（民商法学专业论文）所有权保留制度探究.pdf

中文摘要 所有权保留是起源于罗马法上的一项古老制度，以其独特的移转所有权的形 式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，世界多数国家当前无论 从形式上还是实质上基本都确立了此种制度。所有权保留自进入我国的理论和实 践以来，适应了我国当前经济发展的状况，取得了较大的发展并在立法上得到了 确认。尽管如此，在一些重大的问题上还存在着认识上的分歧，具体制度的设计 上还相对缺乏，这些都制约了所有权保留制度进一步完善和功能的发挥。本文基 于对这项制度的认识，通过对所有权保留制度的功能、发展历史、性质、效力的 梳理，对以往的研究进行总结并结合当前我国的经济状况对所有权保留的具体制 度设计进行定位。认为所有权保留是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财 产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特 定条件的完成( 一般是支付一部或全部价金) 始取得标的物所有权之交易。以此 为理论前提对所有权保留的客体和效力进行了详细的分析。 本文共分六个部分： 第一部分，所有权保留含义的界定。分析所有权保留的含义并和相关的易于 混淆的制度进行比较，运用语义分析的方法对所有权保留制度的概念作出科学的 界定，为后面的研究论证提供理论前提。 第二部分，所有权保留的客体。传统理论认为所有权保留的客体仅仅包括动 产，本文通过分析对此种观点提出了置疑，结合当前我国的实际状况通过对其适 用范围的论证，得出动产和不动产的交易只要符合所有权保留的功能皆可适用的 结论。 第三部分，各国所有权保留的历史演进和立法实践。对各国所有权保留制度 的产生、发展、现状和理论背景进行分析，阐明其历史发展轨迹和现状，以图对 我国的所有权保留立法有所借鉴。 第四部分，所有权保留性质的辨析。对当前所有权保留性质的各种学说作出 介绍并进行评析，否定了咀往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定 t 所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附 停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。 第五部分，所有权保留的效力。通过对当事人法律地位的分析，将所有权保 留的效力分为对内效力和对外效力进行论述，对内效力是指出卖人和买受人对于 标的物享有的各种权利，对外效力指和第三人之间的关系，通过论证界定出不同 的当事人在这一法律关系中的权利和义务。 第六部分，所有权保留制度的理论构想。基于以上各个部分的分析和总结， 分析当前我国所有权保留制度的缺陷和不足，并结合当前的经济形式和立法现状 对所有权保留具体的制度设计进行构想，即改变当前我国合同法中规定的规定此 项制度的状况，将之纳入物权法的体系当中。 主题词：所有权保留动产担保二元论 i i a b s t r a c t t h eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o n ，a na n c i e n t s y s t e mw h i c ho r i g i n a t e f o r mr o m e ，i s s u b j e c t e dt ot h ef a v o ri nt h em o d e r nh i g h l yd e v e l o p e d e c o n o m i co fr e p u t a t i o nt h ea g e s b e c a u s eo fi t sf o r mo fs p e c i a lr e m o v a lo w n e r s h i pa n dt h eg u a r a n t e ef u n c t i o n s m a n y c o u n t r ye s t a b l i s ht h i sk i n ds y s t e ms u b s t a n t i a l l yo rf o r m a l i t ya tp r e s e n t t h eo w n e r s h i p r e s e r v a t i o na d a p t so u rc o u n t r y sc u r r e n te c o n o m i cc o n d i t i o ns i n c ee n t e r e dt h et h e o r i e s a n df u l f i l l m e n t so fo u rc o u n t r ya n do b t a i n sp r o m p td e v e l o p m e n tt oc o m b i n e t og e tt h e c o n f i r m a t i o n0 nt h el a w m a k i n g f o ra l lt h a t ，t h e r es t i l la r es o m ei m p o r t a n tp r o b l e m s t o b es o l v e d ，f o re x a m p l e ，t h ep r o p e r t yo ft h eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o n ，o p p o s i t el a c ko f d e s i g no f c o n c r e t es y s t e m t h e s em i s t yo f u n d e r s t a n d i n g r e s t r i c tt h eo w n e r s h i pr e s e r v e s y s t e m sf u r t h e rp e r f e c t a n df u n c t i o no fe x e r t i v e w r i t e rt r yt oc a r r yo nt h es u m m a r y t o t h ef o r m e rr e s e a r c ha n dp u t tf o r w a r ds o m ev i e w p o i n t so fm y s e l fa n dm a k ec o n c r e t e s y s t e m sp o s i t i o nc o m b i n e d t h ee c o n o m i cc o n d i t i o no ft h eo v , rc o u n t r yb ya n a l y z et h e f u n c t i o n ，h i s t o r y , p r o p e r t y , e f f e c t o ft h e o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n a c c o r d i n g t o m y s u p e r f i c i a lu n d e r s t a n d i n gt ot h i ss y s t e m t h i n kt h a t ：t h eo w n e r s h i p r e s e r v a t i o nm e a n s t h eb a r g a i nt h ec o n c e s s i o n a i r eo c c u p i e st h eo b j e c tt o t l i l l kt h e u s a g e i n c o m ei n a d v a n c ew a i t i n gp a r t i c u l a rc o m p l e t e ( g e n e r a l l yi st op a yo n es e to ra l lp r i c eg l o s s e s ) s t a r to f o b t a i nt h eo b j e c to w n e r s h i pc o n d i t i o n a l l yb yt h ea p p o i n to f p a r t yc o n c e m e di n o w n e r s h i po fp r o p e r t yt r a d e ，a n dt h eo w n e r s h i ps t i l lb e l o n g st ot h e o f f e ri nt h i st i m e c a r r i e do nt h ed e t a i l e da n a l y s i st oi t sas u b j e c ta n de f f e c t s t h o u g ht h e s es t a n d p o i n t s a r ep r o b a b l yn o tm a t u r e ，i h o p et h e y c a nb eb e n e f i tt ot h es y s t e m t h i st e x ti sd i v i d e di n t os i xp a r t s ： p a r t i ，d e f i n e t h eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o n l sm e a n i n g a n a l y s e st h em e a n i n go ft h e o w n e r s h i pr e s e r v a t i o na n dc a r r i e s o nt h ec o m p a r i s o nc o m b i n e dw i t hs y s t e me a s yt o c o n f u s e ，a n dp r o v i d e st h et h e o r i e sp r e m i s ef o rt h er e s e a r c ha r g u m e n to fb e h i n d b y m a k i n gs c i e n t i f i cd e f i n e t ot h i ss y s t e m p a r t i i ，s u b j e c to fo w n e r s h i p r e s e r v a t i o n ，d o u b tt ot h ef o r m e rs t a n d p o i n t t h a tt h e s y s t e m i sa p p l i c a b l et ot h em o v a b l ep r o p e r t yo n l y , b ya p p l yt h ea r g u m e n t o ft h es c o p e o fo w n e r s h i pr e s e t w a t i o n ，p u tf o r w 勰dt oc o n c l u s i o nt h a ti tc a na p p l i c a n t a l ls n b j e c t sa s i i i l o n g a sm a t c ht h ef u n c t i o no f t h eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o n o w n e r s h i p p a r t i i i ，t h eh i s t o r y e v o l u t i o na n d l a w m a k i n g f u l f i l l m e n t so f o w n e r s h i p r e s e r v a t i o ni nr e l a t i v e c o u n t r i e s b yc a r r y i n g o nt h ea n a l y s i st ot h ec r e a t i o no ft h e s y s t e m ，d e v e l o p m e n t ，t h ep r e s e n tc o n d i t i o na n dt h et h e o r i e sb a c k g r o u n d s ，t r yt od r a w l e s s o n sf r o mt h e ma n db e n e f i tt ol a w m a k i n go f o u r c o u n t r y p e a t ，t h ea n a l y s e so fp r o p e r t yo f m a k ea ni n t r o d u c t i o na n dc e a t yo nt h e c r i t i q u et ov a r i o u st h e o r yt h a tt h e c u r r e n to w n e r s h i pr e s e r v a t i o n a c c o r d i n gt ot h i s ，p u t f o r w a r dc e r t a i nn e w t h e o r ya b o u tp r e p a r e st oe s t a b l i s ho f o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n t h e r e a r et w os i d e sa b o u tt h ep r o p e r t yo f o w n e r s h i pr e s e r v a t i o ni nt h i sa r t i c l e p a r t v ，t h ee f f e c ta b o u to w n e r s h i pr e s e r v a t i o n b yt h ea n a l y s i st o t h ep a r t y c o n c e m e dl a w p o s i t i o n ，t h ee f f e c ti sd i v i d e di n t oi n s i d ea n d o u t w a r dt od e f i n et h er i g h t a n dt h ed u t yo f a p a r t yc o n c e m e do f d i s s i m i l a r i t y i nt h i sl a wr e l a t i o n p a r tv i ，t h et h e o r i e s s p e c u l a t i o na b o u to w n e r s h i pr e s e r v a t i o n a c c o r d i n g t o a n a l y s i sa n ds u m m a r y o fa b o v ee a c hp a r t , a n a l y z et h ec u r r e n tb l e m i s ha n ds h o r t a g eo f o u rc o u n t r ya b o u tt h eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o n d e s i g nc o n c r e t es y s t e mc o m b i n ew i t l lt h e e c o n o m i cf o n na n dt h el a w m a k i n gp r e s e n tc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y , a n db r i n gi ti n t o t h es y s t e mo fi u r ai nr e k e yw o r d s ：t h eo w n e r s h i p r e s e r v a t i o nt h em o v a b l e p r o p e r t yg u a r a n t e e d u a l i s m 序言：问题与方法 人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生 产和消费之间的“形式上的社会运动”。无疑发挥了不可替代的作用。从最初的 物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论 怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会 的和谐发展的宗旨从未改变。进入2 1 世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮， 资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会 面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易固已经不能够 满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法 律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在于年尘封之后 又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。 所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的 制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第 一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占 据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明 显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一 方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足， 出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当 事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的 物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论 为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了 交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示 了制度的内在合理性和外在的实用价值。 马克思：政治经济学批判导言) 。马克思恩格斯选集第二卷，第9 2 页 笔者在此处使用足额交易作为所有权保留买卖中分期付款的对称，虽不甚恰切，但足以对所有权保留买 卖的内涵和表征进行相对的阐明。 l 基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦 点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形 式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的 探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。但是，我国当前从立法上看只 有最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试 行) 第8 4 条和中华人民共和国合同法第1 3 4 条作了规定，o 学理上也未作 深入的研究，较少有针对所有权保留的专门论著出现。鉴于此，笔者试图通过这 次机会，对所有权保留的相关制度进行研究，为我国的立法和理论研究作些微薄 的贡献。 关于本文的研究方法，主要采用：( 1 ) 历史研究的方法。通过分析所有权保 留制度的产生和发展过程，得出其变化的规律，从而说明当前的制度样态。( 2 ) 比较研究的方法。介绍各国目前的所有权保留制度的设计，作为我国的立法借鉴， 结合国情阐明我国所有权保留的应然模式。( 3 ) 语义与逻辑分析法。对所有权保 留概念内涵和外延作出严格的分析和界定，并对制度的性质提出自己的见解。( 4 ) 实证研究的方法。对我国当前所有权保留的实例进行研究，设计出有机的制度。 ( 5 ) 经济分析的方法。适当应用制度经济学的分析方法，进行制度层面的创新。 一、所有权保留含义的界定 ( 一) 所有权保留的概念 所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对 方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还 涉及到一些基本的范围和内容，如所有权保留的适用对象等，这些问题的澄清对 于所有权保留的科学定位有着至关重要的意义。 学者们对于所有权保留的给出的定义各不相同，如有的学者认为，“所谓所 这两条的内容分别是：意见第8 4 条：财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的在所 附条件成就时，财产所有权方为转移。合同法第1 3 4 条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行 支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 有权保留制度，系指在买卖合同当中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方 当事人约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就后， 再将所有权转移给买受人的制度”。有的学者则定义为：“是指在移转财产所有 权的商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，财产所有人移转财产的占有于 对方当事人，但仍保留对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或 完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种制度。” 还有其他的定义方 法如：所谓所有权保留是指在移转动产所有权的过程中，根据当事人的约定，动产 所有入移转动产的占有与对方当事人而其仍保留该动产的所有权，以作为实现价 金债权或其他特定条件的担保，待对方当事人完全给付了价金或满足特定条件时， 该动产的所有权才发生移转的一种法律制度。 笔者以为定义所有权保留，应当 注意以下几点：( 1 ) 所有权保留的适用范围不仅仅止于动产，应当适用于不动产， 这一点在下文还要详述。( 2 ) 所有权保留应当由当事人自由创设。这是由契约自 由决定的，当事人只要不违背法律的强制规定和公序良俗，就可以自由创设所有 权保留条款。实践中也出现了由法律直接规定适用所有权保留条款的情况，如日 本的分期付款买卖法中就有此规定，但必须明白，这些规定的商品也是综合 了经常适用所有权保留的商品而规定的，其实就是当事人自由约定的固定化，并 不是源于法律的强制规定，法律是不能直接强制规定当事人适用所有权保留的商 品的。( 3 ) 所有权保留不仅适用于买卖当中，而是范围则更广一些，可以存在于 互易、赠予等领域，尽管其也主要适用于买卖合同中，可以界定为所有转移财产 所有权的交易中。( 4 ) 所有权保留必须以受让方直接占有标的物为前提。虽然社 会交易复杂多样，受让人可以以占有改定、指示交付等方式占有标的物，但这只 是理论上的推演，实际中，双方当事入一方急于卖出，一方急于得到物品，不可 能存在其他的占有方式，否则就有违所有权保留的制度宗旨。 基于以上分析，本文对所有权保留给出以下定义：所谓所有权保留是指依当 事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、 王轶：所有权保留制度研究，民商法论丛( 第三卷) ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第5 9 4 页。 余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 3 8 页。 柴振国、史新章：所有权保留若干问题研究，载中国法学，2 0 0 3 年第4 期- 3 收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成( 一般是支付一部或全部价金) 始取得标的物所有权之交易。 另外，不少学者还对所有权保留的类型作出了深入的分析，将所有权保留分 为简单的所有权保留、扩张的所有权保留、追索的所有权保留、复杂的所有权保 留等，。这些分类对于所有权保留的研究具有积极的意思，让我们能够通过不同 的形态深入了解所有权保留的制度功能。但笔者以为，这些分类并没有严格的分 类标准，性质上也没有本质区别，只是此项制度在不同条件下的不同表现形态， 有一些细微的差别，比如扩张的所有权保留、追索的所有权保留和扩大的所有权 保留，仅是对简单的所有权保留作了适当的延伸，并无特别之处。另外，这些形 式也并非完全固定，当事人完全可以依据意思自治在合同中作出约定，加以变更。 这些分类对于所有权保留制度体系的完善并无太大意义，所以，本文不再对所有 权保留的分类加以研究。 ( 二) 与相关制度的比较 所有权保留涉及到的法律关系较多，也颇为复杂，并且在实践和理论当中有 一些近似、易混淆的制度，它们有的与所有权保留存在交叉，有的功能颇为相似， 甚至有的制度设计模式也大体相同，区分这些近似的概念，对于更好的理解所有 权保留制度的内涵和外延，深刻理解所有权保留制度的功能与价值，有着重要的 意思。 1 所有权保留与租买 租买( h i r ep u r c h a s e ) 又称租购，它是英国法上一项吉老的制度，是指租买 人同意以分期交纳租金的方式接受标的物，并具有选择取得购买人或租用人地位 的优先权的一种合同。也就是说，租买人在分期支付了全部约定租金后，既可以将 租买合同转变成买卖合同，支付选择购买价格并取得货物的所有权，也可以放弃优 先权，使租买合同变成租赁合同而将标的物返还给所有人。这一点和采用所有权 保留的分期付款买卖颇为相似，买受人的地位和承租人的地位形式上基本一样， 余能斌主编：现代物权法专论法律出版社2 0 0 2 年版，第3 4 0 页。 4 二者区别的关键就在于最后受让人获得标的物的所有权是当然的，还是有选择 的，如果是当然的，就是所有权保留，反之，则是租买，在英国法的实践中，法 官也一般根据合同的具体条款来进行识别。另外，所有权保留和租买还存在两点 区别，( 1 ) 租买是租赁的一种形态，从总体体系上应当归入租赁合同，而所有权 保留的买卖本质上是一种买卖合同，合同当事人之间的权利义务关系适用是根本 不一样的，出现了纠纷，对双方当事人的要求及解决问题的方式也是不一样的。 ( 2 ) 二者的强制性也不一样，租买中标的物所有权的转移是当事人的一种权利， 而所有权保留中所有权的转移则是必须进行的，是一种义务。另外，实践当中， 由于所有权保留制度功能的优越性，其适用范围一般较广，而租买的范围相对较 为狭窄。 2 所有权保留与附条件买卖、分期付款买卖 在理解所有权保留的涵义时，这三个概念是极易混淆的，本文在此予以明晰 之。附条件买卖( c o n d i t i o n a ls a l e ) ，从字面意思看，就是买卖契约附有条件， 条件，是当事人以将来客观上不确定的事实的成就或不成就，决定民事法律幸亍为 的效力发生或生效附款。由此，附条件买卖即一个已经有效成立的契约附加一 定的条件，其生效与否要等待条件的成就与否。但其实这与附条件买卖的真正含 义相去甚远，依照大陆法系严格的概念逻辑体系传统，这一称呼是极不周严的。 严格说来，附条件买卖是起源于英美法上的一个概念，圆1 9 1 1 年的美国统一附 条件买卖法对这项制度做了系统的规定，英国1 9 7 4 年的消费者信用法将 附条件买卖作为一种消费者信用协议做了规定。我国台湾地区1 9 6 3 年的动产 担保交易法继受美国的统一商法典，设专章规定了附条件买卖。台湾地区 的附条件买卖虽然继受英美法上的，但是，由于台湾属于传统上的大陆法系的国 家，特别是受德国法影响很大，严格区分了债权行为与物权行为，所以，买卖行 为即债权行为已经是成立并生效的，并没有附有任何条件，所谓的条件只是一个 交付的物权行为，也即物权行为系于将来不确定的事实，而债权行为是完全有效 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 5 4 页- 王泽鉴先生之所以说这项制度起源于罗马法是因为他把所有权保留等同于了附条件买卖，事实二者是 有一定区别的。 5 的。但英美法系由于没有区别物权行为和债权行为，所以他们才是真正的对买卖 契约附以条件，对此，台湾学者也认为，台湾的附条件买卖其实就是所有权保留 买卖。 但笔者认为，所有权保留和附条件买卖还是有所不同，最根本的区别就在于， 附条件的买卖是在买卖领域，而所有权保留则不限于此，还可以应用于赠予等形 式。可以这样说，当所有权保留的基础关系是买卖时，二者就是一个概念。另外， 附条件的买卖一般适用于动产，而所有权保留则可适用于不动产。至于分期付款 的买卖，我认为，它是附条件买卖的一个部分，即当所附的条件为分期付款时， 二者也是同一的。 3 所有权保留和让与担保 让与担保者，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权 利转移于担保人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行 时，担保权人得就该标的物受偿之菲典型担保。圆经学者考证，让与担保是大陆 法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成由，经由 判例、学说形成的一种非典型的担保制度。 而在英美法系当中，不动产的让与 担保也有着悠久的历史，早在5 世纪时的盎格鲁一撒可逊时代就已经存在，不过 当时这种通过让渡不动产的权利来担保债务实现的方式非常简单。在让于担保产 生的早期，这项制度并没有得到承认，早期的德国判例认为，让于担保只是当事 人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以达到规避当时法律禁止设定动产 抵押的规定的目的而已，当事人并没有转移所有权的意思，这是一种脱法行为。 但是，由于让与担保具有较强的融资功能，随着现代社会经济的日益发展，德国 法院的判例也逐渐承认让与担保的有效性，但德国的让与担保标的仅限于动产。 日本早期的立法也不承认让与担保，认为它是一项虚伪的表示，后来也逐渐予以 承认，在日本，动产不动产均可设定让与担保。 让与担保包括两种类型，一类是让与式担保，另一类是买卖式担保。买卖式 王泽鉴：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 2 9 页。 谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 9 6 页。 王闯：让与担保法律制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 6 担保是指当事人双方依买卖的方式设定的让与担保。由于买卖式担保中债务人享 有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与的标的物的权利，且这种买回权是 一种权利而非义务，当事人之间的实质关系类似于借贷关系。所以，一般说来， 严格的让与担保不应当包括买卖式担保，对让与担保的研究也通常集中于让与式 担保。所有权保留和让与担保具有许多相似之处，如都具有担保债权实现的功能： 标的物的非所有人都可以对标的物进行使用和收益；所有人都不能随意处分标的 物等。但是，作为两项不同的制度，其也是有区别的，首先，二者担保债权实现 的方式截然相反，让与担保是通过所有权的移转来实现其担保机能，而所有权保 留却恰恰是通过不移转所有权来担保债权的实现。其次，当债权不能够实现时， 让与担保中物之所有权发生转移，而在所有权保留中则不发生转移。第三，让与 担保中，担保的标的物与被担保的标的物往往不是同一的，特别是在第三人提供 担保的场合，而所有权保留中担保物都是同一的。另外，在担保物的标的上，所 有权保留可以是动产，也可以是不动产，而让与担保在有的国家只规定为动产。 需要指出的是，有的学者将担保物权的设定人是否占有标的物也作为二者的区 别，。笔者以为是不恰当的，其实在这两种制度中都是非所有人占有使用标的物， 只不过是担保物权的设定人不同罢了。 4 所有权保留与其他担保制度 由于通常学者们都是将所有权保留作为一项担保制度加以研究( 关于所有权 保留的性质，下文还要作出专门的探讨) ，所以对其他担保制度特别事动产交易 担保制度和所有权保留的区别应当加以明确。其实，就担保制度而言，目前不外 乎几种情况，就是抵押、质押、定金、留置等，还有个别非典型担保。这些担保 方式和所有权保留的区别其实是比较明显的，比如说在标的物、双方的权利义务、 当事人的履行方式及违约后的处理手段等，这里就不再一一列举。需要明确的是， 所有权保留制度只所以有时会和这些制度发生混淆，主要就是因为其制度本身不 完备，在性质和效力中存在许多争议的地方，如果明晰了这些问题，如客体、具 体的运作模式等，所有权保留将很容易和其他制度区分开来，独立的发挥自己直 余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 4 5 页。 有的作用。 二、所有权保留的客体 ( 一) 客体的内涵 所谓制度的客体是指一项制度权利和义务所指向的对象。关于所有权保留的 客体，目前理论和实践中争论的焦点就在于不动产是否可以作为所有权保留的客 体。各国当前的立法规定的也很不一致，首先，当前各国立法对所有权保留的客 体范围主要规定为动产，就对动产的规定而言，也有相当的差别。英美法系国家 规定的较为直接，将所有权保留的标的物规定为货物，货物则包括现货和期货， 泛指一切有形动产。英国1 9 7 9 年货物买卖法( 1 9 9 5 年修订本) 就专门规定 货物为一切动产，美国统一商法典也作了相应的规定，并且没有对动产作出 特别规定。德国民法典第1 5 5 条也规定，只要能作为买卖标的物的动产，都 可以保留所有权。而有的国家和地区虽然也规定所有权保留的客体为动产，但并 不包括全部动产，而是对动产的范围作了限定。瑞士的民法就规定牲畜的买卖不 得保留所有权。 台湾地区的动产交易法第4 条则列举了可以适用于所有权保留 的动产的范围，包括：机器、设备、工具、原料、成品、半成品、车辆、农林渔 牧产、牲畜及小船等，其所谓的“行政院”还在1 9 6 5 年颁布了具体物品分类表。 关于不动产能否成为所有权保留的客体，德国和瑞士作出了明确禁止的规定，其 他国家和地区则没有明确禁止。 所有权保留的客体究竟应当为何? 是否应当对其客体作出限制? 笔者以为， 回答这些问题，应当从所有权保留制度的宗旨和功能入手。如前文所述，所有权 保留制度的宗旨在于能最大限度的促进交易的达成和同时保证交易的安全，而当 前社会的经济发展确也需要这两点，特别是在供求急剧膨胀的情况下，人们最渴 望的是达成交易。就不动产来说，德国民法典在第9 2 5 条之所以禁止不动产 主传丽主编：国际经济法，中央广播电视大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页。 参见：瑞士民法典，第7 1 5 条第2 款。 8 的转移附有条件，是因为不动产价值较大，其关系到国计民生，意义重大，不动 产的变动必须要快速、迅捷、安全，否则就会产生重大的不良影响。而在不动产 的交易当中附有条件正是增加了这种交易中的不确定因素，妨害了不动产的交易 安全。关于这一点，首先应当看到，当前的经济条件下，追求交易的安全已经 不是当事人追求的首要目标，成交的可能性和迅捷程度为人们所推崇，如果一项 制度忽视了这一点而单纯的追究交易的安全，必然会为历史所淘汰。另外，不动 产的所有权保留究竟是否妨害了交易的安全，这在学界也是有争论的。对于不动 产移转安全的保证，最为主要和典型的就是移转登记的公示公信，各国民法都规 定不动产的移转必须登记，且多数国家都规定登记是成立要件，因此，不少学者 认为对于不动产，移转登记足以保证其交易安全，认为“对不动产所有权的移转， 在实务当中，尚无必要”。史尚宽先生亦认为，“一面以登记而发生移转之效力， 一面又允许其所有权保留，观念上未免矛盾，且有害于其登记的公信力。”。笔 者以为，所有权保留的方式对于不动产的登记公示，并不构成危害，不动产的登 记，主要是为了明确不动产的真正归属，而所有权保留制度并没有改变所有权的 归属状况，只是使用、收益人发生了变化，由于所有权保留的特殊效力，为了保 证当事人之间的期待权与取回权，还有对外处置不动产的权利，也必须对所有权 保留进行登记公示，但这二者之间绝对没有冲突，可以在不动产的登记中同时标 明，可以更保证不动产的交易安全，也能活跃房地产市场，增加资金融通，繁荣 经济。有的学者认为此种所有权保留的登记应为预告登记，。其实这两种登记具 有同等的效力，只不过是台湾地区的“土地登记规则”明确规定了为预告登记， 而在我国没有规定的情况下，可直接认为是登记公示。 ( 二) 客体的类型 通过以上分析，可以得出结论，所有权保留的客体应当包括以下类型；( 1 ) 动产。动产可以成为所有权保留的客体，已经没有疑问，但问题是，是否所有的 孙宪忠：当代德国物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 0 0 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 7 页 史尚宽；物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 2 页。 刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 页。 9 动产都能成为所有权保留的客体。所有权保留是由于社会经济发展的需要，当事 人之间意思自治的产物，所以，凡是当事人之间通过达成契约愿适用的，都应当 成为其客体。有些国家和地区对所有权保留的客体作出了规定和限制，这是不恰 当的，例如台湾地区就对动产担保交易的物品作了明确的分类，共分九类，类下 还分了项，种类相当普遍。这是公权利侵犯了公民的意思自治，不利于经济的 发展和社会的繁荣，台湾地区在1 9 6 5 年规定明细表时的立法说明也证明了这一 点，说当时主要是在产业不甚发达的情况下，过分提高人民的生活水平会对整体 经济造成危害，有损于台湾产业的发展。现在过了这么多年，台湾经济已经实现 了腾飞，这种规定自然不再适用。就当前我国来说，提高人民的生活水平乃是当 务之急，更不应当对动产的范围作出什么限制。( 2 ) 不动产。这点在上文已经详 细论证，这里不在赘述。只是在我国，土地为国家和集体所有，不能进行买卖和 转让，所以，土地不能成为所有权保留的客体，实践当中，主要是房屋的所有权 移转中所有权保留的运用最为常见。( 3 ) 权利。权利能否作为所有权保留的客体 取决于所有权保留的宗旨和对物权支配标的的认识。就所有权保留的宗旨来说， 肯定应当包括权利，关键是物权的标的是否应当包括权利，就这一点来讲，当前 我国的争论很激烈，但大多数学者认为，物权的客体一般应当是有体物，圆而权 利( 包括债权、所有权等) 只能作为部分物权如抵押权或质权等担保物权的客体。 因此，在所有权保留当中，权利也应当能成为其对象，债权和其他权利在转让当 中，亦可附加所有权保留条款。我国当前由于规定土地使用权应当和房屋一起移 转，对土地使用权等权利，也是可以适用所有权保留的。但是由于在所有权保留 制度当中占有标的物、危险负担等情况，权利所有权保留的具体操作还存在困难。 ( 4 ) 物之成分、从物、集合物和企业。物之成分与从物，就其性质而言，物之 成分与从物是随物而变动的，在买卖等法律行为当中，它们都随物的移转而移转， 因此，当主物附加了所有权保留的约定，则其效力及于物之成分和从物。至于集 合物和企业，集合物应当就其中单独的物品分别设定所有权保留，而企业，特别 参见台湾地区：“动产担保交易标的物类表”。 彭万林主编：民法学( 修订第三版) ，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版，第1 9 0 页。王利明：物权法研 究中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 页。 l o 实在企业收购的过程中，笔者以为，不应当再区分企业的动产，不动产或债权等， 而应当整体适用，当前德国采用的康采恩式的所有权保留就是这种模式。( 5 ) 存在权利瑕疵的物及权利。如果在要设定所有权保留的物或权利上又已经在先存 在的权利，仍然可阻设定所有权保留。但由于已经存在了在先的权利，容易给交 易和当事人之间的权利义务关系造成必要的麻烦，所以有些国家和地区的法律固 定不能适用，如台湾“动产担保交易法”第3 1 条就规定已经设定抵押权的动产， 不得适用所有权保留。其实，这期间涉及的只是几种权利的交叉和先后等关系， 只要理清它们之间的关系，也能有力的保护交易的安全。 三、各国所有权保留的历史演进及立法实践 ( 一) 大陆法系国家 1 罗马法时期的所有权保留 所有权保留制度，最早可以追溯到罗马法。但是，对于在罗马法上是否存在 所有权保留制度，学者们有不同的观点，有研究认为，罗马法上存在相应的制度， 但也有反对的看法。 就现有资料来看，最早十二铜表法在其第六表第八条 中曾有这样的规定：出卖的物品即使经过交付，但在买受人支付全部价款或者提 供相应的担保以满足出卖人的要求之前，物品的所有权并不移转。这可以看作是 早期罗马法中所有权保留制度的雏形，但这项规则当时并未得到普遍的承认，只 是被当作一种逃避法律的方法，出卖人采用“容假占有”的方式暂时把标的物交 给买受人使用、收益，买受人未付清货款时出卖人可以随时取回，另外还可以用 出租的办法交付标的物，至租金交付完毕变为买卖契约。后来逐渐发展到在“拟 弃诉权”的买卖中得到应用。但是在罗马法中，始终只承认物之所有权自物交付 时转移，所以才有学者认为不存在所有权保留。虽然这样，随着信用交易的发展， 刘郁武：所有权保留研究，载于法学家t 9 9 8 年，第2 期。 斟意者参见：e n d e m a n ，b r ，1 9 0 3 ，b d 上s9 3 5 ，a n m 9 , s9 1 2 a n m 2 1 反对者参见：c o h e n ，g r u n h u t s z e i t s c h r i f l ，b d 2 1 ，s7 0 5 ，转引自：王泽鉴：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学1 9 9 9 年 版第1 2 4 页。 周木丹：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 1 年版第7 0 页。 1 1 买卖中卖方为了保证自己交易的安全，可以附加一项“解除契约”，就是约定， 当买方付清价款时，契约履行完毕，当买方未能付清价款时，卖方可以宣告解除 买卖合同，向卖方提起返还所有权之诉。这种契约是为了担保债权的实现而在当 事人间的一种特别约定，其形式和所有权保留还颇不相同，但其作用和功能却和 所有权保留相似，可以看作是向所有权保留制度发展过程中的一种过渡形态。这 一时期虽然有了所有权保留的初期形态，但是，由于当时是简单商品条件下的生 产和交换，该制度没有能够发挥应有的作用，也没有受到立法及理论上的重视。 2 德国的所有权保留制度 中世纪时，随着罗马法的复兴，所有权保留制度在欧洲大陆被广泛接受。在 欧洲大陆法典化的过程中，普鲁士普通法对所有权保留制度加以了规定，并 且对前述“解除契约”作了重大的修正，即只有在出卖人占有出卖物时，买卖契 约中所附加的条款才会生效。这样规定虽然增加了出卖人行使权利的难度，但这 种制度已经接近了所有权保留。到了1 9 世纪，随着德国资本主义经济的迅猛发 展，市场供应量增加，迫切的要求迅速的交易，但是，由于当时德国的经济不十 分景气，购买者缺乏资金，也很难从金融机构获得贷款，在这种情况下，出卖方 急于成交但又顾及到自己的利益，就干脆不再在合同中附加“解除契约”，而直 接规定卖方保留所有权，直到买方付清全部的价款。由于经过实践能收到良好的 效果，交易中就大量的出现了这种约款。开始法律对这种情况并不予以承认，甚 至做出了无效的判决，但是，迫于经济发展和客观形式的需要，不得不最后承认 了这种条款的效力。 德国民法制