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硕士论文遗传资源的专利保护研究 摘要 随着生物技术的发展，遗传资源具有越来越重要的价值。遗传资源的保护问题已经 成为国际社会的关注热点。遗传资源的稀缺性和分布的不均匀使得各国在遗传资源的获 取和保护中各有侧重，怎样平衡发达国家和发展中国家的利益，更好地保护遗传资源， 是国际社会讨论的焦点。本文在此背景下研究遗传资源的专利制度保护。 首先，本文从遗传资源的定义入手，分析比较不同国家，不同国际组织对遗传资源 的定义，界定出本文要探讨的遗传资源的内涵，并分析遗传资源的基本特征，对遗传资 源法律地位的变化进行梳理。 其次，分析目前国际社会采取的不同的遗传资源保护模式，在不同保护模式利弊分 析的基础上，提出利用专利制度保护遗传资源的可行性和优越性。 第三，在专利制度下，对与遗传资源相关的专利权内容进行具体阐述，明确生物技 术发明专利的主体、客体和具体内容。并结合相关案例，对现代专利制度保护遗传资源 的缺陷进行分析。 最后，结合我国遗传资源专利保护的现状对我国遗传资源专利保护的制度完善提出 建议。 关键字：遗传资源，专利，生物多样性，惠益分享 硕士论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g y , t h ev a l u eo fg e n e t i cr e s o u r c e si sm o r ea n d m o r ei m p o r t a n t t h ec o n s e r v a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sb e c a m et h es o c i a lh o t - t o p i c sa l lo v e r t h ew o r l d g e n e t i cr e s o u r c e si ss c a r c ea n dm a l d i s t r i b u t i o n t h ed i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v e d i f f e r e n te m p h a s i so nt h ec o n s e r v a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s i nt h ei n t e r n a t i o n a ln e g o t i a t i o n s ， i ti sf o c u so nh o wt ob a l a n c ei n t e r e s t sb e t w e e nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dt h ed e v e l o p i n g c o u n t d e s i nt h i sb a c k g r o u n d ，t h i sa r t i c l es t u d yo nt h ec o n s e r v a t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e si n p a t e n ts y s t e m a tf i r s t ，t h ea r t i c l ei sa n a l y s i so nt h ed e f i n i t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s i td e f i n e st h e i n t e n s i o no fg e n e t i cr e s o u r c e sb yd i s t i n g u i s h i n gt h ed i f f e r e n td e f i n i t i o n sf r o md i f f e r e n t i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s o nt h eb a s i s ，t h ea r t i c l ea n a l y s i st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h el e g a l s t a t u so fg e n e t i cr e s o u r c e s s e c o n d l y , t h ea r t i c l ed i s c u s s e dt h ed i f f e r e n tp r o t e c t e dm o d ei nt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t y o nt h eb a s i s ，t h ea r t i c l ep r o p o s e dt h ep o s s i b i l i t ya n da d v a n t a g eo ft h ep r o t e c t i o ni np a t e n t s y s t e m t h i r d t h ea r t i c l eg i v e sac o n c r e t ee x p o s i t i o no ft h ep a t e n tr i g h t sr e l a t e dt og e n e t i c r e s o u r c e s i tp r o p o s e st h es u b j e c ta n dt h eo b j e c to fp a t e n tr i 曲t sr e l a t e dt og e n e t i cr e s o u r c e s c o m b i n e dw i t ht h et y p i c a lc a s e s ，t h ep a p e rg i v e sa na n a l y s i so nt h ed e f e c to fp r e s e n tp a t e n t s y s t e m a tl a s t ，t h ep a p e rg i v e ss o m ea d v i s eo ft h ep a t e n tp r o t e c t i o nr e l a t e dt og e n e t i c r e s o u r c e sa c c o r d i n gt ot h ep a t e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e s ，p a t e n ts y s t e m ，b i o l i g i c a ld i v e r s i t y , b e n e f i t s h a r i n g l i 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 研究生签名：w 绰月留日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：加r 年月百日 硕士论文遗传资源的专利保护研究 引言 遗传资源是一种稀缺资源，其形成要经历漫长的过程，人们在长久的实践中，对遗 传资源进行开发利用。随着科技的进步，生物技术迅猛发展，遗传资源的价值日益体现， 对遗传资源的利用意味着巨大的商业价值，所以无论是遗传资源丰富的发展中国家，还 是拥有先进生物技术的发达国家，都希望可以尽可能多地分享遗传资源利用产生的巨大 利益。虽然国际社会对遗传资源的保护积极地进行了理论和实践上的探索，但是在遗传 资源保护问题上，各国还是存在着分歧，法律对遗传资源保护的规制也存在着漏洞。 在对遗传资源利用的过程中，生物剽窃行为成为一个不容忽视的问题，发达国家利 用先进的生物技术对遗传资源进行丌发利用，发展中国家作为遗传资源的提供者却很难 参与利益的分享。这种不公平，不仅损害了各国自己的利益，也造成了遗传资源利用的 混乱，对遗传资源的保护产生了极大的损害。针对这一现象，国际社会和国内立法都做 出了自己的努力：生物多样性公约，知识产权制度以及部分国内立法都成为保护遗传资 源的有效手段。但是这些制度虽然在一定程度上对遗传资源的保护进行了规制，却也存 在着局限性。 对遗传资源的利用和专利制度密切相关，专利制度在世界范围内已经比较成熟，利 用专利制度保护遗传资源是积极有效的。现代专利制度并没有具体的遗传资源保护内 容，但是随着生物技术专利的出现，传统的专利制度在对遗传资源的保护上遇到了挑战， 在专利制度下设置遗传资源保护的内容显得非常重要。 应该看到，专利制度与遗传资源保护之间的关系是多层面的，专利制度要切实有效 的保护遗传资源，有很多问题需要进行研究，例如：如何对生物技术发明适用现有的专 利法规定，专利审查中的在先技术认定问题，专利申请中的遗传资源来源公开问题、知 情同意问题以及惠益分享等问题。本文将专利制度和遗传资源保护相结合，对遗传资源 的专利保护进行论述。 1 遗传资源概述 颂- j j 论文 1 遗传资源概述 1 1 遗传资源的概念 随着生物技术的发展及其在社会生活中的地位越来越重要，与之紧密联系的遗传资 源保护的问题也越来越突出。什么是遗传资源? 恰当地界定遗传资源的内涵和外延是分 析和探讨遗传资源保护问题的前提。 遗传资源是生物多样性的重要组成部分，是全人类的宝贵财富。遗传资源的形成记 录了地球上所有生物优胜劣汰，适者生存的演变和进化过程；遗传资源的被利用方式见 证了人类社会与科学技术的飞速发展，也见证了人类对生物资源的无情掠夺与摧毁；遗 传资源的保护不仅仅关系到现代人的利益，而且将直接决定地球生物资源的未来和发 展，影响子孙后代的生存空间。一般来说，遗传资源应包括两方面的内容：一是具有遗 传功能或者是含有遗传信息，二是表现为对人类有价值的资源。 1 1 1 生物多样性公约( c b d ) 对遗传资源的定义 生物多样性公约( c b d ) 在第2 条中规定，“生物资源 是指对人类具有实际 或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物种群、或生态系统中任何其他生 物组成部分，“遗传资源 是具有实际或潜在价值的遗传材料，而“遗传材料”( g e n e t i c m a t e r i a l ) 则是来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。它 们包括动物、植物、微生物的d n a ，基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及 相关信息。定义中的“遗传功能单位就是指基因，它控制着生命的各种特征。各种载 有基因信息的材料可以表现为动植物有机体、微生物、它们的局部组织、甚至仅仅是一 个细胞或染色体片段。生物的多样性实际上也是基因信息的显著差异所致。公约的 定义没有包括生物体新陈代谢，不包括形成遗传单位的酶、分子或者分子化合物或自然 酶的组合。该定义也不包括来自活的或死的生物体，但是不含有遗传单位的物质或提取 物。因此，从遗传资源组成部分天然或人工形成的提取物，尽管具有相当的经济价值， 但不属于公约规定的遗传资源的范围。该定义也不包括利用遗传资源或其衍生物 中的遗传信息，通过人工加工而成的物质。生物多样性公约对以上概念的界定具有 广泛性和权威性，以后的国际组织、各国政府在界定遗传资源的范围时均受到了它的影 响。 在对遗传资源的界定中，关于其包涵的内容是有争议的，焦点就在于需要准确界定 其是否包括人类的遗传资源。从生物多样性公约来看，“遗传资源 包括人类遗传 资源当无问题。但是在关于获取遗传资源并公f 和公平分享通过其利用所产生惠益的 波恩准则中，人类遗传资源是被明确排除在外的，“本准则应涵盖生物多样性公约 。张小勇，龚：巳，黄保勇传统资源、传统知识j 民问文化保护若十某奉问题之探讨( 一) j 科技与法律。2 0 0 5 ( 3 ) ：8 2 8 8 2 硕：1 ：论文遗传资源的专利保护研究 所涉及全部遗传资源以及相关的传统知识、创新和做法，并涵盖由于这些遗传资源的商 业利用和其他利用而产生的惠益，唯人类遗传资源不在此列”。波恩准则将人类遗传 资源排除在外的主要原因是人类遗传资源涉及到复杂的伦理因素。但是，笔者认为，从 技术上来讲，人类遗传资源和其他的生物遗传资源并没有本质的区别，并且在技术发明 和商业实践中，基于人类遗传资源从事发明创造并将其运用到商业经营中也屡见不鲜。 因此，法律不应该将人类遗传资源排除在遗传资源的范围之外，否则将出现极大的漏洞， 导致许多行为无法规制。 综上所述，按照生物多样性公约的规定，遗传资源是指有实际或潜在价值的， 具有遗传功能的材料( 遗传材料) ，包括来自植物、动物( 应包括人) 、微生物或其他任 何具有遗传功能的材料。其中，动植物遗传资源是指动、植物本身和所有的体细胞与生 殖细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血 液、制备物、重组d n a 构建体等遗传材料及相关的信息资料。 1 1 2 典型国家对遗传资源的定义 关于遗传资源的概念，在一些有专门立法的国家法律中有明确的界定。这种情况在 遗传资源丰富的国家比较典型。 菲律宾( 1 9 9 6 年关于生物与遗传资源开发实施规则与条例的第9 6 2 0 号部门行政 令对遗传资源做出了这样的定义“具有实际或潜在价值的遗传材料 ，而遗传材料是 指“来自植物，动物，微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。 从这些定 义可以看出，菲律宾的法律对遗传资源的定义基本是沿用了c b d 对遗传资源的定义。 巴西保护生物多样性和遗传资源暂行条例第7 条中指出，“除了生物多样性 公约规定的概念和标准定义之外，下列定义适用于本暂行条例：遗传资源，是指包括 在全部或部分植物、真菌、细菌或动物，以及衍生于上述生物活体的新陈代谢和上述生 物体的以分子和物质形式存在的活体或死体萃取物标本中遗传起源信息，无论是原地 的：包括在国内的，还是在我国领土、大陆架和专属经济区上收集后移地保存的。 这 一定义在生物多样性公约的基础上，对遗传资源进行了扩大解释，加大了其保护力 度，将在国家领土、大陆架和专属经济区上发现、收集后移地保存的遗传资源也纳入了 本国遗传资源的保护范围。 秘鲁在生物资源本土居民集体知识保护制度法中指出，“生物资源”是指遗传 资源、生物有机体或其部分、人口资源或生态系统中任何其他对人类具有实际或潜在价 值的生物组成部分锄。 “栈困斌螭冈技术的专利保护。j 利益分享 j 知识产权论从。2 0 0 0 ( 3 ) ：2 7 6 秦灭宝国际j 5 l - 国遗传资源法选编 m 北京：法律版l ：，2 0 0 5 ：2 4 8 ”秦灭宝困际- j 9 l - 固遗传资源法选编 m 北京：法律版朴，2 0 0 5 ：2 8 8 回秦天宝。国际j 外围遗传资源法选编 m 北京：法律i | i 版社，2 0 0 5 ：2 7 7 3 1 遗传资源概述硕士论文 1 1 3 我国对遗传资源的定义 为了加强对遗传资源的保护与管理，我国相继颁布了一系列涉及遗传资源保护和利 用的法律法规，主要是1 9 9 6 年颁布的野生植物保护条例，1 9 9 7 年颁布的植物新品 种保护条例和1 9 9 8 年颁布的人类遗传资源管理暂行办法，其中关于遗传资源的保 护和管理，最重要的规定就是人类遗传资源管理暂行办法。 我国科学技术部、卫生部在发布的人类遗传资源管理暂行办法第二条中指出， 人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、 重组脱氧核糖核酸( d n a ) 构建体等遗传材料及相关的信息资料。同时在第五条中强调， 人类遗传资源及有关信息、资料，属于国家科学技术秘密的，必须遵守科学技术保密 规定。我国在对遗传资源的界定时，明确将遗传资源分为两部分：遗传材料和相关的 信息资源，这一定义显然更符合遗传资源的本质特征、更加科学。遗传资源价值的核心 部分在于它所包含的遗传信息，也就是基因信息，而不是该遗传材料本身的价值。 以上定义中出现了生物资源、基因资源、遗传材料和遗传资源等几种不同的概念， 从字面上看，“生物 比“遗传 的含义要广，因为其不要求含有遗传功能单位；“资源 也比“材料 的含义广，因为其要求具有实际或潜在的价值。其实，无论那种界定，只 要反映出了遗传资源的本质特征，有利于国际组织和各国政府对遗传资源的保护，就可 以采用。如果在概念上争论不休，既不利于遗传资源的保护，也违背了立法的宗旨和原 则。正如w i p o 在关于遗传资源来源公开问题的审查报告( 初稿) o e 所做的那样，采 用了g b m r ( 遗传或生物材料或资源) 这样模糊的术语以避免相关的争议。本文所称 的遗传资源是指来自一切生物或其他来源的任何对人类具有实际或潜在价值的遗传信 息( i n f o r m a t i o n ) 及该信息所依附的材料，一般包括人类遗传资源和其它动植物遗传资 源。 1 2 遗传资源的特征 1 2 1 对象的复合性 遗传资源在c b d 中的定义是具有实际或潜在价值的遗传材料，可见遗传资源一方 面是遗传材料，一方面要求存在遗传信息。这也是遗传资源和普通资源的区别之处。一 般性的自然资源( 包括其他生物资源) ，其对象仅仅是在自然界中存在的具有物理表现 形式的物质。而遗传资源不仅仅是具有物理表现形态的动物、植物、微生物或其他来源 的生化材料，更强调这些生化材料上所记载的遗传信息以及其所体现的遗传功能。而 遗传信息的存在与否是生物资源能否认定为遗传资源的决定性因素。由此可见，遗传资 秦天宝遗传资源获取i 惠益分享的法律问题研究 砌武汉：武汉人学f f l 版社2 0 0 6 ：1 1 圆张小勇遗传资源的获取和惠益分享与知识产权 m 北京：知识产权 f l 版礼2 0 0 7 ：3 1 4 硕士论文 遗传资源的专利保护研究 源的对象并不是单一的，而是包括了以物理形式存在的物质载体和载体所包含的遗传信 息两部分，也就是说遗传资源的对象具有复合性，遗传信息和生化材料本身是可分的两 个对象。 在法律上，我们可以确定附着在物质载体上的信息和物质载体本身是两个不同的权 利标的，分别属于不同的权利。这两个权利也可以属于两个不同的权利主体。遗传资源 的物质载体遗传材料本身和其所含有的遗传信息这两个权利标的也不例外，遗传材料本 身的权利主体是比较明确的，而遗传材料所含有的遗传信息的权利主体确定涉及到了遗 传信息运用的巨大商业价值，是生物开发者获取和利益分享的前提，所以遗传信息才是 遗传资源保护的焦点，也是各国进行管制的主要对象。但是必须强调的是，任何信息， 都至少要存在于一个可受支配的物质载体之上，不存在任何物质载体的信息，其本身也 是不存在的。既然生化材料是遗传信息存在、研究和利用的必要条件，那么对遗传资 源的管制，就不可能忽略对其物质载体生物化学材料的管制。 1 2 2 可复制性 遗传资源的可复制性包括遗传材料本身的可复制性和遗传信息的可复制性。遗传材 料的可复制性往往可以通过种植，培育等方式实现，而遗传信息的可复制性则较为隐蔽， 也需要更高的技术含量，正因如此，遗传信息的复制也显得更加重要。遗传信息是遗传 材料的重要组成部分，也可以脱离遗传材料而独立存在。一旦遗传信息被使用技术手段 从遗传材料中分离出来，并且能以某种显而易见的形式存在时，遗传信息就可以离开原 材料本身进行无限的复制，这一点是遗传资源的重要特点，也是遗传资源价值来源的重 要组成部分。遗传信息的可复制性使得遗传信息得以延续，使得有限的遗传资源有了 无限延续的可能，对人类来说，有着重大的意义。遗传资源的可复制性，特别是遗传信 息的可复制性，使得有价值的遗传信息得以被分离，延续和使用，产生巨大的价值，这 也是对遗传资源进行保护和研究的原因和最终目的。 1 2 3 地域性 遗传资源在自然界中并不是均衡分布的。其分布有的受到的地带性因素的影响，有 的受到非地带性因素的制约。不仅不同的遗传资源的地带性分布有很大差异，而且同一 种遗传资源因为受到不同地带性规律的影响，也会有很大的空间差异。表现在外就是遗 传资源在有的地区十分丰富，有的地区非常匮乏。其中，位于或部分位于热带和亚热带 的少数国家拥有世界上最高比例的遗传资源和生物多样性。巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、 秘鲁、中国、印度、印度尼西亚、马来西亚、扎伊尔、马达加斯加、澳大利亚、玻利维 杨明浅析遗传资源权的制度构建 j 华中科技人学学报，2 0 0 6 ( i ) ：4 5 5 0 。张小勇，龚卫，黄保勇传统资源、传统知识与民间文化保护若干基本问题之探讨( 一) j 科技与法律，2 0 0 5 ( 3 ) ：8 2 - 8 8 5 1 遗传资源概述硕士论文 亚是世界上生物多样性最丰富的国家，其生物多样性约为全世界生物多样性的7 0 。 从中可以看到，除了澳大利亚以外，其他的国家都是发展中国家。除此之外，其他的发 展中国家也拥有较多的遗传资源。遗传资源的地域分布特点使得发达国家和发展中国家 面临完全不同的状况，发展中国家拥有绝大多数的遗传资源，往往都是遗传资源的提供 者，而发达国家遗传资源匮乏，但是其拥有发达的生物技术，往往是遗传资源的开发利 用者，这种情况下，遗传资源产生的利益如何分享就成为了南北问题的一个焦点。 另一方面，遗传资源的地域性还表现在遗传资源的分布是以生态系统的地理区域为 基础的，而不是以国家的地域疆界来分布的。因此有的遗传资源可能同时分布在不同的 国家之内，所以在这种情况下要对遗传资源进行开发利用以及利益分享就必须要有区域 甚至国际性的管制制度。 1 2 4 开发利用的技术性 遗传资源所包含的遗传信息虽然是其固有的，但是在技术不发达的过去，发现这样 的信息都显得不可能，而在科学技术高速发展的今天，遗传信息的获取和利用才成为了 现实。所以生物科学技术是遗传资源丌发利用以及实现增值的基本前提。生物科技水平 决定了遗传资源开发的范围、规模、种类和数量。同时在遗传资源的丌发利用中，生物 技术可以大幅度地增加遗传资源的价值，从而提高基于遗传资源产量的回报。在遗传 资源交易的情况下，生物科学技术对于遗传资源的可发利用更是具有决定性的意义。在 生物科学技术落后的国家，某些遗传资源可能无法丌发，这是一种资源的浪费，而在另 一国的科学技术条件下，这些无法利用的遗传资源就可能是宝贵的资源。在这种情况下， 生物科学技术水平的不对称将形成不公平交易，最终导致利益分配的不均衡。从世界范 围来看，发展中国家拥有丰富的遗传资源，却没有发达的生物技术，使得某些遗传资源 得不到开发，而发达国家虽然没有丰富的遗传资源，却有着发达的科学技术水平，他们 在发展中国家运用生物技术开发生物资源，获得了巨大的利益。为了让遗传资源更好发 挥其价值，在发展中国家和发达国家之间寻找遗传资源开发利用和利益分享的有效方式 是对遗传资源保护和管制的重点。 1 3 遗传资源的法律地位 对遗传资源法律地位的界定是对遗传资源进行保护的基础。遗传资源的法律地位将 直接决定遗传资源的获取是否受到限制以及开发遗传资源获得的利益能否合理分享的 问题。遗传资源的法律地位最主要的就是要确定遗传资源的所有权。关于遗传资源的法 律地位问题的规定存在国际法和国内法之分。遗传资源的分布不均匀，但是遗传资源的 。j e f f r e y c o n s e r v i n gt h ew o r l d sb i o l o g i c a ld i v a s i t y i - m w a s h i n g t o n ，d c ：g l a n d ，1 9 9 0 ：1 8 6 圆粱懿生物遗传资源的知识产权保护 j 山西省政法管理干部学院学报2 0 0 7 ( 2 ) ：3 1 3 4 6 硕士论文 遗传资源的专利保护研究 巨大开发价值使得世界各国都希望分享利益，而各国不同的国情也决定了其在遗传资源 的国内法地位界定上是千差万别的。国际社会为了保护和更好地利用遗传资源也在国际 法地层面上界定了遗传资源的法律地位。在通常情况下，国内法关于遗传资源法律地位 的规定应当以国际法为基础。所以本文着重要讨论的也是国际法上的遗传资源法律地位 问题。 目前关于遗传资源法律地位的主张只要有两种：一种观点认为遗传资源对人类具有 极端的重要性，即使是位于各个不同的国际领域内，也属于“全球公域”，应当属于人 类共同遗产；另一种观点认为，无论遗传资源如何重要，其始终存在于一国管辖范围 之内，按照国家主权原则特别是自然资源永久主权原则，国家对管辖范围内的遗传资源 应当享有永久主权。这两种观点的存在也是有其现实原因的，支持“人类共同遗产” 观点的主要是作为遗传资源收集利用者的发达国家和跨国公司，这些国家拥有先进的生 物科学技术，拥有丌发利用遗传资源的能力，但是国内缺乏遗传资源，人类共同遗产原 则使其收集利用他国遗传资源的行为合法化，获得利益的行为也合理化。而支持“遗传 资源永久主权 观点的主要是处于遗传资源提供者地位的发展中国家，主张对遗传资源 的国家主权，使其在遗传资源商业化利用后的利益分享成为可能。虽然这两种观点表面 上看分别是发达国家和发展中国家利益的体现，但是事实上这两种观点的形成和发展都 是有着复杂的过程的，这其中也体现了发达国家和发展中国家在遗传资源获取、控制和 保护等方面长期进行争斗、妥协的事实过程。 作为这两种观点的协调，1 9 9 2 年生物多样性公约将生物多样性( 包括遗传资源) 保护确定为“人类共同关切之事项。“共同关切事项”是一个全新的国际法概念，其 内涵及意义对遗传资源的获取与惠益分享问题具有深远的影响。 1 3 1 人类共同遗产原则与遗传资源 人类共同遗产原则是国际法中的一个原则，其最初是和外层空间的保护和利用有 关。该原则在1 9 7 9 年的管理各国在月球和其他天体上活动的协定和1 9 8 2 年的联 合国海洋法公约中有明确规定固。 人类共同遗产原则意味着人类共同遗产不从属于任何形式的占有，在法律上也排除 任何国家或国家集团对其的主权要求。与此同时，国际社会的成员享有平等的通过利用 而获益的权利以及承担同等的保护的义务。人类共同遗产原则一般适用于各国领土之外 的无生命的资源，如月球及其自然资源、海床及底土。在国际法上，任何人和国家都不 得拥有共同财产资源，它的获取不受到任何控制 。这一原则使得各国都享有对资源开 。秦天宝遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ：3 0 。张小勇遗传资源的获取和惠益分享与知识产权 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 7 ：3 1 秦天宝遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ：8 2 董跃生物剽窃的法律问题初探 j 河北法学，2 0 0 6 ( 6 ) ：1 3 1 1 3 6 囝张建伟生物多样性保护与知识产权 j 河南大学学报，2 0 0 5 ( 3 ) ：1 3 6 - 1 3 9 7 1 遗传资源概述 硕士论文 发利用的权利，同时又承担起同等的保护义务，而且对这些资源的开发对整个人类的发 展产生了重大而深远的意义。 受海洋法和空间法发展的启发，1 9 7 0 年后期以来，将遗传资源特别是粮食与农业植 物遗传资源视为人类共同遗产的主张在理论和实践上都得到了相当的支持。 将遗传资源作为人类共同遗产，这就意味着遗传资源之上不存在任何权利，既然如 此，遗传资源的获取也就没有任何限制，显然，人类共同遗产的原则满足了发达国家某 些产业无限制地获取产业发展所需资源的需要。在遗传资源的国际转让的实践中，由于 发达国家拥有先进的生物科学技术，发达国家为了自身的产业利益，通过各种手段不断 从拥有丰富遗传资源的发展中国家获取遗传资源，这引起了发展中国家的强烈反对，但 是，发达国家往往以人类共同遗传原则对此予以回击。 发达国家主张人类共同遗产原则的原因在于，他们认为遗传资源作为生物多样性中 重要的组成部分，作为具有巨大价值的资源，应该受到全人类的共同关注。任何一国对 遗传资源主张主权，都不利于对遗传资源的利用和保护，由全人类共同开发和利用遗传 资源，符合全人类发展的利益。 但是笔者认为遗传资源并不符合人类共同遗产的特征。作为人类共同遗产，其重要 的一个特点是任何国家或个人不得对其主张主权或私有权利。至今为止，法律上承认的 人类共同遗产的海底区域及月球资源都是处于主权国家领土范围之外的。而遗传资源有 很大一部分是处于主权国家领土范围内的，不同的遗传资源有其不同的所有者。有些国 家的法律规定主权范围内的自然资源的所有权归国家所有，有些国家则规定私人拥有一 部分自然资源的所有权。无论是主权国家或者是私人拥有，这些遗传资源都是有所有者 的。遗传资源的这种现状和人类共同遗产不得为任何国家或私人所占有的特征并不符 合。将遗传资源认定为人类共同遗产无疑是忽视了遗传资源所有者或持有者的利益。 作为人类共同遗产，其另个重要原则就是必须是为了全人类的共同利益而使用。 但是处于一国主权领土范围内的遗传资源是无法符合这一原则的。人们可以开发利用人 类共同遗产，这种开发利用必须是为全人类之共同利益及和平目的而进行。但是在遗 传资源开发利用过程中，无论是发达国家还是发展中国家，更多地还是为了自己国家的 利益，而对一国遗传资源的过度丌发，很可能造成资源的枯竭，由于生物圈的整体性， 这种主权领土内的遗传资源丌发势必会影响到全人类共同生存的生态环境，这种对遗传 资源的开发和利用无论如何也称不上是为了全人类共同利益的。 应该说，不是人类共同遗产的概念本身不能适用于遗传资源，而是目前的现状，把 遗传资源归于人类共同遗产得不到执行，发达刚家可以按照人类共同遗产的原则获耿遗 传资源，却做不到按照人类共同遗产得原则将利益回馈于发展中国家；人们也无法做到 。杨永斌遗传资源的知识产权保护分析 j 知识产权2 0 0 5 ( 4 ) ：2 0 - 2 4 8 硕士论文遗传资源的专利保护研究 建立国际性的机构，像保护人类共同遗产那样保护一国主权范围之内的遗传资源。所 以将遗传资源作为人类共同遗产是不适应现状的。 1 3 2 永久主权原则与遗传资源 永久主权原则是国际法中的一个基本原则，它是指独立国家对于包括位于其境内的 资源在内的领土拥有永久主权权利。1 9 6 2 年联合国大会通过了关于自然资源永久主权的 1 8 0 3 号决议，即关于自然资源永久主权宣言，该决议确认了永久主权原则。在生 物多样性公约谈判期间，发展中国家强烈反对发达国家提出的“人类共同遗产”的主 张，坚决主张其对本国生物多样性及遗传资源的永久主权。他们认为，根据自然资源永 久主权原则，发展中国家对遗传资源以及遗传资源相关的活动( 如获取和商业开发) 等 都享有绝对的永久主权。具体而言，他们享有占有、使用和自由处置其遗传资源，自由 决定和控制遗传资源的勘探、丌发、利用和营销根据国家发展与环境政策管理和保护遗 传资源，管理外国的获取后续活动，公平合理分享遗传资源开发活动产生的惠益等权利 o 应该说发展中国家提出的永久主权原则是合法、合理的，但是也存在着局限性。永 久主权原则是国际法上的一个基本原则，经历了长久的发展之后，已经得到了国际社会 的广泛的认同，所以一国对其主权领域内的自然资源享有永久主权是合法的。发展中国 家由于在生物技术方面与发达国家之间有一定差距，所以在资源开发利用上，常常处于 劣势，在发达国家开发和利用发展中国家的遗传资源，获得巨大的经济利益的同时，发 展中国家却很难主张自己的权利，很难主张利益的分享。而永久主权原则的提出无疑是 发展中国家要求利益分享的有力依据，是有效的，也是合理的。但是永久主权原则强调 的是绝对的和永久的主权，现代社会中，事实上是很难对自然资源主张绝对主权的，遗 传资源作为人类珍贵的稀缺资源，其开发利用并不仅仅是一个国家的事，也关系到全人 类的共同利益。从实践上看，发展中国家强调的重点是在利益分享上，即允许发达国 家对本国遗传资源的开发、利用，而后要求对获得的利益享有分享的权利，这种限制只 是主权的一个方面，所以说发展中国家对遗传资源的主权限制只是局限在一个方面，并 不是真正的绝对的主权。由此可见，永久主权原则也是有局限性的。 1 3 3c b d 对遗传资源法律地位的评述 在生物多样性公约缔结过程中，发达国家和发展中国家针对遗传资源的法律地 位问题展开了激烈争论，在经历了艰苦的谈判之后，双方不得不做出重大让步，永久主 权原则最终取代了人类共同遗产原则。应该说c b d 是两种观点的一个协调。c b d 在序 柏成寿遗传资源获取与互惠分享管理 j 世界环境，2 0 0 2 0 ) ：3 8 圆张小勇遗传资源的获取和惠益分享j 知识产权 m 北京：知识产权h 版社，2 0 0 7 ：3 4 严永和目前遗传资源和传统知识法律保护机制因i ；= i ：探索的成就与小足 j 贵州大学学报，2 0 0 6 ( 3 ) ：3 1 3 6 薛达元，蔡蕾生物多样性公约遗传资源扶取和惠益分享困际制度谈判进展 j 国际隙望，2 0 0 7 ( 1 1 ) ：7 2 - 7 4 9 l 遗传资源概述 硕士论文 言中确认：“重申各国对它自己的生物资源享有主权权利。”c b d 中永久主权原则的确 立是发展中国家谈判者所取得的一个明显的胜利。然而根据c b d 的规定，对于生物资 源所拥有的主权权利并非是一个绝对的权利，c b d 在序言中同时提到“确认保护生物 多样性是人类共同关切的问题”。“共同关切意味着对该议题共同承担责任，而该议题 是建立在对整个国际社会具有极端重要性的基础之上的。在c b d 中，对于国家主权的 强调通过源于主权本身以及生物多样性的保护是整个国际社会共同关切事实的义务而 得以平衡。事实上，c b d 的序言首先确认保护生物多样性是人类共同关切的问题，接 着重申了各国对它自己的生物资源拥有主权权利，这一点是非常重要的。可以看出，“人 类共同关切的提出吸收了“人类共同遗产原则中的体现人类共同利益的要求，同时 也接纳了“永久主权 原则中对遗传资源享有主权的呼声，是一种综合和协调。 值得注意的是，虽然c b d 重申了各国对其管辖范围内的领域上的遗传资源拥有主 权权利，但是c b d 并未授予国家对于这些遗传资源的财产权或所有权。实际上，c b d 并没有解决遗传资源的所有权问题，它是国内立法或者次一级立法的职责。从目前许多 国家的立法来看，生物资源( 包括遗传资源) 的国家所有权制度和私人所有权制度是具 有代表性的两种立法模式，许多国家的立法往往区分不同的情形同时规定这两种制度。 生物资源的国家所有权意味着只有国家享有决定如何利用生物资源的排他性权利。事实 上，国家需要授权他人来使用生物资源。而生物资源的私人所有权意味着所有权人可以 决定以何方式使用生物资源，但是在实践中，这种权利总要受制于政府的权利。鉴于这 样的复杂性，c b d 只是规定了遗传资源的法律地位而回避了所有权问题，这样也给了 公约缔约国很大的自主权。 。周长玲论我国在遗传资源保护国际谈判中的妒场和对策 j 河北法学，2 0 0 6 ( 4 ) ：6 9 7 1 罗泽真论遗传资源的法律保护 j 文史博览，2 0 0 7 ( 4 ) ：6 9 7 0 1 0 硕士论文遗传资源的专利保护研究 2 遗传资源保护模式的选择 生物遗传资源的稀缺性和巨大价值使各国越来越意识到了其重要性，如何保护遗传 资源也成为了人类共同关注的问题。各国之间以及其本身按照不同的国情，在国际和国 内层面上都确立了不同的遗传资源保护模式，这些模式都在一定程度上很好的确立了遗 传资源的法律保护，但是也各自存在着不足，选择什么模式更好地保护遗传资源成为各 国在保护遗传资源问题上必须关注的问题。 目前，对遗传资源的保护主要集中在国际法和国内法两个层面。国际法对遗传资源 的保护最有代表性的就是生物多样性公约( c b d ) 和与贸易有关的知识产权协议 ( t r i p s ) 。两者侧重点不同，很多学者都在探讨如何将两种制度融合以此更好地保护遗 传资源各方利益主体的权益。而国内法层面的保护是由各国根据c b d 等国际条约的原 则性要求自行制定专门立法或者行政立法。这些立法在一国范围内很好的起到了保护本 国遗传资源的目的，但是若提升到国际层面则有其局限性，很难符合遗传资源保护的要 求。 笔者认为对遗传资源的保护最有效的模式是在知识产权体制内进行遗传资源的利 益分享，特别是利用现有的专利制度来保护遗传资源。 2 1 国际法层面的保护 2 1 1c b d 的保护 生物多样性公约( c b d ) 是在联合国环境署推动下制定的旨在保护可持续利用 生物资源和遗传资源的惠益分享的法律文件，也是第一份保护生物多样资源的全球性协 议。c b d 提出了保持生物多样性、持久利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传 资源所产生的利益的三大目标，该协议于1 9 9 2 年6 月5 日在里约热内卢签订，并于1 9 9 3 年底生效，我国于1 9 9 3 年加入。自公约签订以来，产生了巨大的国际影响。公约对遗 传资源的取得，技术的取得和转让，信息交流，技术和科学合作，以及生物技术的处理 及其惠益分配都做出了明确的规定。c b d 对遗传资源保护的内容主要体现在公约第1 5 条、第1 6 条、第1 7 条、第1 8 条等的规定中。生物多样性公约第1 5 条明确规定， 各国对其拥有的自然资源享有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府；采 集遗传资源应当经资源提供国的事先知情同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资 源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下， 在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。以上规定可以归纳为自然资源的国家主 权原则、遗传资源的获得应当经提供方的事先同意。1 5 条还规定“每一缔约国应致力 。张建伟生物多样性保护与知识产权 j 河南大学学报, 2 0 0 5 ( 3 ) ：1 3 6 - 1 3 9 2 遗传资源保护模式选择硕士论文 于创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违 背本公约目标的限制。这一规定要求每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施， 以期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方 面利用此种资源所获得的利益。遗传资源的保护和遗传资源利益分享等机制已经成为之 后的国际协调与许多国家国内法的依据，并且已经开始与世界贸易组织条约相协调。 关于利益分享的原则，生物多样性公约在第1 5 条、第1 6 条和第1 9 条都有相应 的规定，归纳起来有以下两点t ( 1 ) 保证资源提供国参与科学研究，即利用其他国家提 供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可 能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究；( 2 ) 向资源提供国转让 技术，即各国应当酌情采取立法、行政或者政策措施，以期根据共同商定的条件向遗传 资源的提供国，特别是其中的发展中国家，提供并转让利用其遗传资源的技术，包括受 专利和其他知识产权保护的技术 。此外，生物多样性公约还特别强调，考虑到专利 权及其它知识产权可能发生的影响，缔约国应当在国家立法和国际法范围内进行合作， 以确保专利权及其它知识产权能够有助于生物多样性公约目标的实现，而不是起相 反的作用。 由此可见，生物多样性公约在遗传资源的保护上侧重于提出适用于所有缔约国 的原则性规定，而不涉及到具体的保护措施，c b d 将这一任务交给了缔约国自身。 由于发展中国家的遗传资源丰富而生物技术相对落后，而发达国家生物技术发达但 是遗传资源相对匮乏，因此发展中国家往往更关心的是如何分享惠益而发达国家则关心 如何便利地获取遗传资源。c b d 这一关于遗传资源获取和利益分享制度最重要的国际 协议，给发展中国家对自己利益的争取提供了重要的理论基础。 2 1 2t 砒p s 的保护 世界贸易组织于19 9 4 年达成的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 标志着知 识产权实体规则全球化的开始。它为其成员国在国内法律制度中对知识产权的保护规定 了最低标准，反映了强化知识产权保护的时代要求。 与贸易有关的知识产权协议之所以是关系到遗传资源的重要协定，是因为遗传 资源的利用常产生具有产权性质的生物技术，而遗传资源的惠益方式中也涉及到了技术 转让的方式，实际上，在所有的惠益分享形式中，发展中国家非常希望能够通过技术转 让来分享惠益，因为技术转让能够使得发展中国家真正地提高生产效率，从而脱离贫困 和低产地困境。 t r i p s 协议中对有关遗传资源的规定主要体现在第2 7 1 条：要求会员国对“一切 朱雪忠知识产权协调保护战略 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：6 1 1 罾宋建华生物技术发明的知识产权保护与遗传资源的获得和利益分享 j 专利法研究2 0 0 6 ( 1 ) ：3 4 5 3 4 7 宋建华生物技术发明的知识产权保护与遗传资源的获得和利益分享 j 专利法研究2 0 0 6 ( 1 ) ：3 4 5 3 4 7 1 2 硕士论文遗传资源的专利保护研究 技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工 业应用”就应授予专利，并且对于获得专利及享有的专利权，各成员国“不得因发明 地点不同、技术领域不同及产品之系进口或系本地制造之不同而给予歧视。 以及第2 7 - - 3 ( b ) 条：允许成员可以将下列