法律表述，但在实质却映现的是社会中人与人之间的关系，正如川岛 武宜所说：“所有权是映现在人与物的关系之侧面上的人与人之间的关系。 因此，物 权法确认物权形态，是为市场交易进行提供前提的法律手段。 其次，物权法确认物权变动规则，为从事市场交易的主体提供安全的法律措施。作 为市场交易主体的个人，出于个人利益考虑，往往会采取最有利于自己的形式和方法去 实现利益最大化。人们各行其是，带来的是社会交易的无序和不稳定。出于个人利益和 社会公共利益最优化考虑，一方面国家通过立法的公权力活动，对个人活动进行干预或 限制