（诉讼法学专业论文）论辩护律师之基本诉讼权利.pdf

四川大学硕士学披论文 论辩护德舞之基本诉讼权利 爨窜裁验蔽凳孛心 诉讼法学 研究生：付民指群教师：牵浩 籀要：辩护职能是刑事诉讼三大基本职能之一。辩护入是秘事诉讼结构的 主体之一，是其骞独立趣燕戆诱讼参与入。辩护入懿参与在一定程度上影礁瓒 事诿讼豹送毽窝结集。簿拜辩护在整令翻豢辩护鼷菠串其奏投必重要戆逡霞。 辫轳箨邸在弼事诉讼兹吝令阶段事鸯不霹戆诞讼毅耱。审魏除段霞为骞控嚣、 辩护、审判三方的共同参与，辩护律师在髓阶段的获得透知权、辩论权、提出 诞据权、质询权、司法文书获取权基本上熊褥捌傈障。而在法庭审判前的侦查 阶段、审查起诉阶段，有关国际标准性文件和大多数国家的刑事诉讼法典一般 赋予辩护律师的四项特许权利即会见通信权、闲卷权、调查取证权和刑事辩护 豁纯投在我国的刑事立法和实践中存在着许多不完善甚至缺失之处，造成当前 律师刑磷辩护困难重重，严重制约了刑事辫护制度的发展。只有厘清我国辩护 律师会蔸淑、阕卷权、调查取证权、刑事辩护豁鳃投的现状与闯题，并在立法 翱安黢中使辫护律耀瓣这疆项特许投穰褥戮切实保障，我国兹瑙事辩护铡度才 靛鬏涮耱藏发曩。 荧缝谴：会见投阕卷权调套敷证权潮攀辩护豁兔权 塑型查主堡主兰堡丝苎 t h eb a s i cl i t i g a t i o nr i g h t so fd e f e n c e l a w y e r s ，b e f o r et h es t a g eo f t i a l t h t o r ：i jh a o a b s t r a c t ：t h ed e f e n c ef u n c t i o ni so n eo ft h r e em a j o rf u n c t o n so ft h ec r i m i n a l p r o c e d u r e t h ed e f e n c el a w y e ri so n eo ft h ep r i n c i p a lp a r t so ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e s t r u c t u r ew h oh a si n d e p e n d e n ts t a t u so fl i t i g a t i o n t h ed e f e n d e r sp a r t i c i p a t i o n i n f l u e n c e st h ep r o c e s sa n dr e s u l to ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r et os o m ee x t e n t i th a s e x t r e m e l yi m p o r t a n ts t a t u si nt h ew h o l ec r i m i n a ls y s t e mo fa d v o c a c yt h a tt h el a w y e r p l c a d s t h ed e f a n c el a w y e re n j o y sd i f f e r e n tl i t i g a t i o nr i g h t sa te a c hs t a g eo fc r i m i n a l p r o d u r e a t t h e s t a g e o ft r i a lt h e l a w y e r sr i g h t s s u c ha s a c q u i r i n g n o t i c e s ，a r g u i n g , p r o p o s i n ge v i d e n c e ，i n q u i r i n ga n da c q u i r i n gj u d i c i a l d o c u m e n t s c o u l db ee n s u r e db a s i c a l l ya sar e s u l to ft h ec o m m o n p a r t i c i p a t i o no ft h ed e f e n c e ，t h e p r o c u r a t o r i a la u t h o r i t ya n dt h ec o u r t b u ta tt h es t a g e so ft h ei n v e s t i g a t i o na n dt h e i n i t i a t i n gp u b l i cp r o s e c u t i o nf o u rc h a r a c t e r i s t i cr i g h t sw h i c hi n t e r n a t i o n a ld o c u m e n t s c o n c e r n e da n dm o s tc o u t r i e s c r i m i n a lp r o c e d u r ec o d eh a v ea r ci n c o m p l e t eo re v e n l a c k e d t h e s ef o u rr i g h t sa r em e e t i n ga n dc o m m u n i c a t i o n ，c o n s u l t i n g , i n v e s t i g a t i o n a n di m m u n i t y 1 th a sr e s t r i c t e dt h ed e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a ls y s t e mo fa d v o c a c y s e r i o u s l yf o ri ta r cb e s e tw i t hd i f f i c u l t i e s c l a r i f y i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o n sa n di s s u e s m a k eu sg e tt h eg u a r a n t e ei nl e g i s l a t i n ga n dp r a c t i c e o n l yi nt h i sw a yc o u l do u r c o u n t r y sc r i m i n a ls y s t e mo fa d v o c a c yd e v e l o pi nah e a l t h ya n ds m o o t hw a y k e yw o r d s ：m e e t i n ga n dc o m m u n i c a t i o nr i g h t , c o n s n l t i n gr i g h t ，i n v e s t i g a t i o n r i g h t , i m m u n i t yr i g h ti nc r i m i n a lp r o c e d u r e 2 翘粥大学疆士学整论文 号l 畜 现代刑搴诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能共存的删搴诉 讼结构所决定的。所谓刑事诉讼结构，是指国家为进行刑事诉讼活动而设立的 框架形式。焱这个意义上，诉讼穗序法即诉讼结构羧。诉讼结构是整个删攀活 凄豹基璐，忿凌定嚣事谣讼豹襄爨、褥薤鞠类銎。 蠹忿零隽又是垂一定熬褥讼 价值蕊决定豹。诉讼结构的穰心闷遴，是如何配嚣傣豢、起诉、事羚稷侉中控 诉、辩护、审削三方的法律地位和相互关系。1 从过穰上看，刑事诉讼的众过程 包括立案、侦蠢、起诉、审判和执行五个相对独立又紧密衔接的阶段。戴中， 使查机关行使侦查的职能，检察机关行使起诉的职熊，审判机关行使审判驹职 戆。麸主镩上器，控诿、辩护、事粼三方是爨事诱讼戆稳熬圭薅，它秘决定蓬 孺事诉讼躲避疆，也形成了三方乏翘的租互缀合关系。在溺事审翔程序巾，辩 护律师的积极参与及其为被告人擒供的有效法律帮助对于被告人独立地承担辩 护职能具有极大的保障作用。辩护律师尽管在审判中不拥有个人的独立的诉讼 目标，也不独藏地承担任何一种诉讼职能，但他一题通过某种方式参与剁刑事 宰割过程孛寐，裁会与法官、检察寒及终秀其委托入瓣被告入发生系列法律 关系，荠困戴麓撵一定懿俸焉，撵警定瓣蹙毪。游护入在薅事诉讼疆廖中藐 否发挥其虚肖的功能不但事关犯嚣嫌疑人或者被告入之权益，而且也足以影响 刑事司法之成败。3 辩护律师谯刑事诉讼的各个阶段享有不同的诉讼权利。法庭审判阶段赋予 辩护律颓豹湃讼权最 虹辩论毅、撼爨证据权、质询权蛰嚣为曼在控诉、辩论、 窜羯魏三方缀会共离参与下，按辩较较对挠，法富鼹审澄稷裁魏，辩护鼯群熬 诉讼权利在安践中基本能得到保障。丽在侦查阶段和审查起诉阶段，由予廷存 在控诉和辩论两方的对抗而缺少审判第三方的参与和监督，加之固有的控辩力 量失衡，使辩护律师在上述两阶段的大多数诉讼权利被虚化。为了保障辫护律 师在剩事诉讼书的独立地位和捧嬲，法律一般赋予辩护稼好强顼特许权剃：潮 卷较、会羹逶臻教、谖查取逐裰耱辩护籍兔投。纨鼹疆槎奏关国舔栝馥瞧义肄 和大多数国家的弼事诉讼法典中确试静辩护律师基本诉讼权利，在我国的弼攀 1 徐静村主编：刑事诉讼法学t 上) ，法捧出版社，1 9 9 7 年版，第9 0 龋。 2 陈瑞华著t 刑事审翔原理论k 北京大学娃；敝牡，1 9 9 7 年敝，第2 7 9 页。 3 # 出田著 刑事谇_ i 套法论，裔湾剃章鞋l 敝，* 丰印捌厂有壤公蠲印制，第1 0 2 页。 澎羲乎著； 裢套羲廖与撑努驭壁簿绛魏魍耱社舍定位氛法律爨袋毂，静瓣年簸，第1 1 8 炎。 l 嚣锺文学颈i - q = t 论文 诉讼法及褶关瑚法解释中，或是采作规定，或是虽然规定帮原则且搐象。这种 法律的不究蒋造成了今天律师刑搴辩护困难重重的局黼。本文即以我国审筒阶 段辩护律师的遮四项基本权利展开论述。 2 四川大学硕士学位论文 第一章刑事辩护与辩护律师之诉讼权利 第一节辩护与辩护权之概念 辩护有普通意义上的辩护和诉讼意义上的辩护之分。所谓普通意义上的辩 护，是指为了保护别人或自己，提出理由、事实来说明某种见解或行为是正确 合理的，或是错误的程度不如别人所说的严重。1 “辩”是方法和手段，“护” 是辩之目的。而诉讼意义上的辩护，是指诉讼中被告方所作的提供或声称，如 依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立。对另一方所指控的答复，提 出控告不能被同意的理由。辩护方可以对另一方所声称的事实简单地予以否定 或者提供新的事实。后一种情况下，这种辩护是一种积极辩护。2 从以上定义可 以看出，诉讼意义上的辩护是指：在刑事、民事、行政诉讼案件中，法院审判 案件时被告人为自己申辩或者辩护人为被告人申辩。 我国现行宪法第1 2 5 条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别 情况外，律公开进行。被告人有权获得辩护。刑事诉讼法在第一编第一章 的“任务和基本原则”之第1 1 条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的 以外，一律公开进行。被告入有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得 辩护。刑事诉讼法还在第一编第四章“辩护与代理”中规定了刑事辩护的 具体内容。而在民事诉讼法和行政诉讼法中，现行法律均无“辩护” 这一称谓。依据我国现行法律，“辩护”是一个专属于刑事诉讼的名词，我国法 律将刑事诉讼中的辩护与民事诉讼、行政诉讼中的辩论、代理等区分开来，突 出了“辩护”在刑事诉讼中的特殊地位。3 我国学者在解释刑事辩护的概念时， 通说认为：辩护是指被指控人及其辩护人为维护被指控人的合法权益，从事实 和法律方面反驳控诉，提出有利于被指控人的证据和理由，证明被指控人无罪、 罪轻或者应当减轻、免除其刑事责任的诉活动。 4 在英文中，d e f e n s e 一词既可译为“防御”、“防护”，又可译为“辩护”、“答 辩”。辩护权亦是防御权之谓。从当事人主义之刑事诉讼构造以观，公诉权应当 由检察官行使，原告之检察官既有公诉权，则被告方面亦应有与公诉权相对应 之权利，此即防御权。被告所行使之防御权，不失为诉讼程序推动之原动力， 中国社会科学院语言研究所词典编辑宣编；现代汉语词典 ，商务印书馆1 9 8 7 年敝，第6 5 页。 2 b 蜮勺咖璜d i a 龇3 7 7 ，w 喊p i l b i i s h i n g q 胁p a n “l 删 3 熊秋红著；刑事辩护论，法律出版杜1 9 9 8 年版，第4 页 4 何福明等主编：律师辩护与代理方略 ，廷边大学出版社、警亩教育出版社，第1 2 8 页。 3 四川大学硕士学位论文 与检察官所行使之公诉权同。惟被告行使防御权之目的，在于促使法院认定检 察官并未具有有罪请求权，亦即否定检察官对其行使之公诉权。刑事诉讼对于 删事被告所赋予实菔诉讼行为之权能，均不外乎此种防御权之作用。然而防御 权不限于被告人有之，即尚未被起诉之犯罪嫌疑人亦应具有此项权利，盖多数 之犯罪嫌疑人终不免被起诉，为使其准备被起诉时之防御，实有提前赋予其防 御权之必要，例如许其于被起诉之前选任律师为其防御是。1 和“辩护”的概念一样，“辩护权”的概念亦有广义和狭义之分。狭义的辩 护权指被指控人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护人帮助的权利。被指控 人的辩护权与其他诉讼权利如陈述权、提供证据权、辩论权等是一种并列关系， 前者通过后者而得以具体化。广义的辩护权除包括狭义辩护权以外，还包括其 延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等，甚至可以说辩护权是被指 控人所有的诉讼权利的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的 均在于针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。2 依据我国现行法律规定， 辩护权是指被指控犯罪的人在刑事诉讼中的一项法定权利，也是被指控人最重 要的诉讼权利，是被指控人诉讼权利体系之核心。 第二节刑事辩护制度的产生 刑事辩护制度的产生以被指控人辩护权的存在为前提，刑事辩护制度是围 绕被指控人辩护权的行使而形成的一种诉讼制度。辩护制度是刑事诉讼制度的 重要组成部分。世界各国法律亦因此赋予了被指控人获得辩护人帮助的权利。 在刑事诉讼中，因为犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的地位，人身自由一般被 不同种类的强制措施所限制，加之大多数犯罪嫌疑人、被告人由于自身素质的 局限，既不懂法律也缺乏辩护技巧，而辩护律师则可以弥补犯罪嫌疑人、被告 人辩护能力的缺陷，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护律师的 参与，可以防止司法机关办理刑事案件的主观片面性，做到兼听则明，从而避 免冤假错案的发生。辩护律师的参与，还可以防止和杜绝司法机关工作人员的 违法乱纪行为，宣传和维护国家法制。获得辩护人有效帮助的权利，是被告人 1 蔡墩铭著：刑事诉讼法论 台湾五南图书出版公司1 9 9 3 年版，第8 2 页。 2 熊秋红箸：刑事辩护论 ，法律出版牡1 9 9 8 年版，第7 更 4 翘鲻太学硕士学位论文 所有权莉中簸宵影响的权秘，霹为它决定着被告人杼使其他权利盼镌力。1 我国刑事辩护分为自行辫护、委托辩护和指定辩护。自行辩护是指犯罪嫌 疑人、被告人在整个刑事诉讼i 生稷中为自己辩护。委托辩护是指犯罪嫌疑人、 被告人通过麓法律允许的人签订鼗托合嗣，由他人为融丑作辩护。指定辫护是 豢运畜法律筑怒熬毒誓定薅嚣辩，入凝法院努漫毒委掇辩护久舞菝告久掺嶷辫护 律师为其辩护。羽事诉讼法第3 2 条趣定了辩护人鹣范暖：( 一) 德繇；( = ) 人民团体或嚣犯罪嫌疑入所在单能推荐的人：( 三) 犯滞嫌疑人、被告人的监护 人、亲友。难在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人盛自由的人，不得掇任辩 护人。 辩护箨烬爨其蠢独立逮位戆潺讼参与人。辩护德j | i l i 程法德上虽然能够定 程度速影确审爨避疆和结果餐却举承担案佟鲍处理绥聚，粕之辩护入对黥谣参 加刑事诉讼没有决定权，因此辩护律师只是在诉讼中加入到被告一方，为犯罪 嫌疑人、被告人提供法律帮助的人i 耐非独立的刑事诉讼童体。刑事诉讼法第 8 2 条第4 项规定：诉讼参与人，掇指当事人、法定代瑷人、诉讼代理人、辩护 人、匿入、鉴定入和翻译人员。辫护律赉蓼冥有独立静诉讼地位表现在；( ) 辩 护律舜撬霭懿楚特定静臻事诉讼三犬基本职链之一。程潮事孬讼串，辩护箨舜 为了犯罪嫌疑入和被告人的合法利益而依法执行辩护职能，与控诉职能尖锐对 立，共同推j 刑事诉讼进程并接受审判职能的中立裁判。( 二) 辩护律师依法攀 有大多数当搴人享有的诉讼权利。为了更好地维护受遗诉者的合法权益，法律 赋予辩护律帮广泛豹权秘。( 三) 辩护律努不受犯嚣嫌疑入、被告入意悫农蠢， 疆鑫己戆爨悫秘专盈菝躯瑟震辩掺滋动。无论蹩凳器嫌袋人、被妻入委强豹辩 护律师还是人民法院指定的辩护律师，在诉讼中都纛溺掇攒犯罪嫌疑人、被告 人被指控的鬻嶷和自己对相关法棹的理解，提出证明犯罪嫌疑人、被告人涎罪、 罪轻、减轻或者免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合 法权益。 第三节辩护律师之诉讼权利 律师辩护谯整个刑事辩护制度中具有极为重要的地位。在我国现阶段的测 事辩护中，镣师充当辩护人的案件占绝大多数。为了保证律师能充分执行辩护 1c h a r l e s e q 燃l l ，c 嫩匝# 一莰o 由珲：融胤b 涟雠t i o 珏翔s l i c 岛稚1 0 7 - 1 0 & s 四川大学顼士学位论文 职能，履行辩护职责，顺利完成辩护任务，我国刑事诉讼法及有关司法解 释赋予了辩护律师较为广泛的诉讼权利，主要包括：1 ( 一) 独立辩护权。辩护 律师有权依照事实和法律独立进行各种辩护活动，不受非法干预和限制。( 二) 会见通信权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯 罪嫌疑人会见和通信。( 三) 阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之 日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料：从人民法院 受理案件之日起，可阻查阅、摘抄、复青4 本案所指控的犯罪事实材料。( 四) 调 查取证权。这是辩护律师特有的项权利，其他辩护人不能享有。辩护律师经 证人或者其他有关单位和个人同意。可以向他们收集与本案有关的材料，也可 以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭 作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人、被害人近亲 属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。( 五) 司法文 书获取权。辩护律师有权获得人民检察院的起诉书和抗诉书副本，有权获得人 民法院的判决书和裁定书副本。( 六) 获得通知权。辩护律师有权在开庭3 日以 前获得法院的出庭通知书。( 七) 提出证据权。辩护律师在法庭审判中可以向法 庭出示物证、书证和其他证据文书，还有权在人民法院同意后通知新的证人到 庭、调取新的物证、申请重新勘验。( 八) 质询权。辩护律师经审判长许可，可 向对方提供的证人、鉴定人发问。( 九) 辩论权。辩护律师在法庭审判中，可就 证据和案件情况发表意见，展开辩论。( 十) 控告权。辩护律师对审判人员、检 察人员、侦查人员侵犯其人身权利和其他人身侮辱的行为，有权提出控告。( 十 一) 拒绝权。辩护律师在犯罪嫌疑人、被告人拒不如实陈述案情时，有权拒绝 为其辩护。( 十二) 其他权利。如辩护律师经被告人同意提起上诉权，及对不起 诉的决定向检察机关提起申诉权等。 辩护律师除了我国刑事诉讼法赋予的众多权利之外，有关国际标准性 文件和大多数国家的刑事诉讼法典还确认了辩护律师的豁兔权，即律师或者其 他辩护人在整个刑事诉讼过程中不因从事与案件有关的职责工作而受刑事追究 的权利，司法机关不得因为律师的职责工作而拘留、逮捕律师或者以其他方式 变相打击、迫害律师或者追究律师法律责任。 1 爨岽义主编t 刑事诉讼法学| 中国政i 去大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 3 5 页。 6 四川大学确士学能论文 第：章辩护律i 幕之会见权 繁一繁域外关于辩护德帮会冕权之栽定 会楚粳燕裂事辩护天在嚣事诉讼遗稷审袋法攀有嚣受搀紊戆蕹器嫌疑夭会 晤、鬼露的投秘。辩护律舜与在拇犯嚣嫌疑入静会见权褥到了联合国鸯关法德 文件的认可。1 9 5 5 年在日内瓦举行的第耩联合国防止犯罪程罪犯待遇大会通 过的因犯待遇最低限度标准准则第9 3 条规定，未经审讯的囚犯可以会见律 师，以便商讨辩护，写出机密指示，交给律师。为此，警察或监所官员对于囚 犯謦口律师之闽的会谈，可以用目光监视，识不得在可以听见谈话的距离以内。 1 9 8 8 年1 2 月联合国大会第4 3 1 7 3 号决议通过的保护所有遭受任何形式拘留 域j i 氛蔡的人的原则第1 8 条对被拘留和被监禁人与律师的联络、会见权亦作了 详尽的规定，即：( 1 ) 被拘留入或被酸祭人藏寅校与其法律颞闯联络移磋商； ( 2 ) 斑允谗掏整入或被簸禁久毒充分的辩澜鞠使葶l | 条磐与其法律颞睡进行磋 豢；( 3 ) 涂霉法当嚣或者其魏当爨兔缍掩爱会静熬磐获廖谈灸鍪要劳在法律或 麓会浚条翱其俸援定的特爱情况终，不褥孛藏竣者隈割被掏整天或者疆蓝蔡久 接受其法律顾问来访和在氍不被捐延又不受梭焱以及在充分保密的情况下与箕 法律顾问联络的权利：( 4 ) 被拘留入或者被脓禁人与其法律顾问的会见可在执 法人员视线范围内但听力范围外进行；( 5 ) 被拘留人或者被监禁人与其法律顾 阀之间的联络不得用作对被拘留人或者被臁祭人不利的证据，除非这种联络与 继续进行或者图谋进行的罪行有关。1 9 9 0 雄辩8 届联合园预防犯罪和罪犯待遇 犬会邋道的关于律师作用的基本原则第7 条规定，被拘留或者逮捕的所有 入，光论是歪受到羽事指控，均应迅速得碧0 枫会与一名僖师联系，不管在何种 馈激下鬣避不得超过骞逮搐或者掏留之翻起4 8 小葬尊。该原则第8 条翅定，遭逮 臻、携蘩竣蠹整禁豹溪毒久瘟畜充努撬会、嚣重溺鼗霆弱条舞，毫无迟延蘧在苓 狻绞瞬、苓经捡奎窝完全缥密穗嚣下覆受簿辫采访帮与律爨联系蛰囊e 这秘镑 亵掰程捷法入员驻看褥见但瞬不见的范圈内遴符e 馓界上大多数国家的掰事诉讼法典也对保障辩护律师的会见权作出了明确 的规定。荚美国家规定在刑事诉讼伊始，辩护律师即有权会见犯罪嫌疑人、被 侮人并允其私下同律师交谈和商量。美国燕法第六修正案规定，在一切刑事诉 讼巾，被告人享有获得律师帮助为其辩护的权利。美国联邦最高法院1 9 6 4 年进 而以判例形式进一步确认被告人在警察讯闯过程中有获得律师帮助的权利。 7 四川大学硕士学位论文 1 9 6 4 年修订的英国法官规则规定，处于预审调查任何阶段的每个人都应该 能够私下同律师交谈和商量进行联系，即使他在羁押中也是如此。 书籍、纸张、文俘、 照片、有形物晶或者其复制件；( 2 ) 与案件有关的赛体或者精神检查的结果或 者报告，或灞科学测验或者实验的结果；( 3 ) 被告人所作的陈述，或者由政府 方或者辩护方诞人、或者预期的蚁府方或者辩护方诚人对被告人、被告人的律 薅或者代理入掰作鲍陈述。放上述援定中可以看如，谯美国，辩护入实际上菊 谖蠢取涯彀。 第二节我国辩护律师调查取证之对象和方式 刑事诉讼法第3 7 条规定，辩护律师经证人斌糟其他有关单位和个人同 意，可以向能们收集与本寨有关黪材瓣，也可以申请入瑟检察貌、人民法院i | 殳 集、调数遥黎，菠考孛谤天民法巯遴黧疆夭蠹窿终谖。辫护律耀经太聚捻察浚 或者人民法院许可，并且经被害入或者其近亲属、被密人提供豹证人同意，可 以向他们收熊与本案有关的材料。律师法第3 0 条，最高人民法院关于执行 2 l 本司法研惨所躺：刑事辩护实务 ，芏铰城、舞义译，中国政法大学 妊凝牲，1 9 8 9 年版。第7 】撼， 2 豫光孛主壤：粼搴嚣诠法实燕薅程磅襄，串嚣法裁出凝挂，2 0 0 0 每数，籀3 擘页。 2 5 翘_ 戈学颈士学位论文 弼事诿讼法若干瓣题翦解释繁鹳系、第锚条、第4 5 条、第稻条及入民 检察院刑事诉讼规则第3 2 3 条、第3 2 4 条亦有与此相类似的规定。从嫩些规 定可以看出； 辩护律师调誊取证的对象包括诞人或者有关单位釉个人，以及被害人、被 害久近亲璃、较密入撵豢夔逐入。辩护律簿囊诞入或蠹旨关蕈盈彝令久l | 芟嶷与 本案有关鹃搴孝辩不受任何隈籁。餐爱，辩护露耀岗被密久、被害久遥亲籁、被 害人提供的诚人收集证据，不得不受“双重限制”。一建在审查起诉阶段嚣经过 人民检察院的许可，在审判阶段黉经过人民法院的许可。人民检察院和人民法 院是否许可，主要是根据辩护律师的调查取证是否余给被害人造成伤害，是否 会影穗案俘熬公难事理嚣决定。二是必矮经被害入、梭害入近亲属、拔密入疆 供的证久丽意。之嚣浚褒定上述两方蔼的隈耧，一方鬣是为了保障被害入豹含 法权利，被密入是刑事案件的煮接受害者，不应该在涮攀诉讼中再受到备方面、 各种形式的伤密；另一方面也愚为了防止被害人一方的证人追于威胁或者受到 引诱丽作虚假的陈述和证词，从1 1 鼯影响对犯罪的打击和案件的公正判决。1 辩护律师调套取迂戆方式主要露：( 一) 经证人或卷其链有关单位窝个人嗣 意，自穗韬毅集与零寨有美懿耱辩。这是辩护簿爨诵囊鼗涯最重要鳃方袋。辩 护律师在接受狐罪嫌疑人、被告人的委托和法院指定藤，为了维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益而收集他们无疆、罪轻、减轻或者免除其刑事责任的物证、 书证、视听资料和证人证言。( 二) 申请人民检察院、人民法院收集、调取诞据。 由于社会对德婚职责静偏见，警黪师调查取证时，毙论是迁人或者其他甏芙单 瘦弱令夭，遥楚被害久、蔹害久l 莛亲震或苔薮害久掇供夔涯夭，苓霉遴熬i l 鏊会 出现不予支持和配合的情况。在i 衷释债况下，辩护律孵可以申请人民检察院耧 人民法院收繁、调取证据。人民检察院和人民法院认为需要调查取证时，可以 收集调取。( 三) 申请人民法院通知证人出庭作证。张审判阶段，由于法院的庄 严、神圣性，法院通知证人出庭终涯般比辩护律搿邋知证人出庭作证肖效翻 经滚，势嚣蠡滚浣逶弱鬟痣终诞瓣谖入终锈诞鞠可簸戆较小，获孬缳迁了 菱入 证言的涯翳力。( 蹬) 向被害人、被害入近亲属、被鬻入疆供的证人牧熬诞据。 这是辩护律师最受局限的取证方式。由于辩护律师悬栈为犯罪嫌疑人、被器人 的合法权益而辩护，被客人、被密人近亲属及被害人攥供的证人往往产生抵触 1 胡赢生、事摄戚生绽：串华 器共和疆剩枣裕讼洼舞义，珐雄掇舨柱，1 9 9 9 年，纂4 6 页。 2 6 四川大学颈士学能论文 情绪既要经过人民检察院或者人民法院螅诲耐，又要取穗被害人、被害人近 祭掰、彀害入挺拱熬证太弱意，在实黢中辫护律繇缀建突破双重限裁瑟进行键 套取涯。 第童繁辩护律师调查取证投之现状及问题 根据己废止的1 9 8 0 年制定的律师暂杼条例第7 条规定：律师参加诉讼 活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师进行 前歉所列的活动，有关单位、个人有责任给予支持。现行刑事诉讼法肯定了辩 护律师调查取证权，但对其作了不应有的双擞限制。即调查取证既要以被调蠢 人同意为前提，又须经过人民检察院或者人鼹法院的许可。这种限制使律师向 被密入方的调查取涯形同虚设，更使本成处于控辩平等地位的辩护律师的劣 势扩突。髫蔚豹簿耨调查取证权主要存在叛下蚨疆： 一、辩护雄辩在绞奎酸段无诿奎取证校 我嚣删事诉讼法第9 6 条蔑定了辩护德筛在傣查阶段雏主要权利，鼯犯 嚣嫌疑人被偾查机关第一次讯问后或者采取强制措施之霹起，聘请的律师可以 为熊提供法律咨询、代理申诉和控告。狐嚣嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以 为熊申请取保候审。受委托的律师有权向侦焱机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名， w 以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。从这些规定 可以簧出：刑事诉讼法在侦查阶段并米赋予辩护律师完成辩护准备工作必需 的调焱取证权、通信权和阅卷权。1 9 9 0 簪第8 崩联合国预防犯罪和罪犯待遇大 会邋邋麴关于律师作是的基本原则第1 窳艇定，一切个人帮有权请求由其 选辑鹃一名簿努爨蘩撰护秘确立其投裂莠凝瓣攀诿讼戆各令除段必其辩护。在 我嚣，麸嚣事褥讼豹舞始瑟器爨聚天薅 孽瓣簿爨垂手无溪奎玫证蔽懿镣簿，壤 褥辩护簿繇无法在强大静谈查橇关辍掇避露窍器调查舱犀辩主动充努遮羧集狂 嚣嫌疑入无罪、罪轻、减轻或者免除其开潦爨任的材料和意见。在侦查阶段， 豳予没脊律师完整、彻底的辩护权；f l | 的制约，侦查权力的滥用并不鲜见，这与 联裔囡文件和各国法律确立的刑事辩护制艘的标准存在一定的差距，不利于保 护侦衡阶段犯罪嫌疑入的合法荦j 益。 瑚埘走学颈士学位论文 二、辩护镎辩满蜜取证蔽受被邋瓣入隈餐 刑事 f 荦讼法第4 5 条规定，人民法院、人民梭察院和公安机关有权向有 关单位和个人收集、调取证据。裔关单位和个人应当如实提供证据。律师法 第3 1 条规定，律师调查取证矮经有关单位和个人l 闭慧。刑事诉讼法第3 7 条夯有与德辫法第3 l 条基本稳阉静援定。妖这悠艇定霹敦看窭，撩绛随波 谖查天谲囊敬诞辩，疆套取诿懿美动权掌握在被调蠢入手中，帮霞入民梭察院 和人民法院许可，被调查人拒绝掇供证据律师也无能为力。因为法律未赋予律 师像有关司法机关一样强制取诞的权力，法律也未舰定被调查人有提供诞据的 义务及不提供证据的法律责任。尤其是当辩护律师向爱害人收集对于犯嚣嫌疑 入、被告人巍利蕊涯据蹲，被害人多出予抵触更是菸筑内德籁提供可戆缎护犯 罪嫌疑天、羧静久会法投益豹诞攥。臻控方狳了在毅诞戆翼季翘、条传、粳宠、 装备、法律保障等方面具有众多优势外，强制取证熏便其在收集证据的力豢上 远远大于辩护律师。辩护律师不亭有收集证据的强制憔权力，也是国外酱遍的 情形。但像我国这样限制律师的调查取证权，在国外则是没有的。法律一丽规 定证人具有佟诞的义务，应向司法机关如实终涯；一馘又蕊定证入在辫护撑卿 谖套取证嚣霹滚苓震行法定俦诬义务器套蕹笼终诞鹣投懿，表褒了饔最懿矛嫠 和不公正。控辩双方在调查取证童的不平等，导致律师取证难、质证难，辩护 苍白无力，这怒律师辩护功能不能究分发挥的一个檄本性原因。 三、辩护律师诞查取证受司法机慕控制 簿繇法篱3 l 条，爨事褥讼法第3 7 条、第4 5 条表疆，人民稔察魏、 人民法院辜露谨镑调套取证较菇羧镪着律薅靛潺套敬诞投。律师在自被密入一 方调查取证时，除了征得被害人、被害人近亲属、被密人提供的证人同懑外， 还必须征得人民检察院和人民法院的许可。如果被害人方愿意配合律师进行 调蠢取证丽人鼹检察院、人民法院不予许可时，律师调套取证同样陷入豳境 表理在：( 一冬警法律霆蹲援定椽i 纂可敬孛请久惑捡察貌、久琵法院收集、调 取证器，最帮_ ；l 乏栽定入蠢检察院、久民法院拒绝浚寨、谰墩证据静馕形鸯耱缝 收集、调取诞据后的救济程序，使得律师收集、调取证据的申请容易被人民检 察院、人民法院以种种理由予队撒绝并使律师陷入与本察有关的材料求老“不 1 聂盔主绩：弱毒f 谗竣法学研究综述五法律糍i ；髭粒，2 0 0 2 年，纂鲐越。 2 8 艘硝丈学硬i - 位论文 得”静麓尬腌黼。( 二) 法簿表明确袋定人民捡察院、人民法院应律矫之申请收 集、调取证据的措施，人民检察院和人民法院采取的措施因于法无据而弹性较 大，缺乏有效的制约和监督，容甥导致调查取证权被激用。( 三) 法律没谢规定 完善的证人保障制度。我国公民的法律意识较为淡薄，蹬子种种顾虑。般很 苓情愿聚会镣舜懿调查取逐工撂。辩护律瘫调套取诞髹缮涯久豹圈意已藩苓爨， 要突破蠢被鬻天一方调查取证须缓褥入民捡察院或入氏法院翡许可耧被释大、 被害人近亲属、被害人提供的证人同意的双重限制熙是难上加难。司法机关享 有强制调查取证权并控制律师的相应权利造成了实腋上不平等的控辩格局，大 大制约了辩护功能的发挥。 第四爷辩护律簿调查取辽投之实瑗与完善 完整充分的调查取证权，悬辩护律师应依法享有的一项基本诉讼权利，是 律师顺利进彳予刑事辩护的基础和前提，也是增加律师和犯罪嫌疑人一方的对抗 能力，平衡羧辩双方取证能力的必衡，保证诉讼程序公正性的有效保证。针对 律师调查取诞投豹瑗拣，应当对测事潺讼法有关绦，纂调查取证豹疆制性规 定透行修改稻蛰究，赋予辩护镶群完整充努戆谖套酝谖校。兵俸完善搭簇魏下： 一、在侦鸯阶段赋予辩护律师调辫取证权 由于现行刑事诉讼法对侦查阶段的犯罪控制功能的过分强调，破案率成为 使查机关追求的难一目标。相应热，侦查程序中的人权傺障功能在实践中贬到 了惫援。黧攀诿讼法第条溪定，律舞在获套玲段鼙疆奔天嚣讼，为藏嚣 嫌疑入提供滚德帮助，但并非行使完整意义上的辩护枚。由于辩护律矫程使奄 阶段没有调森取证权，辩护职能受到了极大的削弱，形成了侦查阶段拄辩力量 的极度失衡。现代刑事辩护制度以辩护人制度建设为桉心，没有此项权利，被 追诉讼人获褥律师帮助的权利就滩以得到有效保障，辩护入也就失去了参与诉 讼劳在孬讼串攀露一系舞毅裁戆蘩撵窝蓥蹙。1 在立法秽赛戥上取灌辩槔雾器镶套 取诞袄的辩闻隈翻，将审套起诉除段才开始静簿师调焱敷诞权延 枣蓊俊查阶段， 使僖师和使森帆关一样在侦查阶段就能开始收集对狍嚣嫌疑人有利的证据。作 为配套措施，还成该规定律师搬侦森阶段的证据保垒啦清权，当律师发现证据 1 束荚辉、鬟塞斌蔫t 弼事事判嚣程枣班究，孛越玻洼夫学枣鬣拄，睨掣鹱，蘩3 9 0 夏 2 9 嬲川夫学颟士学垃论文 哥能灭失箴鬻以后难以取褥两遮魏汪据瓣受追诉入窥嚣璧瑙至关重要并w 能被 侦查机关忽视时，律师可以向侦焱机关申请证据保全对律师的调查取证权予以 救济。在侦奄阶段为了最大限魔媳实现控辩双方实质t 的平等，切实保障辩护 权充分有效她行使，促进司法公正的实现，赋予辩护律师在侦查阶段的调焱取 囊毅是其鼹缎。 二、减少对辩护律师请查取证权的黻制，赋予律师煎必的调查取证权 刑事诉讼法虽然赋予了律师在审查起诉、审削阶段享有调查取 难投， 但却附加了较多的限制，影响了对被告人合法权益的保护。现在的刑枣诉讼 法和律酆法与磐改裁静潮攀诉讼法秘镣艨警褥条铡鞠比，在对 锋溪诿套取试投豹窳定上，显然蹩一令遁多。1 建当敬瀵i 毽事诿讼法释律 师法中关予律师调查取证颓经有笑单位和个人同意的规定，明确规定律师有 权向了嘏案情的单位和个人包括被害入一方进行调焱取证。单位和个人拒熄的， 律师有权向人民检察院或者人民法院提出收集、调取诋据的申请。另外，辩护 律师囱被密入方瑟进行调查取证缬甑双重“同意”方阿进行黪规定艰制过严。 应当簸立法上壤游律薅淘莜窖太一方褥套取谨矮经入涎撞察貔或者久燹法茨童年 可的规定，必要律师经被害人、敬害入近亲属、被蒜入提供的证入同意，帮可 向他们收集与案件有关的材料。遭剿拒绝的，同样可以申请人民检察院戚者人 民法院收集、调取证据。控辩平等簧求辩护方在程序上获得与控诉方同档的待 遇与机会，不能因为双方身份的不阍两有所区别。减少对律师调查取证的澉制， 赋予律拜曼大豹每司法懿关稷叛熬瀵奎取涯投，霹淤最大程度建实理控辫平等。 同时，还应该扩大律师调查取诞投的范围，那些在庭帑中将要出示静谨瓣枣孝料， 律师有权知懋并因此校正自己调镬取证的工作，从而照好地发挥辩护职能。 三、强化辩护德师的调查证据请求权制度 调查证摇谴求投，溪辩护结黪孛请司法秘关以嚣容粳办t 菠集、缳垒饔捌等 被控方兹诞瓣麓蔽穰。辫护律薅零费存在着蔽集证露豹缝力、方式翦霞存簌麓， 加之缺乏司法机关收集、调取证据豹强制性权力。撩师实际收集到的可戳用于 法庭辩护的诞据材料的数量和质墩可想而知。当律师向证人、有关单位和个人 1 毒锋著：孛鬻棼帮制度论纲，孛嚣法制趣激社，1 9 9 7 年舨。第3 5 4 鞭。 3 0 鞠川太掌醺士学位论文 及被害入一穷调查取涯遭羹| 拒绝霹雩，申请入民检察院或者入民法院收集、调取 证据则成了嗽的选择。六机关规定第1 5 条以人鼹检察院、人民法院“认 为需要”的模糊语言作为人民检察院和人民法院是荫启动调查权的前提条件。 人民检察院、人民法院应否批准律师灼调查取证申请，不予批准后的救济摆序， 整餐剃约久聚捡察茨、太民法貔磐篌撬准较兹袈定褒交法孛滏镑援如。为了疆 纯律师的疆焱证据请求较，应冀确囊良下制度：( 一) 辩护律师串请方式簸嘏纯。 辩护律师向人民检察院或者人民法院提出书面申请并说明理由，明确收熊调取 的证据与本索的关系及将要证明的事项。需要强调的是，要具体且个别地写明 所要调查的诋据，而不能一般或瓣笼统地提出，以便人民检察院或者人娓法院 爨竣调查燕黉必要或者妥当。( 二) 当夭琵捡察院域爱入民法院收集诞攥嚣， 提出申请懿髂辩应当在场。律籍慧箍出调查涯蠢请求怒蠢为自相关单位秘令人 调查取证被嘏或者是因为客观原因不能自行收集证攒黼需要借助国家权力党成 证据收集。原匿是律师对所欠缺豹证据材料往往比收集机关更清楚，同时律师 亦可督促收祭机关的收集、调取焉作。( 三) 明确列举人民检察院或者人民法院 拒绝调查诞缀谴求豹壤髟。( 珏) 觳定人民检察院或嚣入跫法浣在收集取诞遥程 中可滚采取熬播藏帮浚集、谴敬诞缮鹣鬻陵。莰立法上缣障律瑟夔调套滋攥请 求权，可以率富律师完成辩护工作所需要的证据材料，最大限度地保障辩护律 师在庭审阶段具备与控诉方对抗的证据材料。 1 采芷琨； 论辩护捧黪遥查证据 求投 ， 敬麟挫盎辩学x2 0 0 0 年熬7 期，颦1 3 5 甄。 匏 四川大学硬士学墩论文 第玉章辩护律簿之刑事辩护黢兔权 第一繁域羚关于律耀辩护豁兔权之规定 聚攀辩护豁受援，狭义蟪谤，是撵箨耀袋誊其缝辩护夭不因龚己在法庭上 弦凳嚣藏者器轻辩护焉受法律遥究静投荦l 。1 广义遗漭，燕据律师或者其缝辩护 入巍熬个刑事诉讼过程中不因从事与寨佟籽关的职责工作而受耐事追究的权 利，弼法机关不得因为律师的职责正作丽拘留、逮捕律师或者以其他方式变相 打街、迫害律师或者追究律师法律责任。刑潦辩护人主要是为维护犯罪嫌疑人、 被衡人的合法权益而服务的。对于辩护人人板的保障也就是对犯罪嫌疑人、被 告人人杈保障的延伸。当然，在刑事诉讼中，也爱维护辩护人自身的合法权益。 2 灏酥社会在重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的同时，也通过不屑的立法表述 赋予了辩护律师之刑事辩护豁免权。 我黧致癀已经在1 9 9 0 年9 月7 习联会黧第，k 斌溪茨犯罪襄罪犯待遇大会上 逶避豹关予律爨终瘸夔基零暴甏上签了譬。该豢裁第簦条夔确瓶定：簿烬 辩予其书嚣或者露头辩护霹蘼发表鳃蠢笑意论或者终为褒责任务塞瑗予菜法 敝、法庭或者其他法律或者荦亍政当局之魏发袋的有关言论，应享有民事和糕事 豁篼投。大陆法系诸国普遍对律师的刑事辩护豁免权予以承认。德国律师法第 一祭规定，律师是独立的法律工作者，律师依法执行职务进行辩护时，不受法 律邋究。1 9 5 9 年8 月1 日制定的德意志联邦熬和国律师条例第1 1 7 条规定， 不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或者审讯律师，也不得为鉴定律 师的耩神状况而将其送往精神病院。法霞滋德艘定，律师不能利用豁免权作为 不簿熬法院或者政府机关的理由。如果律9 币肖不尊重法庭的行为，法庭可以向 捻察长莰跌，由检察长要求有关律师隶瘸瓣镣蝾掇会对该律师绘予纪律处分。 声森蓬潮法獒第4 5 2 条袈定，在法庭上鹣教蠢藏囱法蹇夔交熬嚣讼文书，只要 奄鼙搴讼竣褥讼当事夭毒关，藏不簸怼它淼怒镊缮麓事潺讼。蓑兰存关法鸷麓定， 对予秘头发言或者其谴任俺形式藐视法藏、轻浚或者侮辱谣讼当事入、谣入戆 榱师，首席法官可以给予警告和批评。慑怒，曾席法官无权给律师惩戒处分， 闲为遮怒律师协会惩戒委员会的职权。燕燕j 去系国家也普遍承认律师的刑事辩 护豁免权。英格兰和威尔士出庭律师行为凇则规定，律师在法庭上的发言必 袋蒸辉蓍。刑事诉讼目的论) ，中国a 民公安大学出版壮，1 9 9 5 ：年版，第1 4 5 页。 2 孙带横著；硼事诉讼人权保障的运行机制研究 ，法律出j ；鹾社，2 0 0 1 年版，第1 9 0 页 3 2 四川大学硕士学位论文 须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。香 港的法律规定，律师在履行职务时，对第三者不负诽谤责任，而大律师在处理 诉讼案件时，有不负疏忽贵任的权利。 法律赋予辩护律师豁兔权的目的是确保律师毫无保留和毫无顾虑地行使辩 护权，为维护被告人的合法权益服务。综合上述有关国际文件和对律师辩护豁 免权予以承认的两大法系国家的法律规定，可以总结出律师刑事辩护豁免权具 有以下要旨：( 一) 豁免权的范围主要是：不得因为律师在法庭上的辩护言论或 者执行诉讼程序而使律师陷入刑事追诉。( 二) 限制司法机关的处罚权力。法院 对律师的处罚，以能够保证诉讼秩序为限度，法院无权直接惩戒律师。( 三) 适 当限制豁免权，防止律师滥用豁免权。律师违反职业道德和纪律时，仍然应按 照有关程序给予惩处。 第二节我国律师刑事辩护豁免权之现状及问题 刑事诉讼法第3 8 条规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑 人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或 者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当 依法追究法律责任。刑法第3 0 6 条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理 人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改 变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役：情节严重的，处三年以 上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者 其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。 刑事诉讼法及刑法的规定旨在防止律师干扰刑事诉讼顺利进行和 故意妨碍公安司法机关查明案件事实真相。律师办理刑事案件过程中的风险主 要产生在两个环节：一是律师会见犯罪嫌疑人、被告人后，犯罪嫌疑人、被告 人改变供述，律师被怀疑为帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或 者串供；二是律师调查取证过程中，如果律师收集的证据与侦查机关收集的证 据不一致，律师就有可能被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。1 在实 践中，公安司法机关执行上述两条法律规定时恣意扩大解释，对律师进行职业 报复的现象层出不穷，律师因涉嫌“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、 陈光中主嫡：刑事诉讼法实施问题研究，中国法制出版社，2 0 0 0 年版第4 6 页。 3 3 四川大学硕士学位论文 妨害作证罪”被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生。据调查，在 这些案件中只有极少数是律师确实构成犯罪，绝大多数是司法机关为报复、迫 害律师而造