（经济法学专业论文）侵权行为之债保护的研究.pdf

郑州大学2 吣6 年硕上研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 中文摘要 在建设社会主义和谐社会中，侵权行为之债的保护具有特殊的意义，但现代 民法体制却使侵权行为之债处于严重的不利地位。本文首先通过对侵权行为之债 及其社会功能进行研究，提出保护侵权行为之债的必要性。然后通过对侵权行为 之债保护的历史考察，指出现代民法对侵权行为之债保护的不力和无奈。继而有 对责任保险和社会保障对侵权行为之债保护的替代作用进行了研究，得出侵权行 为法是基础，不可被完全取代，责任保险应当优先，社会保障是最后防线的结论。 最后从民法、保险法、社会保障法和刑法等方面就完善我国侵权行为之债的保护 提出一些初步建议。 关键词：侵权行为之债债权人利益保护 郑州大学2 呻6 年硕士研究生学位论文侵权行为之债保护的研究 a b s t r a c t d u d n gt t i ec o n s t n l c i i o no ft h es o c i a l i s th a m o n j o u ss o c i e t y ，似so fg r e a ts p e c i a l s i g n i f i c a n c et os t u d yt t l ep r o t e c t i o no ft o no b i i g a t i o n ，b u tt h em o d e mc i v i ll a ws y s t e m m a k e st h et o r to b l i g a t i o nad i s a d v a n t a g e o u ss t a t i o n n i sp a p e rb e g i n sw i t ht h es t u d yo f t h ed e f i n i t i o na i l ds o c i a lf l l n c t i o no ft o r to b l i g a t i o n ，p u t sf o n v a r dt h ei n 蛐m c i e n c yo f t o r to b l i g a t i o n 帅u 曲t l l el l i s t o r yr c v i e wo ft o no b l i g a t i o n ，t h e n ，a n a l y z e st h ee f f c c t s t h a th o wl i a b i l i t yi l l s u r a i l c c 锄ds o d a ls e c u r i t yr e p l a c et i l et o r to b l i g a t i o n w i t hl h e c o n c l u s i o nt h a tt h et o nl a wj st t l ef o u n d a t i 衄柚dc a n tb er e p l a c e d ，l i a b i l j t yi s u r a i l c e s h o u l db e6 r s tc o n s i d e r e da n ds o c i a ls e c u r i t yi st l l el a s t d i t c h f i n a l l y ，t h e 甜t h o rb r i i l g s f o r w a r ds o m es u g g e s t i o nf b rt h ep e r f e c t i o no ft o r to b l i g a t i o nf 如mt t l e a s p e c to fc i v i l 1 a w ，i n s u r a n c el a w ，s o c i a ls e c u r i t vl a wa n dc r i m i n a ll a we t c 1 【e yw 钿m s ：t o no b l i g a t i o n t h ep f o t e c t j o no fc r c d i t o r b e n 胡t i i 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文侵权行为之愤保护的研究 引言 当法律成为一个现代法治社会的指挥棒和调节器时，一切的社会现象不妨都 从法律规定的角度去查找其产生和存在的原因。针对大量逃废债务这一社会现象， 翻开号称博大精深的现代民法，我们不难发现种种体现债务人优越地位的法律设 置。这些债务人优越地位的法律设置不是空洞无用的文字游戏，而是现实生活中 债务人随心所欲、得心应手的逃债行为，以及债权人疲惫奔波的无奈眼泪。 现代民法理论将债的标的概括为给付行为，但其所包含的财产内容却是其灵 魂。离开了财产内容，债在民法中的显赫地位，甚至其独立性都将受到严峻的挑 战，其只能从属于人身权或其他民法制度。就作为债的标的灵魂的财产来说，债 务人享有的是最完整物权的所有权，是一种支配权和绝对权；债权人享有的债权 是一种请求权和相对权，其实现依赖于债务人的给付。债务人基于财产所有权的 支配性和绝对性，可以任意地通过假借债、假评估、假交易、假离婚等手段转移、 藏匿财产，逃避一笔又一笔的债务，有的甚至利用有限责任制度，通过投资进行 资本运作和假破产等“组合拳”的方式，逃废数额惊人的债务。而债权人只能在催 要、仲裁和诉讼的奔波中无奈地哭诉流泪。 在现代民法体系中，侵权行为之债与合同之债相比，处于明显的劣势地位。 基于双方当事人合意的合同之债，一是可以通过资信调查选择交易对象，通过自 己的选择行为来避免因债务人的不诚信行为造成的损失；二是可以在交易时通过 设置担保等方式来保障债权；三是合同之债多是商业行为的结果，该债权的损失 一般属于商事领域商业风险，损失的有成本，也有利润，月商主体一般都具有一 定的抗风险能力。如作为当今社会虽大债权人的各家银行，有广大储户或1 3 亿纳 税人为后盾，债权人逃废几笔债务，并未造成大碍便是实例。但作为对侵权行为 造成损害进行补偿的侵权行为之债来说，一是在发生前，债权人并不能预知，故 不可能对债务人进行资信调查，也不存在选择债务人的问题；二是侵权行为之债 因侵权行为人的单方行为而产生，与债权人的意志无关，债权人也没有迫使债务 人提供担保的筹码，故不可能在债权发生时设置担保等；三是侵权行为之债的债 权人多是弱势群体，债权的实现对其具有生活保障的作用；四是侵权行为之债是 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 对违法行为造成的损害进行赔偿，包含着很浓的道德因素，其实现也具有维护社 会正常秩序的作用。 因此，在当前礼崩乐坏，诚信缺失的社会变革时期，我们不能基于经济的增 长的考量，仅研究商事领域的逃废债务问题，而应当基于公平正义的理性，从构 建和谐社会的高度，特别关注侵权行为之债的保护问题。 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 第一章侵权行为之债及其保护的必要性 第一节侵权行为之债的概念和特征 一、侵权行为之债的概念 侵权行为之债，顾名思义就是因侵权行为而产生的债权债务关系。对侵权行 为人而言，可称为侵权责任或侵权债务；对受害人而言，就是侵权行为之债。一 般情况下，侵权行为之债主要是指因遭受侵权而获得的损害赔偿请求权。它与合 同之债、不当得利之债和无因管理之债等共同构成了债法体系。侵权行为之债与 侵权行为密不可分，要准确把握其内涵和外延，就必须从侵权行为的概念开始。 侵权行为，“在英语中称作t o n ，来源于拉丁文t o n u s ，原意是指扭曲和 弯曲，它也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形。以后该词逐渐演化为错误( w b n g ) 的意思。”“在德称为不许行为( 1 l i l e r l a u b t eh a i l d l u n g e n ) ，在法民称为犯罪及准 犯罪( d e sd 6 l i t s e t q u a s i d 6 l i t s ) ，日民称为不法行为，瑞债德文标题称为不许 行为，法文标题称为不法行为( a c t e si l l i c i t e s ) 。”。据考证，中文的侵权行为一词， “最早于清末编定大清民律草案时才开始使用。” 侵权行为的概念有广义说 和狭义说两种，“广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是 指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生责任的行 为。”。“狭义的则只以故意或过失之违法行为为侵权行为。”。这种区别在国内学 者关于“侵权行为”的概念定义中也有所反映。社科院的张广兴教授认为，“侵权 行为指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。”。该定义中并未强调 行为人的过错，应当视为广义说。人民大学的王利明教授认为，“侵权行为就是指 行为人违反法定义务，由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，依法应承担 民事责任的行为。”。该定义由于强调了行为人的过错，应当视为狭义说。但王利 。f 利明著民商法研究第6 辑，法律i _ 版社2 0 0 4 年3 月出版，第5 7 3 5 7 4 虹 。史尚宽著债法总论，中国政法大学出版祉2 0 0 0 年1 月出版，第1 0 5 页。 4 陈涛、高砷做：“中国古代侵权行为法例论要”，载法学研究1 9 虻年第2 期。 土利明著民商“：研究第6 辑，法律版社2 岫4 年3 月出版，第5 7 5 负。 。史尚宽著债法总论，中国政法大学版礼2 0 0 0 年1 月出版，第1 0 7 血。 ”张广必著债法总论法律出版社1 9 7 7 门版，第5 0 砸。 。f 利明著民尚7 上研究第6 辑，弦律 | 版礼2 0 0 4 年3 月i i l 版，第5 7 7 虹。 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 明教授同时也认为，“讨论侵权行为概念时，可以区分侵权行为和侵权责任，也就 是说，侵权行为主要时行为人由于过错而实施的行为，而侵权责任主要是行为人 基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任，所以它既包括了过错责任，也包 括了公平责任。”。 侵权行为之债对于作为债权人的受害人而言，就是侵权行为之债；对于作为 债务人的侵权行为人来说，就是侵权责任。根据我国民法通则第一百零六条 第二、三款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财 产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”显然，行为人的过错不是其承担民事责任的必要条件。由于 无过错责任和公平责任，体现了对受害人的保护和具有公平合理分配损失的功能， 理应作为承担侵权责任的归责原则。因此，本文讨论的“侵权行为之债”采用侵 权行为概念的广义说，具体是指因合法权益受到不法侵害，依法应当享有的损害 赔偿等请求权。 二、侵权行为之债的内容 根据我国民法通则的规定，侵权行为之债的内容包括赔偿损失、停止侵 害等多种责任形式，但损害赔偿请求权是其核心和灵魂。在现实生活和司法实践 中，侵权行为之债也主要表现为请求赔偿损失。 对于侵权行为，德国民法典的规定是：“故意或因过失不法侵害他人的生命、 身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此发生的损害的 义务。违反以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使 无过错仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形，才发生赔偿的义务。”。可见， 其规定侵权责任的形式只有“损害赔偿”，而且在理论体系上，直接并将这种侵权 责任归入损害赔偿之债。我国民法通则规定的侵权责任形式不限于损害赔偿， 也不归入损害赔偿之债。规定的主要民事责任形式有十种，其中有八种属于侵权 责任，即赔偿损失；停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；消 除影响、恢复名誉；赔礼道歉。但通过仔细分析不难发现，损害赔偿是侵权责任 “王利叫著民商法研究第6 辑，法律出版利2 0 0 4 年3 月出版，第5 7 6n l 。 。杜景林、卢融滞德国民法睡，中国政法人学版让1 9 9 9 年出版，第2 0 1 虹。 塑塑盔堂! 竖生堡主堕壅生兰垡望壅 堡壑堑垄! 兰壅堡芏竺! ! ! l 的核心和灵魂。 我国民法通则规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，可以 转化为损害赔偿。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在德国民法典 中属于物上请求权或物权请求权。我国民法通则将物权请求权的形式作为侵 权责任形式规定，按照德国民法观念来看，可谓理论上的错误。按照物权请求权 理论，物权受到侵害而未产生实际损害，如果物被侵占，物权人有返还请求权， 如果物权的行使受到妨害，物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权，侵害 人( 不称侵权人) 有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。但 在现实生活和司法实践中，侵权行为人经请求，仍不停止侵害、排除妨碍、消除 危险或返还财产，首先有可能造成实际损害，产生赔偿损失的后果；其次受害人 得请求司法机关强制执行，在强制执行中由执行机关或他人代为履行，而由此发 生的费用往往先由作为申请强制执行人的受害人先行垫付，最终由侵权行为人负 担。这个过程实际上就是受害人因申请司法机关强制停止侵害、排除妨碍、消除 危险或返还财产而遭受损失，侵权行为人最终对该损失予以了赔偿，形成一种转 化的问接损害赔偿。 我国民法通则规定的恢复原状、赔偿损失，在含义上接近于损害赔偿。民 法通则规定的恢复原状，通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状， 如修理被撞毁的汽车，修缮被破坏的房屋等。其与传统民法上作为损害赔偿方式 的回复原状并无本质区别。民法通则规定的“赔偿损失”，通常是指以金钱赔偿 受害人的损失，但并不排除给付同样的物作为赔偿方式。其中的“损失”是指没 有代价地消耗或失去，如财产受到损失。在汉语中“损害”一词比“损失”的含 义宽，是指事业、利益、健康、名誉等蒙受损失。在德国民法上因侵权产生的损 害赔偿加上因违约等原因产生的损害赔偿，构成整体的损害赔偿之债。德国民法 典第二百四十九条规定：“负有赔偿损害义务的人，应回复在使其负担赔偿义务 的事由不发生时原应存在的状态。因人身伤害或物的毁损而应给付损害赔偿的， 债权人可以不请求回复原状而请求为此所必要的金额。”可见，损害赔偿包括回 复原状和金钱赔偿两部分。因此，我国民法通则规定的恢复原状、赔偿损失 。杜景林、卢讲译德国民法典，中周政法人学小版社1 9 9 9 年出版，第2 0 】城 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 自然属于损害赔偿的内容。 我国民法通则规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，属于广义的损害 赔偿范畴。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉主要是因对名誉权等人格权造成损害 所承担的侵权责任。首先，对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当 处分，学理上也称之为“回复原状”。“回复原状”的方法多种多样，包括在报干u 上 登载“谢罪广告”或“道歉启事”等，而登报道歉也正是消除影响、恢复名誉、赔礼道 歉所经常采用的形式。从这个意义上讲，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉只是“回 复原状”的具体表现形式。由于回复原状是损害赔偿的重要组成部分，因此消除影 响、恢复名誉、赔礼道歉理应归属于损害赔偿的范畴。其次，名誉等人格权受到 损害往往直接影响到受害人的经济利益，例如损害演员的名誉，该演员的演出机 会可能减少，损害企业的名誉，该企业的盈利可能降低。实际上，在损害名誉等 人格权的纠纷中，原告往往会请求赔偿损失。因此，虽然损害赔偿和消除影响、 恢复名誉、赔礼道歉各有侧重，前者重在对财产损害的赔偿，后者重在对人格权 等精神损害的补救，但二者存在着密切的联系，消除影晌、恢复名誉、赔礼道歉 属于广义上的赔偿损害范畴。 损害赔偿之所以是侵权责任的核心和灵魂，还在于“侵权行为的受害人之所 以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿 金，那原告的报复目的是否能够满足? 人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。 满足于看被告受到惩罚而不能对损害进行任何的补偿，获得这样一睹为快的机会 与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”。“损害赔偿可以最大 限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为。”。尤其是在 市场经济条件下，损害赔偿作侵权损害补救的方式就显得尤为突出。因此，本文 所称的侵权行为之债又称为侵权债权，主要是指损害赔偿。 三、侵权行为之债的性质和特征 侵权行为之债是因侵权行为产生的债权。它首先是债权，具有债权的根本特 征，明显区别于物权。其次是因侵权行为引起的，在债法中有别于合同之债。其 。f 利明著民商法圳究第6 辑，法律出版礼2 0 0 4 年3 月出版，第6 0 3 虹 。二e 家福主编民法愤权，法律出版礼1 9 9 1 年版第4 1 4 贾。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文侵权行为之债保护的研究 具体特征主要有以下几点： 1 、它是一种请求权。主要为损害赔偿请求权，它必须借助债务人的行为才能 实现，债权人在债务人给付赔偿金之前，不能直接支配有可能作为赔偿金的债务 人的财产，也不能直接支配债务人的行为，其实现途径就是直接或间接请求义务 人履行义务。 2 、它是一种相对权。它只能向特定之人主张权利，一般来说，债务人之外的 一切人均对债权人不负履行义务，债权人也不得向其主张权利，也就是说侵权行 为之债的请求对象是特定和严格受限的。 3 、它是由单方行为引起的。通常情况下，产生债权的原因与债权人的意志无 关，债权人( 受害人) 只是因被动地受到侵害而获得的赔偿损害请求权，而且事 先往往难以预防。 4 、它是法定之债。侵权行为之债的发生不是当事人协商意思表示的结果，而 是基于法律的直接规定，而且当事人不得预先免除加害人的赔偿义务。 第二节侵权行为之债的社会功能 一、侵权行为侵害的对象 侵权行为侵害的对象，也就是侵权行为法保护的范围。史尚宽先生认为，“我 民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权行为 者，不过举要以概其余之意而。” 并从侵权行为违法性特征的角度，将侵权行为 的对象归结为：受害人之绝对权利、保护他人利益的法律、善良风俗等三类。 根 据我国民法通则第五条的规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护， 任何组织和个人不得侵犯。”一般认为，侵权行为的对象主要包括民事权利和民事 法益。 ( 一) 民事权利 作为侵权行为对象的民事权利应限于绝对权，不包括作为相对权的债权。“因 为并不是任何民事权利皆受侵权法的保护，侵权法保护的对象仅限于绝对权，即 。史尚宽著愤法总论，中周政法人学出版礼2 ( 1 【l o 年1 月出版第1 0 5 页。 4 参见史尚宽菩债法总论，中国政法大学m 版| f l _ 2 0 0 0 年1 月“i 版，第1 2 5 贝。 郑州大学2 呻6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 物权、人身权和知识产权。这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说 这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的 权利和利益，任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。”。根据我 国民法通则及相关司法解释的规定，作为侵权行为对象的民事权利主要包括 以下内容： 1 、人身权。我国民法通则第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤 害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死 亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第一百二十 条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止 侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。” 2 、财产权。我国民法通则第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的 财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国 家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭 受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。” 3 、知识产权。民法通则第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权( 版 权) ，专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、 假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。” ( 二) 民事法益 民事法益是随着社会经济的发展，侵权行为法保护权益范围的不断扩张，而 成为侵权行为的对象。是“指独立于民事权利但仍然受到民事法律保护的财产或 人身利益。具有类似民事权利的某些属性但又不同于民事权利的特征，部分民事 法益可能上升为民事权利而另外一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。” 。学者一般认为，“权利与其他法益有划分之必要，权利一般限于被称作权利者， 属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。”。王利明教授将作 为侵权行为对象的民事法益归结为以f 几类：第一，一般人格利益。人格权是一 。e 利明著民商法训究第6 辑，法律版礼2 0 0 4 年3 月i l i 版，第6 0 9 页。 。张新宝著侵权责任法原理中国人民_ 1 ：= 学m 版 ；| 2 0 0 5 年3 月出版，第1 3 负。 。参见龙 】球著魁涮i 总论( 第二版) 中困法制版礼2 0 0 2 年出版，第1 2 1 负。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文侵权行为之债保护的研究 个开放的、发展的体系，我国民法通则确认了各项具体的人格权，但这些具体人 格权并不能概括各种新的人格利益，为了强化对公民人身利益的保护，侵权法需 要扩大对一般人格利益的保护。在法律没有确认这些一般人格利益为人格权的情 况下，它们都是属于法律保护的权利之外的利益。关于公民一般人格利益的内涵， 包括人格平等、人格尊严、人身自由。第二，死者人格利益。民事权利以利益为 内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，一个人死亡后，他已不可能苒享 有实际权利中包含的个人利益，由于权利中包含了社会利益的因素，因此在公民 死亡后，法律仍需要对这种利益进行保护。第三，纯粹经济损失。第一种为间接 致损，就是说侵害人侵害了受害人，但间接对第三人造成的经济上的损害；第二 种为失去使用价值的损失；第三种为不实表示造成的损害。第四种为其它某些特 殊的经济利益，如违反法定的或者约定的竞业禁止义务，造成他人损害的，行为 人应当承担民事责任等。 另外，史尚宽先生所称的善良风俗也被最高法院的相关司法解释所确定为保 护对象。如最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 第一条第二款还规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格 利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依 法受理。” 二、侵权行为之债的社会功能 由于侵权行为之债是侵权责任的主要承担形式，因此侵权民事责任的功能或 侵权行为法的功能就是侵权行为之债的社会功能。对于受侵害人来说，因遭受侵 权而获得的侵权行为之债是其原有权益的替代，侵权行为之债具有填补或补偿损 失的功能；对于侵权行为人来说，所承担的侵权责任是其侵权行为导致的后果， 侵权行为之债具有教育和惩戒的功能。同时，侵权行为法归责体系中的无过错原 则和公平原则等确定的侵权行为之债，还具有分担损失和平衡社会利益的功能。 1 、补偿功能 一个正常的社会必须保障公民个人的人身、财产的安全，如果其合法权益受 到不法侵害，法律就应及时提供救济，使其损失能够得到补偿。侵权行为法的最 。参见土利明管民向法研究第6 辑，法律版十l2 0 0 4 年3 月出版，第5 7 5 贝。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文侵权行为之债保护的研究 主要功能就是提供这种救济，侵权行为之债就是通过损害赔偿、恢复原状等责任 形式使受侵害人遭受的损失尽可能恢复到原来的状况。侵权行为之债的最主要的 功能就是补偿受害人遭受的损失，使受害人不因人身遭受侵权损害劳动能力而陷 入生活困顿，也不因财产遭受侵权而导致财产减损。侵权行为之债补偿功能发挥 的好坏，直接影响公民的社会安全感。所以，学者们认为，“侵权之债的规则主要 起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。”。历史实践证明， 无论采取多么严厉的惩戒手段，都不能杜绝违法侵权行为的发生，因此这种保护 财富的作用应主要通过补偿功能实现。 2 、教育和惩戒功能 侵权行为之债通过在法律上给侵权行为人否定的评价和让其负担一定的义 务，客观上具有教育和惩戒的功能，但这种功能并不能过度强调。否则，将有害 于维护个人行为自由、鼓励科技创新和促进交易，不利于社会的进步。这也是传 统侵权行为法注重补偿功能的原因。英美法系国家司法实践中对加害人惩罚性赔 偿的判决和我围消费者权益保护法关于惩罚性赔偿的规定，主要限于特定领 域内侵权人的故意行为，目的是通过经济手段打击特定领域的严重违法行为，以 维护该领域的正常秩序。我们且不可将其作为侵权行为法的发展趋势，而任意扩 大其适用范围。 3 、分担损失与平衡社会利益 侵权行为法通过无过错原则和公平原则等归则原则，将受害人受到的损失分 担给加害人或其他相关主体，起到了分担损失的功能。另外，“侵权民事责任虽然 着眼于民事主体法定民事权利之保护与补救，但在客观上却能够起到平衡社会利 益之功效。”。这种平衡社会利益的功效突出表现在产品责任法卜，如果规定更严 格的责任标准和赔偿数额，虽能够更好地保护消费者的利益，但也就使开发新产 品的风险和成本增加，不利于科技的创新和应用。因此，有人说“侵权民事责任 平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业( 如律师 业、医疗业) 或产业( 如药品制造业) 的兴衰存亡。” 。参见千利f ! f 】著k j i 法研究笫6 辑，法律版幸| ：2 ( 1 0 4 年3 月出版，第5 9 9 负 ? 张新宝著侵权责任法原理中国人民大学版礼2 0 0 5 年3 月出版，第2 2 贝。 。张新宝著侵权责任法原理中国人民大学版 = | _ 2 0 0 5 年3 月版，第2 3 虹。 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 第三节侵权行为之债保护的必要性 一、是保护受害人利益，维护人权的需要 保护侵权行为之债，从其所保护的权利的性质来看，是保护公民、法人和其 他组织的人身权、财产权、知识产权等。这些权利都是公民、法人和其他组织的 最基本权利。侵权行为之债，对于债权人来说是利益，对债务人而言则意味着负 担，债务人否认它、侵害它系理性的选择之一，因此必须加强对侵权行为之债的 保障。否则，公民、法人和其他组织的人身权、财产权、知识产权等就会被置于 缺乏有效保护的危险境地。受害人的利益得不到保护，公民的人权保障就无从谈 起。因此，对侵权行为之债进行保护，不仅是保护受害人利益的需要，也是维护 人权的需要。 二、是增强社会安全感，促进社会和谐的需要 公民、法人和其他组织的人身权、财产权、知识产权等基本权利得到充分 保护，首先是给公民以生活安全感。人的安全感是一个精神的主观上的体验， 但精神需要的满足，无不以物质需要的满足为基础，即安全感是建立在物质保 障的基础上的。社会成员在遭遇侵害或不测事故时，能及时得到救助，保证了 基本生活需要，让公民获得生活安全感，免除了因遭受侵权而使基本生活需要 失去保障所带来的恐惧，并给公民生活带来稳定，从而免除生活的后顾之忧， 增强人们的信心，为公民的全面自由发展创造了安全的社会环境。其次是促进 社会和谐。如果这些事关公民生存的基本权利的不得有效保障，随着事故风险 的增加，使众多的受害人成为一个社会弱者群体。如果这一群体的合法权益得不 到一定程度的满足，必然引发其不满，从而影响整个社会的正常秩序，甚至使 社会秩序将陷入混乱状态，人们的生活和工作秩序将无法保障，社会主义和谐 社会将无从谈起。 三、是落实惩戒功能，维护社会正义需要 侵权行为之债是同态复仇的替代，包含有对违法行为进行惩戒功能，如果 其得不到保障，无法顺利实现，将使法律对违法行为的惩戒无法得到最终具体的 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 落实。另外，惩恶扬善作为社会正义的重要内容，如果对违法行为的惩罚最终得 不到落实，社会正义长期无法得到维护，将导致道德沦丧，暴力横行。因此，对 侵权行为之债进行保护，是落实法律对违法行为进行惩戒和维护社会正义的需 要。 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文侵权行为之债保护的研究 第二章侵权行为之债保护的历史考察 第一节侵权行为之债保护的历史演变 一、侵权责任的历史演变 在人类早期社会，“来自氏族外的侵害，通常的做法是血亲复仇；来自氏族内 部的伤害，因本身就是同一血亲，无法进行血亲复仇。至于能否进行单个复仇， 没有相应的资料佐证，不得而知，但从复仇所包含的正义性来源推测，应是可以 进行复仇的。当然，有的氏族采取的是逐出平和之外的方法，在人类以氏族 为生存条件的时期，这种方法无异于处死，因为没有氏族力量保护的单个人是很 难生存的”。 古代法律的侵权责任主要是刑事责任。“早期古代的法律是没有犯罪与侵权之 分的”。，当时虽已出现赔偿的责任形式，但仍较多的采用刑罚的方式来惩戒侵权 者。根据汉穆拉比法典等古代法热的记载，可以认定古代法律的侵权责任包 括处死、残身和赔偿。 罗马法时期的侵权责任己逐步演变为赔偿。罗马法对侵权行为采用的私犯和 准私犯的概念。私犯与公犯相对应，对国家利益的侵犯是公犯，对个人利益的侵 犯是私犯。“准私犯的出现是罗马人过错意识逐渐觉醒的结果，而不是纯粹的历史 原因造成的。”。“在优士丁尼法学阶梯中，记载了四种准私犯行为，它们是： 放置物或悬挂物致害，落下物与投掷物致害，审判员误判致害，产生于 自己属员的盗窃或侵害行为的责任。”固私犯的后果逐渐从早期的同态复仇，过渡 到罚金，再转化为赔偿。“从行为后果的发展过程来看，罗马法上的准私犯应是在 私犯后果从罚金向赔偿的过程中出现的。因为在准私犯的法律后果中，很难找出 复仇的成分，而只是赔偿、双倍赔偿之类纯财产性的法律后果了。” 。麻晶华著侵权行为法地位研究，中国政法大学 。麻丹华著侵权行为法地位研究，中国政法大学 。麻吕华著侵秘行为法地位研究，中国政法大学 。彼得罗彭梵得( 意) 罗马法教科书，黄风译， 。麻昌华著侵权 ，为法地位研究，中国政法大学 版祉2 0 0 4 年1 月f 1 版，第3 4 负： 版礼2 0 0 4 年1 月出版，第5 4 负。 版礼2 0 0 4 年1 月h ；版，第7 0 负。 中田政法大学出版社1 9 9 2 年版，第4 0 5 4 0 6 页 i 版礼2 0 0 4 年1 月版，第7 2 虹。 郑州大学2 帅6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 随着历史的进步，损害赔偿已成为现代社会侵权责任的主要形式和内容。法 国民法典规定了过错责任、他人的行为责任及物的责任、动物致人损害责任和 建筑物致人损害的责任等，将犯罪与侵权行为彻底分离，并确立了过错责任，侵 权责任的后果一般也仅限于赔偿。德国民法典进一步完成了侵权行为法的制度 化，将侵权行为确定为是对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的行为。 并将侵权行为作为债的发生原因而与合同等制度共同位于债的制度之中，成为侵 权行为之债，损害赔偿成为侵权责任的主要形式和内容。 从历史发展的角度看，侵权责任是从血亲复仇到同态复仇，到罚金，再到赔 偿一个循序渐进的过程。这个过程是人类用几千年的时间进行理性选择的过程。 侵权行为之债是这个选择过程的最终结果。 二、债权保障的历史演变 债权保障的历史大致可分为人身责任和财产责任时期。“在人类文化史发展的 初期，债权纯粹是债权人与债务之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。”。在 人身责任时期，债务人以其整个人身作为债的担保。“在不履行债务时，债务人经 常将其整个人身( 全人格) 置于债权人权力之下。因而，一是1 i 问不履行债务是 否基于债务人的故意或过失，只要有不履行的客观状态，即发生债权人的支配权 力。二是该权力是无限的。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以 后进步到幽闭、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达 到经济目的。”。后来，随着人类社会的进步，债务人的人身责任逐渐消退，经过 债权伦理化阶段，从不履行的客观状态推移到不履行相伴的伦理要素，伴随着人 道主义的兴起逐步过渡到财产责任。在财产责任时期，债务人只以其财产作为债 的担保或执行标的，人身不再置于债权人的权力之下。 这个历史演变的过程最重要的是债权伦理化，由追究债务人不履行的客观状 态过渡到追究债权人故意逃废债务的主观过错，债务人主观过错的标志是其不履 行时财产的有无，即通过区分有财产而故意不履行债务和因无财产而不能履行债 务，来作为是否追究债务人人身责任的标准。这种由人身责任到贝：j 产责任的演变 。【日】我妻荣著债权扪- 近代法中的优越地位，中圈人丌科争书出版社1 9 9 9 年9 月版，筇2 0 负。 。【r 】我妻荣著债权拒近代法中的优越地位，中田人订科牟书出版社1 9 9 9 年9 门版第2 1 页。 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 是历史的进步，具有不可逆转性。 三、侵权行为之债保护的发展趋势 如上所述，侵权责任的历史发展是一个由血亲复仇、同态复仇的人身责任到 损害赔偿的财产责任的过程，债权保障的历史发展也是一个由人身责任到财产责 任的过程。这两个历史发展的过程均是单项的发展过程，具有不可逆转性。因此， 侵权行为之债的保护只能顺应历史的发展趋势，不能逆流而上，走回头路，为了 保护侵权行为之债而重新回到恐怖黑暗的人身责任时期。 第二节现代民法对侵权行为之债保障的不力 一、现代民法对债权保障的弱化 原来，财产责任是以债务人的全部财产作为债的担保。在时问上，对于债权 人来说，债权未实现之前，永远存续；对债务人来说，其责任财产不以债权发生 之时为限，也不以其终身的财产为限，而是“父债子还”。在债的消灭上，一般仅 限于债权人的免除和债权的实现。但现代民法制度为了衡平债权人和债务人之间 的利益，销弱债权人的过度强权地位，为债务人设置了一些保护制度，一是时效 制度，二是债务不可继承性，三是有限责任制度，四是破产保护制度，这些制度 在一定程度上对债权保障进行了弱化。 1 、诉讼时效制度对债权保障的影响。无论时效制度产生的根源是什么，其作 用是否存在，但它都准确无误地将债权人推向不利境地，给了债务人不主动履行 债务的利益趋动和法律保护。从讲究逻辑严谨的大陆法系来说，这是基于权利行 使的主动性和义务履行的被动性而作出的规定，即权利不及时主动行使即归于消 灭。该制度的本意是督促债权人及时行使债权，从而使债权及时得到实现，但在 客观上却以巨大的利益诱使债务人不主动履行债务或拖延履行债务，再加上举证 责任的因素，债务人往往不但不履行债务，而且还拒绝留下债权人主张债权的证 据，致使债权人无论是否主张过债权都得在两年内起诉或申清仲裁，极大地增加 了债权实现的成本，并在一定程度上造成了司法资源的浪费。 2 、债务的不可继承性对债权人的影响。债务的不可继承性，是指债务人死亡 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 后，债权人仅限于遗产范围内获得偿还，不得“父债子还”。该制度设计的合理性， 在于改变和废除了奴隶制和封建制度下债务人的人身性，防止债务人的子女沦为 债权人的农奴或奴隶，但其弊端是将债权人推向了不利地位。债务人对债权人的 负债，是债务人资产的一部分，债务人基于物权，享有支配权，是用于偿还债务 还是用于扶养、教育子女( 包含子女的奢侈消费) 完全由债务人自己决定。由于 亲情和利益的趋动，债务人一般优先选择后者。从这个意义上说，债务人子女的 消费费用实质上是由债权人负担的，而贫困大学生的助学贷款都是需要偿还的， 若债务一概没有继承性，有悖公平原则，并且在制度上造成鼓励以逃债为目的的 举债消费，即举债消费时就没准备偿还的不诚信行为。 3 、有限责任制度对债权人的影响。有限责任制是指公司以其全部资产对公司 债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任制是为 了筹集资金设立具有高风险的公司而确立的制度，其具有减少和转移风险、鼓励 投资、增进市场交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是对债权人不公平。债权 人通常无权介入公司内部的管理，甚至对公司的内部管理一无所知，而一旦公司 因经营管理不善等原因造成亏损，蒙受最大损失的还是债权人。如果股东负有限 责任，则对债权人来说是不公平的。二是为股东特别是董事滥用公司的法律人格 提供了机会。有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出请求，这为董事利 用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务等行为提供了保护。三是对侵权 责任的规避。合同之债中的债权人是自愿债权人，而侵权之债中的债权人是非自 愿债权人。在现实生活中，任何不特定的当事人均可能因为公司的侵权行为而遭 受损害，成为非自愿债权人。有限责任制度保护的是投资者的利益，其对侵权行 为之债人的保护不够，不利于保护广大消费者和作为公司雇员的劳动者。 4 、破产制度对债权人的影响。破产制度源于罗马法上的假扣押制度，即当债 务人因不能清偿债务而逃跑时，扣押债务人的全部财产，由最高裁判官发布公告， 公告经过一段时期后，若债务人不出面，债权人可以实际享有扣押财产的所有权 或由财产管理人将财产变卖，按比例清偿所有债权人的债务。显然，破产制度的 初衷是为了保护债权人的利益，但当由罗马法时期的无限责任的商人时代发展到 。参见千利明著民商法研究笫2 辑，法律出版社1 9 9 9 年1 月 b 版，第5 3 页。 。参见顾培东主编破产法教程，法律出版社1 9 9 5 年1 0 门f f l 版，第2 7 2 8 页 郑州大学2 0 0 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 现在以有限责任为基础的公司时代，破产制度成为一种故意逃废债务的工具。 二、债权保障制度对侵权行为之债保护的不力 为了保护债权人的利益，现代民法设立有专门的债权保障制度。债权保障， 就是对债权存续与实现的保障，具体包括对债权的实现给予保障和对债权的存续 给予保障。由于债权保障的最终目的在于债权实现，债权人获得物权或与物权价 值相当的权利，因此保障债权的实现是债权保障的根本和首要目的。债权保障不 是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作 的概括和命名，其中最主要的是债的担保和债的保全。需要指出的是，债权保障 制度主要是针对合同之债而设立的，侵权行为之债在该制度中处于明显的不利地 位。 1 、债的担保 债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。在 我国具体包括定金、保证、抵押、质押和留置等。根据我国担保法的规定， 定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定， 由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预 先给付对方当事人的金钱。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定 金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定 的债务的，应当双倍返还定金。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行 债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押是指债务人或者第 三人不转移对财产( 多为不动产) 的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不 履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖浚动产的价款 优先受偿。留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同 约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。债的担保系直接为债权实现而设的制度。其中，定金 属于金钱的担保，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，又称担 保物权。定金在交付之前属于责任财产的一部分，担保物权以担保物的存在为必 郑州大学2 6 年硕士研究生学位论文 侵权行为之债保护的研究 要，而担保物是从责任财产中特意“圈定”的特定物。可见，没有责任财产就不 会产生担保物权、金钱担保。 债的担保是对债权人最有力的保护，但其主要适用于合同之债，对侵权之债 的保障非常有限。在合同之债中，往往在债的设立时，债权人为保障债权的实现， 就要求债务人设定担保，将担保作为主债务发生的前提条件，否则合同不能成立 活生效。因此债的担保作为一种对逃废债务的预防措旌，对合同之债的实现具有 非常好的保障作用。但对侵权之债来说，由于债权人一般事先不可预知侵权行为 的发生，当然就不可预先设定担保，而侵权行为一旦发生，产生侵权行为之债后， 再让债务人提供担保，就只有靠债务人的良知和诚信，而对于一个诚信的债务人 来说，又没必要让其提供担保。因此，债的担保对侵权行为之债没有多少真正的 保障作用。 2 、债的保全 债的保全是指债权人在因债务人不当处分其财产而危及其债权的实现时，依 法采取的旨在保全该财产，保障债权实现的法律措施，具体包括债权人的代位权 和撤销权。债的保全主要是维护债务人的责任财产。根据我国合同法的规定， 代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向 人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身 的除外。撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成 损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低 价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求 人民法院撤销债务人的行为。债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的 制度，其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财 产的数额不减少的结果；债权人代位权则是将责任财产中的债权转化为所有权或 者行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面 的能力。无论哪釉结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。 债的保全，依赖于债权人对债务人的信息的知悉量。首先由于双方对债务人 信息的不对称性和现代法律以个人隐私的保护，使债权人获得有效信息的困难很 “余能斌主编企业侦的法律对策北京大学版钆1 9 9 7 轩_ _ f | i 版第1 6 4 砸。 塑型查堂! 竺! 兰堡圭堕塞生兰垡望兰 堡壑堑垄兰堡堡芏堕堕壅 大，从而无法向法庭举出必须的相关证据；其次由于债的保全又多需通过诉讼行 使，而诉讼费用高，时间长，民间一向存在“冤死不打官司”的俗语，所以除非 万