（经济法学专业论文）现物出资若干法律问题探讨.pdf

摘要 现物出资作为一种可以节约设立成本、便利投资人的出资方式，随着我国经 济的稳步发展，正在被越来越普遍地应用于现实经济活动。但是，尽管公司法进 行了修订，在现物出资制度方面仍然存在一系列的问题。本文通过功能比较和综 合分析的研究方法，对现物出资制度的国内外现状进行了研究，探讨了我国立法 上目前存在的问题，从而得出结论，对于现物出资这一关系到公司资本充实原则 的重要问题，我国公司法所给予的关注仍不够充分，有必要借鉴世界各国先进的 立法经验，建立科学和完善的制度规制。重视资本的营运功能，采取弹性的立法 技术，放宽对现物出资标的物范围的规定；严格现物出资需遵循的程序要求，细 化操作规定，强化对之的检查监督；增设有关财产承受和事后设立的条款，严禁 各种规避现物出资限制的行为；建立健全完善的出资责任体系，确保资本充实。 关键词：现物出资程序设计行为规制 d i s c u s s i o n0 ns o m ei s s u e so fl a w o ft h el s s u es h a r e si nr e t u mf o rn o n c a s ha s s e t s a b s t r a c t n o wi s s u es h a r e si nr e t u mf o rn o n - c a s ha s s e t sa ss u c hak j n do fm e t h o do f c a p n “s u b s c r 币t 幻nc a ne c o n o m i z et oe s t a b i i s hc o s t ，c o n v e n i e n tj i e s t o ro f m a n a g e m e n tt y p e a l o n gw i t ho u rc o u n t r ye c o n o m yo fs t e a d yd e v e l o p m e n t ，i ti sb e i f l g a p p l i e dm o r ca n dm o r ea n dg e n c r a l l yi t h er e a l i s t i ce c o n o m i ca c t i v i t i e s o h e 硝i s e ， t h o u 曲t h ec o 加p a n yl a wc a 仃j e do nr e v i s i n 舀t h et h i n gp r o p e n ys y s t e 啪s 棚e x j s t e da s “e so fp r o b l e mn o w | 皿i s e x tp a s s e saf u n c t i o nc o m p a r i s o nw i t hc o m p r e h e n s i v e a i i a l ”i c a l r e s e 盯c hm e t h o d ，s u p p o nn o wt ot h et h i n gi n s t i t u t i o n a lo ft h ed o m e s t i ca n d i n t e m a t j o n a lp r c s e n tc o n d j t i o nc 枷e do na r e s e a r c h ，i n q u j r j n gi n t oo u rc o u n t r yt h e t o po ft h el a w m a k j n ge x i s t sc u r r e n t l y0 fp m b l e m ，g e tac o n c l u s i o nt h u s ，f o rn o wt h i n g t h ei m p o n a n tp r o b l e mw h i c h s u p p o nt h i st or e l a t et oac o m p a n yc 印i t a la i ie 埘c c n t a 州n c i p l e ，o u rc o u n t r yt h ec o n c e mg i v e nb yc o m p a i l yl a ws t i l ln o te n o u 曲f i l l l ，t h e t e i s n e c c s s 主t yt 0d f a wl e s s o n sf r o mt h ef o r e m n n e r sl a w m a l 【i n ge x p e r i e n c eo ft h e i n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y ，b u i l du ps c i e n c ea i l dp e r f 色c ts y s t e mm l e sa n dr c g u l a t i o n s v h l u ec 印i t a lo p e r a t i o nf i l n c t i o n ，a d o p taf l e x i b l el a w m a k i n gt e c h n i q u e ，l o o s e na r i g h t n e s sn o wat h i n gt h ep i d v i s i o nw h j c 由s u p p o no b j e c ts c o p e ；s t “c t j yt h et h j n g f s p r o p e n yn e e d st h ep m c c d u r er e q u e s tf o rf o l l o w j n gn o w ，t h i nt u mo p e r a t i o np r o v i s i o n ， e n h a i l c ear i 曲t n e s si to fc h e c kd i r e c t ；i n c r e a s et oe s t a b i i s hi t e mt h a tc i o s ep m p e r t y a c c e p t a n c ea n da f t e rt h ee v e n t se s t a b l i s h ，s t r i c t l yf o r b i dv a r i o u se v a d et h et h i n g s u p p o r tl i m i t i n gb e h a v i o rn o w ；t h ee s 协b l i s h m e n ts o u n da n dp e f f e d s u p p o r t s f e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，i n s u r i n gac a p i t a le n r i c h m e n t 足砂h 如磁i s s u es h a r e si nr e t u 功f o rn o n - c a s ha s s e t s ，p f 0 铲a md e s i 缈b e h a v i o r i i m i t a t i o n i i y 8 9 1 28 西北大学学位论文知识产权声踢书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 墨裹蓑妻嚣萎囊霎强指导教师签名邀 学位论文作者签名避氆指导教师签名型女垄i 少口驴多年厂月弓日多弦年f 月哆日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名 俘成 口。6 辱 日弓日 引言 现物出资作为一种可以节约设立成本、便利投资人的出资方式，随着我国经 济的稳步发展，正在被越来越普遍地应用于现实经济活动。市场经济的发展对我 国原有的严格的法定资本制提出了新的要求和挑战，旧公司法所规定的原有的现 金、实物、工业产权、非专利技术、土地侵用权的五种出资形式已经不能满足现 实需要。 在九十年代后期我国的学者们开始逐渐关注这一论题，并就一些其他的出资 形式的可行性进行了一些论证，我国也于2 0 0 5 年修订了公司法，将原有的列举 式的四种现物出资方式，拓宽到了可估价、可依法转让并且不违法的任何非货币 财产，为公司设立开了一扇便捷之门。如果说现物出资行为是经济学效率原则的 体现，那么现物出资制度便是法学以公平促效率的直接体现。 而无论是大陆法系还是英美法系国家，对现物出资制度的建立都要早于我 国，并且由于这些国家多数实行资本主义制度，其市场经济起步早，较之我国发 展得也相对成熟得多，我们遇到的现物出资领域的诸多问题，在这些国家中早已 经历了由绝对禁止、到过度放松、再到理性控制的制度沿革过程，所以在德国、 法国、美国等一些老牌资本主义国家，该制度相对发展得也比较成熟。已经建立 了一整套从标的的适格性判定到现物出资程序设计，从规制对现物出资制度的规 避行为到责任承担等从事前到事后的法律制度，制度不可不谓完善，设计不可不 谓精巧，很值得刚起步的我们去思考借鉴。 本文将由对各国现物出资制度的考察着手，通过这种纵向的制度介绍，以备 下文论述的横向比较分析之用。之后将按以下线索展开，其一是现物出资概念的 展开以及法律性质的确定；进而将论述作为出资的现物的资格或沈掏成要件；其 后进入对现物出资的程序设计的探讨，在这一部分中将包含标的的评估作价问 题，这是因为，既然是以现物作为出资，就牵涉到将现物换算为统一的计价单位 现金，这自然就产生了标的的评估作价问题，而该问题是在出资程序中加以 规定和解决的，因而将在程序设计部分中并论述，而不单列作为一个论题；此 外既然是以现物作价现金作为出资，换言之就是个以现物兑换公司股份的交换 行为，现物的所有权转移成为必须，因而现物出资的风险承担问题就应运而生， 考虑到现物出资标的的多样性，导致风险承担的情况会因出资标的不同特性而各 自相异，故而情况相对复杂，单另作为一个部分进行论述；再其后是对现物出资 责任的探讨。 最后，在f 文展开之前，有必要对本文所使用的研究方法和研究思路作一个 简单的介绍。本文的研究不以各国的相关制度的历史渊源或历史沿革为出发点， 而是着力于各国制度在特定细节设计上的功能的横向比较，采用了功能比较的研 究方法。另外对现物出资制度的各个环节的特征功能分别进行了分析，再对其进 行一个综合的研究，从而达到能形成一个互相配合更为默契的现物出资制度的目 的，在这罩，我使用了分析综合的研究方法。 2 正文 一、现物出资之基本范畴与法律性质 ( 一) 有关概念的展开 1 现物 公司法意义上的“现物”一词来源于日本，后为我国学者所普遍接受，其含 义比我国公司法上的“实物”一词更为宽泛，不仅指动产、不动产等实物，还包 括债权、特许权、商号、商誉、营业权等所有非现金的财产形式。 2 、现物出资与出资方式，现金出资 从概念范畴上来说，现物出资是从属于出资方式之下的，与现金出资相对的 一个概念。 出资方式是指为公司或企业投入股份的形式，而现金出资与现物出资的集合 共同构成了出资方式的概念集合，那么从逻辑上我们不难推得现物出资的定义一 一非货币形式的出资方式。 现物出资，是股东以现金以外的其他财产履行出资义务。从准确意义上说， 现物出资是指公司发起人( 公司设立的场合) 或者新股份认购人( 新股发行的场 合1 ，作为股份的对价提供金钱以外的可转让的财产。由于现物出资免去了出资 者把现物出卖后再把这笔钱投入到公司的烦琐过程，为出资者提供了方便；并且 在部分情况下出资的现物甚至是公司经营所需之最为重要的财产，因此现物出资 在现代公司中得到了普遍的适用。现物出资不是代替会钱出资提供金钱以外的财 产的代物清偿约束和出资财产与股份之间的交换，而是与金钱出资并列的一种出 资方式。【1 】从出现时间上看，现物出资可以出现在公司成立时，也可以出现在公 司成立后发行新股时吼 3 、现物出资与实物出资、无形财产出资、混合现物出资 实物出资亦可称为有形资产出资，是指以建筑物、厂房、机器设备、运输工 具以及其他生产资源作为出资的一种出资方式。1 3 1 与之相对的概念是无形资产出 资，首先，需要明确的是何为无形资产? 所谓无形资产是非实物形态的经济资源， 其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的。1 4 】无形资产出 资即是以这些非实物形态的经济资源履行出资义务，投入公司股份的一种出资方 式。可见现物出资的外延远大于实物出资，准确地说，其外延应等于实物出资与 无形资产出资的外延之和。 所谓混合现物出资，是指在公司设立时，对用于出资的非金钱的财产，一部 分以提供股份为对价，其他部分则以现金为对价，即将一物同时作为现物出资和 财产认购的标的。【5 】对于这种出资方式，德国和同本法上均承认其合法性，理由 在于作为出资的现物的适格性中，在不违反其他要件的情况下，即使附着债务或 其他各种权利，只要还残存价值，作为标的物就应得到承认。 4 、现物出资与现物出资行为、现物出资制度 广义的现物出资既有作为一种出资方式的含义，又有作为一种行为的含义， 故而，我们说现物出资行为是强调了现物出资一词作行为解的含义，它是指股东 以非货币形式的财产向公司履行出资义务的行为。 而现物出资制度是国家规制现物出资行为的各种立法规定的总称。现物出资 的规制制度产生于1 9 世纪中叶以后，在英、美、德、法等主要资本主义国家， 由于发生了股份公司设立从特许主义到准则主义，资本筹集从股东的无限责任向 有限责任制度的巨大转变，为防止公司滥设、危机、破产。现物出资被置于严格 的规制之下，关于现物出资的一系列法律规制如现物出资的种类、价值评估、交 付、检查等的规定就此产生。 ( 二) 现物出资的法律性质 关于以现物出资的法律性质，目前主要存在三种学说。一是有偿、双务性说， 该学说认为股东以现物出资认购股份，股东因现物的给付而取得股份，其性质同 现金出资是相同的，只不过形式上有现金和非现金的差异。同时，正因为股东的 现物给付和取得股份处于对价关系之上，故而，使得这种行为具有有偿、双务性， 进而认为现物出资契约是有偿双务契约或该种契约的结果，在风险承担、瑕疵担 保等问题上应适用或类推适用民法上的有关有偿、双务契约的规定。在这种学说 的指导下，立法往往容易忽略公司法上确保公司团体稳定性和公司资本充实的要 求。 与之相对立的是社团法性说，该说认为现物出资是一种纯粹的设立行为，因 此现物出资是社团法性或组织法性行为，具有公司法上的社团法性或说组织法性 特征，故而现物出资不具有民法上的个人法或交易法上的有偿、双务契约的性质， 对现物出资应从公司法上的理念出发进行考虑，以确保公司成员团体的稳定性和 资本充实，不能适用民法的有关有偿、双务契约在风险承担、瑕疵担保等问题上 的规定，也f 是因为如此，该学说指导下的立法在这些问题上出现了要么与民法 领域有关规定重复，要么在公司法领域出现立法空白，无法全面规制现物出资在 这几个方面出现的法律问题的状况。 而折衷浣认为现物出资是伴随加入公司效果的有偿双务契约，但是出资的履 行必须先行。一方面，现物出资的实质同金钱出资一样，是股份认购方承担财产 出资义务，相应地公司方负有向认购方给付承载相应股东权的股票的义务，从这 一点上来看双方显然是处于一种双务关系，且互为有偿给付，行为的双务、有偿 性不言而喻；但另一方面，该学说对于直接类推适用民法的规定持否定态度，认 为公司的成立是以资本的存在为前提条件的，故而出资的履行必须先行，所以即 使是具有有偿、双务性的现物出资也应以资本充实原则为重，而非以类推适用民 法相关规定为先。 笔者比较赞同第三种学说，原因在于现物出资行为本身具有双重性质，一为 以现物缴纳获取公司股份的有偿、双务性，一为出资行为本身所具有的公司法上 社设团法行为的特征，抛开其中任何一个方面的特性，片面强调另一方面，都是 有违其双重性特征的。否定现物出资的有偿、双务性势必要在公司法中单另规定 风险承担、瑕疵担保等方面的条款，这会导致立法上的不必要的重复；而否定现 物出资的社团法上的行为特征，又势必将公司资本充实原则放到了一个次要地 位，不利于公司成员团体的稳定性和资本的充实性。要想使现物出资制度更为完 善以全面规制现物出资行为，则必须双管齐下，以资本充实原则为先，保证公司 法对社员团体的稳定性以及资本充实性的要求，同时以类推适用民法相关规定为 辅，实现维护股东及其他债权人利益的目标。 二、现代西方国家现物出资制度之考察与比较 ( 一) 美国的现物出资制度 在现物出资的标的资格认定方面，美国示范公司法修正本( 以下简称 r m b c a ) 第6 节第2 1 条( b ) 规定：“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金， 该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付 款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”1 6 j 这也就是说， 任何有形或无形的财产以及其他任何对公司有利的利益都可以作为公司股票的 对价。但稍加观察便可以发现，尽管在示范公司法中现物出资的范围广及 切有形及无形资产，但是附加的条件是“对公司有利的利益”，这是典型的普通 法国家的立法语言，而对于“有利”与否的判断则交由判例和学说来进行确认。 在现物出资的程序方面，由于美国u l l c a 所采取的资本模式与英美法系所有 公司形态采取的资本模式相同，即授权资本制，所以体现到具体规定也比较灵活， 公司设立条件仅以提交章程为限。仅需在章程中有相应的关于现物出资的情况记 载即可，公司的注册资本无论是现金还是现物都并不要求于公司成立之时即刻缴 付。相应地是通过禁止规避有关法律规定、出资义务责任的明确以及对于债权人 主张自身权利的依据“错误陈述理论m i s r e p r e s e n t a t i o nt h e o r y ) ”或“法 定义务理论( s t a t u t o r yo b l i g a t i o nt h e o r y ) ”1 7 l 为补充，来形成一个统一的约 束主体行为、保证市场秩序、保护债权人利益的现物出资制度。【8 j 在规避现物出资行为的规制方面，美国法并没有对现物出资进行很严格的限 制，也没有直接的监督规定，但是对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求。 美国法以强调股份发行的过程中以非现金方式出资的适当性为基本准则，从而形 成了两个著名的规则：“真实价值规则( t r u ev a l u er u l e ) 和诚信规则( g 0 0 df a i t h r u l e ) ”。如果股东通过先以现金出资获得公司股票，然后再由公司购买隐性现物 出资的标的物，规避验资费用，甚至是通过该方式高价买进作为出资的标的，从 而达到恶意规避法律谋取非法利益的目的，那么则可以依据上述两规则对其由该 种方式所获之“掺水股( w a t e r e ds t o c k ) ”要求公司取消该部分股份，或者要求 股东另外支付所需对价以“挤出水分”。【9 】所以在这方面美国尽管没有像大陆法 系国家那样建立一套相对严密的规制制度，但其制定法中的原则性规定，同司法 判例相结合同样收到了异曲同工之效。 在出资义务责任方面，美国1 9 9 4 年统一有限责任公司法案( 即l h f 耐 工拥i 耙d l 妇6 肼印c d m p 彻y 爿，f 以下简称u l l c a ) 第4 0 2 条a 款规定：“一个有限责 任公司的成员向公司投入会钱、财产或其他利益、或提供劳务的义务，不因该成 员的死亡、丧失劳动能力或其他原因无法亲自履行而得以豁免。如果一个成员不 提供必须提供的财产或劳务，公司有权要求其提交与其规定的未交付的出资部分 6 价值相等的金钱。”这是结合授权资本模式所作的出资义务规定。此外美国u l l c a 第4 0 2 条b 款就在授权资本模式下，由于出资可以在公司成立之后缴付或履行， 而引发的信赖出资义务的债权人直接要求出资人履行出资义务的权利作了明确 认可。一方面使得出资义务责任能落到实处，另一方面也较好地杜绝了实际纠纷 中因无明文可依而造成的未尽出资义务的股东对信赖第三人出资补足责任的规 避，更好地保护了第三人的信赖利益。 ( 二) 法国的现物出资制度 法国法关于现物出资制度的有关内容与德国法大同小异。 在现物出资的标的范围方面，法国本是少有的几个允许以劳务出资的大陆法 国家，【1 0 】但为了贯彻欧共体有关指令，保证公司资本的真实，法国1 9 8 2 年7 月 颁布了第8 2 5 9 6 号法律，对原民法典和商事公司法的有关内容进行了 修订。修订后的民法典规定，公司资本的构成不计以技艺形式的出资，但此 种出资记作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份( 第1 8 4 3 2 条第2 款) 。商事公司法中新增的第3 8 条规定，只有“其主要活动与实现公司宗旨 有联系的，得以其技艺出资。”可见，对劳务出资采取了更为严格限制态度。 在现物出资的程序方面，法国的相关制度着力于完善章程草案的记录和认股 证记载事项的事前公告及出资标的物的价值评估制度。在法国，公司章程必须载 明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁决任命， 投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，【1 1 l 对现物评估的决定性结论 由创立大会作出，体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时， 公司成立前应制定章程草案，提交给商事法院书记局供审阅。其记载现物出资的 设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上向全国公告。同时，法国商事公司 法第4 0 条规定，“没有任何投资评估员的，或者接受的价值与投资评估员评估 的价值不同的，全体股东就成立公司时赋予实物出资的价值在5 年内对第三者负 连带责任。”1 1 2 】并且该法明确规定，实物股份，应自发行之日起全部予以缴付。 在禁止规避现物出资规定的行为方面法国在现物出资的评估和检查方面并 没有采取德国法上的由董事和监事与监察人同时履行检查职责的双重检查制度， 也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关制度，因而显得较为薄弱，但是对 于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行为来进行处罚的，因而，我 们并不能认定法国在规制规避现物出资规定行为方面立法不力、效果不佳。i l 刮 在违反现物出资义务的责任方面，法国公司法规定了设立参与者在民事 方面的责任，首先，即使在公司已经成立的场合，发起人及公司机关的原始构成 者，关于欠缺章程的义务性记载事项，以及关于公司设立因有关法律及规则规定 的程序的不作为或不正规履行，致使损害发生时，必须负连带赔偿责任( 第7 条第1 款) 。其次，在公司被宣告无效的场合，造成该无效原因者及无效原因发 生时在职的董事，就因无效发生的损害，对股东及第三者承担连带责任( 第2 4 2 条第1 款) 。对其现物出资未经出资审计员审计且尚未得到创立大会承认的股东， 也要负同样的责任( 第2 4 2 条第2 款) 。1 1 4 】 ( 三) 德国的现物出资制度 在现物出资的标的适格性方面，德国股份法第2 7 条指出：现物出资是 不以支付股票发行价格的方式缴纳的出资：现物出资的财产只能是可以确定经济 价值的财产；劳务不得作为现物出资的标的。关于现物出资标的物的具体内容， 实践中基本上是凭学说和判例做出判断的，其范围相当广泛，既包括动产、不动 产等有形财产，又包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的使用收益权、 矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。由此可见德国公司法 采用概括式和列举式相结合的弹性立法技术，仅规定了现物出资标的物的一般条 件，明确排除了劳务出资，由判例和学说对出资标的物的具体范围予以广泛确认， 这是适应复杂的现代经济生活的需要，也是符合西方各国的立法通例的。 在现物出资的程序方面，德国公司法对现物出资制定了相当严密的程序性规 定：首先明确现物出资的有关事项必须记载于章程；其次实行严格的出资检查制 度；发起人在审查之前要向法院提交设立报告，在报告书中，应对现物出资标的 物评估价格的适当性做出说明。此外还应说明一定事项；实行董事、监视和设立 审查人的双重检查，设立审查人由法院在听取工商会的意见后选任，同时规定了 设立审查人的资格条件，一般为“有会计经验的”；规定了设立审查的范围，及 发起人的报告是否正确和完整，现物出资标的物的价格是否达到了相应股票的面 值，同时应制定书面的设立审查报告，说明现物出资的标的情况，并注明在确定 价值时所采用的估价方法；由法院对设立审查报告进行独立审查；最后规定了有 关现物出资内容记载于审查情况的公告措施。相对而言，这样一套严格的程 序性规定，较好地防范了现物出资过程中发生的溢价评估、虚假出资等等不正当 行为，另一方面的效应是为其他货币出资人、公司及债权人利益的保护提供了程 序上的保障。在德国，产业资本形成时期，股份公司设立采取核准主义，有关现 物出资的规定，完全包括在国家行政措施当中，因而在1 8 6 1 年制定的普通德国 商法典中没有关于现物出资的特别规定；产业资本确立时期，1 8 7 0 年第一份股 份修改法将公司设立改为准则主义，因此而设定的现物出资限制委托给认购人构 成的创立会议去自治监督，没有国家机关的介入。【1 6 】直到垄断资本形成时期， 由于单纯准则主义一度导致公司滥设，违法现物出资，交易秩序受到破坏。于是 1 8 8 4 年第二股份修改法改采严格准则折衷，即在单独准则主义的基础上，以法 律进一步严格规定公司设立的要件，同时加强法院及行政机关对公司设立的监 督。表现在关于现物出资的规定上，即是制定了严密的出资检查程序制度。 在对规避现物出资规定行为的规制方面，德国公司法制定了财产承受和事后 设立条款，将现物出资规定扩大适用于这两种情形，严格禁止该类行为。在德国 法上，财产承受又称为实物接收，指公司在成立之际有偿接收他人财产的情形。 股份法第2 7 条规定“公司应承受现存的或应生产的设备或其他财产的”为 实物接收。该条其余各款进一步规定了：“实物出资或实物接收只能是可以确定 经济价值的财物；劳务不能算作实物出资或实物接收。”“如果不做第一款的有关 规定，公司实旌的关于实物出资和实物接收的合同和法律行为无效。如果一项有 关实物出资的协议无效的话，那么股东应负责支付股票的票面价值及其溢价。” 在此种情形之下，法律关于现物出资的所有规划如前面所提及的章程记载、双重 检查制度等全部适用。事后设立，德国法又称之为追加实物设立，指在公司成立 后的一定时期内，公司从股东及其有关联的他人手中取得营业所需财产的情形。 股份法第5 2 条专门规定了事后设立行为。在此种情况下，公司所订立的合 同必须经股东大会同意并登入商业登记簿后才有效；在股东大会决议之前监事会 应对合同进行审查，提出事后设立报告，由独立的设立审查人进行审查；在股东 大会同意后，董事会应将合同申报商业登记，法院可对事后设立报告进行独立判 断。由此可见，德国法对事后设立行为苛以比现物出资更为严格的程序要求，唯 9 求最大程度地防范此种易规避法律行为的发生。 在违反现物出资义务的责任方面，德国公司法规定了多种形式的出资违约责 任。如赋予公司行使失权程序，使不及时履行催缴出资义务的认股人丧失其权力； 【17 】赋予公司以追缴出资权，在出资不实情况下，公司可以要求有履行可能的股 东继续履行其出资义务，以金钱缴纳亏欠的出资金额。【1 8 1 此外，对于违反出资 义务的股东还可以要求其支付利息、违约金或进行损害赔偿。【1 9 】同时还规定了 广泛的资本充实责任：首先责任形式多样，公司发起人要承担差额填补责任、连 带赔偿责任和出资担保责任。i2 0 】其次责任主体也不仅限于公司设立者，范围比 较广泛。如因现物出资使公司受损的共同参与人作为连带债务人对公司负有损害 赔偿义务，因出资不实而被除名的前任有法定支付义务。i z l j ( 四) 日本现物出资制度 在现物出资的标的范围方面，日本的商法没有任何关于出资现物的概念规定 但是通过学说和判例所承认的有效的出资现物范围却是很广泛的。目本的学说和 判例认为，现物应该有如下特征才可以成为有效的出资，即确定性、现存价值物、 评价的可能性和独立转让的可能性。这些条件基本能够确保公司得到它所需要的 适合的现物。确定性确保现物出资的种类、数量的明确，便于记录于章程供公众 监督和主管机关的审查其评估作价。现存价值物是“现物”的本质体现，避免将 来之物的不确定，确保出资的肯定性和现实性，防止现物在公司成立时无法交付 给公司而导致公司设立失败。评价的可能性是准确评价现物价值的需要，公司根 据现物的评估价值相应地支付股份。独立转让可能性是“出资”的本质决定的， 即出资的现物必须把所有权转移到公司中，这就要求出资者必须对该现物拥有绝 对的处分的权利。另外关于现物的“有益性”，同本的学者存在争议。【2 2 】 在现物出资的程序方面，在同本现物出资要求设立检验程序，即必须接受总 部所在地的有管辖权的法院选任的检察员的检查f 2 3 】。并且在其法律中明确规定， “在创业大会上议定发起人为创业而缔结的契约及支出的承认与否，并且当有加 入有价物的出资而可以接受股份者时，议定其价格。”而该项规定又有一定的通 过程序要求即“至少以全体申请人的半数，相当于全部股金的半额以上的申请人 出席，依其议决权的过半数实施。” 在禁止规避现物出资规定的行为方面日本公司立法深受德国法影晌，其规定 与德国法没有本质区别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日 本法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手 续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承认；在章程记载及公告上，要求章 程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模上的股份公司的设立还 须依证券交易法进行重叠性公告：在对出资标的物的价值进行评估和检查方面， 亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立 后。从而又近似于法国法。 在违反现物出资义务的责任方面，2 0 0 1 年日本公司法规定公司成立后， 如果有未缴清股款或未全部给付现物出资的股份时，发起人及公司成立肘的董事 承担连带缴纳股款及支付未缴财产价额的义务( 第1 9 2 条) ；如果现物出资的实际 价格低于章程所定价格时，发起人及公司成立时的董事对公司承担连带支付其差 额的义务( 第1 9 2 条之2 ) ；如果发起人在公司设立过程中存有恶意或重大过失时， 该发起人对第三人也要承担连带损害赔偿责任( 第1 9 3 条) 。 ( 五) 韩国的现物出资制度 在现物出资的标的范围方面，韩国公司法依据不同的公司类型对其分别进行 了规定：无限公司作为典型的人合公司对社会承担无限责任，公司债务以社员个 人财产来担保，因而公司设立( 登记) 之前，没有必要缴纳资本，也不需要向股 份公司那样的资本充实原则，信用或劳务出资也包含于现物出资的适格标的范围 内，并且无需法院的检查程序：在两合公司中，无限责任社员与无限公司的社员 一样信用和劳务也可以用作出资，有限责任社员因为强调资本充实，其现物出资 标的范围不包括信用和劳务；股份公司因其社员承担有限责任，同样是因强调资 本充实，其现物出资绝对排除信用和劳务这两种形式，【2 4 】而其他的出资标的可 以是除现金外一切可转让并可记载于资产负债表中资产部分的财产。【2 习 在现物出资的程序方面，韩国公司法中把现物出资作为“变态设立事项”， 要求必须在公司章程中把现物的种类、数量、价格作为相对记载事项加以记载， 否则现物出资无效。实物出资须在公司设立时全部缴纳( 韩国商法第3 0 3 、 3 0 5 条) ，实物出资及其他变态设立事项有危害资本充实之虑，因此应履行严格 1 1 程序( 韩国商法第2 0 0 、3 1 0 、3 1 3 、4 2 2 条) 。有变态设立事项时原则上由董 事请求法院选任检查人，并接受被选任检查人的调查( 韩国商法第2 9 9 条) 。 但是如果是以现物出资或者财产认购作为变态设立事项时，可以以成为现物出资 或成为财产认购对象的资产的鉴定人的鉴定来代替。可以以公司的调查、报告及 鉴定人的鉴定代替的只限于检查人的调查，并应将变态设立事项向法院报告，得 到法院的审查( 韩国商法第2 9 0 、2 9 9 、3 0 0 条) 。此外韩国商法以无论 由谁来进行现物出资，发起人均要负责资本充实责任和损害赔偿责任为由，废除 了旧商法中仅发起人是有资格的现物出资人的规定，非发起人的其他股份认购人 也可以现物出资认购股份。 在禁止规避现物出资规定的行为方面，韩国设立了专门的财产认购条款，这 类似于德国法上的事后设立，为杜绝发起人滥用其为设立中公司机关的地位，商 法规定，财产认购也与现物出资相同，将其作为章程上的变态设立事项，并要经 过检查人的调查程序或鉴定( 韩国商法第2 9 8 条第4 款、第2 9 9 条第2 款、 第3 1 0 条) 。未记载于章程而进行的财产认购为无效。设立前被选任的董事、代 表董事没有代表公司的权限，不管是在章程上已记载与否，他们做出的财产认购 的约定都是无效的。 在违反现物出资义务的责任方面，一是当现物出资估价不实时，应以有关现 物出资的调查程序予以纠难。但如果在尚未纠正的状况下，完成设立登记时，应 依照该不当评估的程度，具体、妥当地解决其效力。如果程度轻微，则可以依追 究发起人和董事、监事的损害赔偿责任来解决( 韩国商法第3 2 2 、3 2 3 条) ， 但如果其程度较重，对资本构成带来仅依追究发起人、董事、监事的责任而难以 弥补的程度的缺陷时，可将该现物出资视为无效。二是当现物出资不能履行时， 不管是属于原始性的还是后发性的均可以变更章程，速行设立程序；履行迟延时， 可以强制履行，也可以像履行不能时变更章程，速行设立程序。但是无论在那种 情况下均由发起人、董事、监事承担连带的损害赔偿责任。 ( 六) 现代西方国家现物出资制度之比较 1 、在现物出资的标的资格认定方面，西方各国立法大致分为三种不同的判 断标准。以美国为代表的一些普通法系国家现物出资标的范围广及一切有形及无 形资产，在此基础之上仅概括地于其上附加一条“有利于公司利益”的原则，这 体现了普通法系国家立法上一贯的宽泛风格，为法官造法预留了广阔的空间，具 体的有利与否的判断交由判例和学说来进行认定。以德国为代表的大陆法系国家 则将劳务形式的标的明确排除于现物出资适格标的之外。主要理由是，与公司设 立之际，劳务并非既存的标的，其发生时间是公司设立后，因此欠缺现实存在性 要件，不得作为出资。这一点上日本借鉴了德国的做法，对于劳务出资的合理性 持否定态度。以法国和韩国为代表的国家，对于劳务出资持有限制地承认的态度， 具体说来法国商事公司法要求作为出资的劳务其活动内容必须与实现公司宗 旨有联系，而民法典对劳务出资( 他们使用了“技艺出资”的概念) 的股份 作了限制，仅记作有权参加利润分配的股份不享有其他权利，并且必须参与承担 损失。韩国的限制有所区别于法国，其限制角度主要是考虑与出资人的责任承担 的轻重相适应，具体说来就是只有承担无限责任的股东才能以劳务作为出资，这 样规定的考虑相信还是以确保资本充实为出发点的。 我国新修改的公司法对此并没有具体的规定，笔者个人认为我国目前应 对劳务出资的适格性持否定态度。理由倒不在于其非现存性，因为，任何原则经 过经济发展的检验和社会经济活动不断发展而提出的新要求，都是可以突破和改 变的，资本三原则的发展和严格就是晟显而易见的例证。笔者之所以持否定态度， 主要是考虑到，在我国，无论是现物出资制度本身还是现物出资制度的评估作价 体系都还处于起步发展阶段，其发展成熟从西方国家的走过的路来看还需要经历 相当长的一段时间，而另一方面对于劳务出资的评估又具有很强的专业性，过早 地承认其适格性可能会引起司法、审计和经济秩序的混乱，故而暂且不宜承认劳 务出资的适格性。 2 、在现物出资的程序方面，英美法系国家普遍比较宽松，相应地关于现物 出资只需要在章程中作相应记载即可，并且不要求立即缴纳，在救济程序上通过 判例确立了“错误陈述理论”和“法定义务理论”，以明确责任、保护债权人利 益。而以德国为代表的大陆法系国家规定则相当严苛，在德国除了须将现物出资 的有关事项记载于章程中之外，还设计了“双重检查制度”，即董事、监事和设 立审查人的双重检查，还有各种详细的报告和公告，可以说从法院审查申请设立 报告，到设立审查人的选任，到设立审查报告的各项具体明细内容的设计，再到 对设立审查报告的审查，以及最后的公告措施无不极尽公力规制之可能。日本也 设立了双重检查制度，但是在这方面尽管法国很大程度上受到了德国的影响，但 相对而言不如德国的立法这么严苛，并没有设立双重检查制度。不过，法国和日 本在章程记载事项上都要求得十分详细，包括对每笔现物所作的评估及评估方 式、作价几何等，评估作价的程序也比较严格，对于评估员的选任、评估责任都 有详细的规定。但是，法国有一个比较有特色的规定，就是在公司设立之时如果 所有的股东一致同意不对某项现物出资进行评估并对其作价意见一致的或者对 股东一致接受的价格与评估价格不同的，可以不作评估，但是全体股东在五年内 对第三者负连带责任，这项规定体现了较为浓厚的自治色彩，有观点认为目前我 国的参与公司设立的各个主体行为还欠缺理性，目光和行为都还较为短视和功 利，往往会利用这一点投机取巧，很可能会给法院带来大量需要解决的纠纷，故 而暂时不足取。但是笔者认为这一点上完全可以效仿法国，在承认合意的前提下 给予责任上的限制，具体原因将在下文价值评估程序设定的论述中具体说明。 3 、在禁止规避现物出资规定的行为方面，德国的立法仍然是最为严厉的， 韩国和日本也效仿了德国的“财产承受”和“事后设立”条款，做了相应的制度 设计，其中韩国是以变态设立条款来规制这类行为的。通过将现物出资的规定扩 大适用于财产承受和事后设立来杜绝这类以买卖来掩盖出资的行为，可以说其成 效是卓然的。相对而言美国和法国的规制方式却与之大相径庭，其中美国是通过 判例确立的真实价值规则和诚信规则来规制恶意规避行为的，而法国则将以买卖 掩盖出资的行为认定为欺诈行为，从而以欺诈对其行为进行处罚来达到规制的目 的。两者思路不同，但相对而言都比较宽泛，仅通过框架式的规定来进行了规制， 而非列明对具体行为的禁止性规定。 4 、在违反现物出资义务的责任方面，美国除了规定出资义务不因出资人的 死亡、丧失劳动能力或其他原因无法亲自履行而得以豁免外，还规定了第三人基 于信赖利益，要求出资人履行出资义务的权利，这方面是我国非常欠缺的，第三 人信赖利益的保护也因此在该立法设计中得到了切实的体现和履行。除此之外， 其他方面各国都规定了广泛的资本充实责任，从责任形式上、责任主体上全方位 地进行了规定，具体说来形式上包括差额填补责任、连带赔偿责任、出资担保责 任等，主体上包括发起人、使公司受损的现物出资共同参与人、董事、监事等。 这是这样一个责任体系的建立，将对现物出资的规制通过救济途径落到了实处。 三、现物出资标的物适格性的探讨 ( 一) 现物出资标的物的构成要件 我国2 0 0 6 年1 月最新修订颁行的公司法第2 7 条第1 款规定：“股东可 以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以 依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财 产除外。”此外，公司章程应当载明股东或发起人的出资方式、出资额和出资时 问( 公司法第2 5 、8 2 条) 。通过对该法律条文的解析不难看出，目前我国立 法所要求的现物出资的构成要件有：确定性：价值物的现存性；价值的可评估性； 可独立转让性。另外，我国外资企业法实施细则第2 7 、2 8 条，中外合资经 营企业法实旌条例第2 7 、2 8 条对用于出资的现物作了有益性构成要件的规定。 1 、确定性 所谓确定性，就是指作为现物出资的标的物不能是种类物，必须特定化，并 且必须客观明确，不得随意变动。从本文第一部分对各国现物出资制度立法考察 中，我们可以看到，各国一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在章程中 予以记载，不得以其他种类的价值物或者同种类的其他价值物来代替，是以为现 物出资标的物的确定性构成要件。 2 、价值物的现存性 这是从现物出资制度的目的着眼而提出的标准。一般认为，现物出资的标的 物应该是事实上已经存在的价值物，那些将来生产出来的物不具有适格性，而且 该标的物必须为出资人所有或享有支配权。因此，附条件或附期限的现物出资不 应予以认可。【2 6 l 但是，对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在 交付r 期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。因此，对是 否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为，即便 现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之| j i ，出资人能够及时 取得标的物的所有权，以该类标的物作为出资也就未尝不可。而否定说则坚持认 为，如果允许以他人之物出资，出资者就必须在“交付期”到来之前，将其标的 物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是现物出 资者单方意志所无法左右的( 除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加 任何条件地移付给出资人，供其任意支配) ，其结果就必然是把出资履行的可能 性寄托于和公司没有关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为 条件，即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人 义务能否履行，甚至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人 让与作为附带着的停止条件，因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而 产生的损失，该出资人并不承担责任，这样对公司、其他股东和债权人而言，均 是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的现物出资不应予以认可。我 国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价值物出资。【2 7 】 3 、价值的可评估性 无论