（诉讼法学专业论文）宪政建设中的正当法律程序原则.pdf

中文摘要 正当法律程序原则是英美法系和一些大陆法系国家宪政理论的基石，经过长期 的发展变化，已有丰富的内涵，其在通过权力制约而达到人权保障方面具有积极的 作用。 英国普通法中“自然正义”法律思想被视为正当法律程序的源头。自然正义是 自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶，它有两条基本原则：一是 任何人不能担任自己案件的法官；二是无论司法活动还是准司法活动中，未经倾听， 不得定罪领刑。正当法律程序之所以能成为一个普遍原则，在于其具有独立的地位 和内在价值。正当法律程序首要的价值是实现公平、公正，体现正义。尤为重要的 是正当法律程序不仅仅在于实现结果公正，而是这种公平、公正的过程是大家都能 看见的，它比实体正义更能直观地感受到过程的神圣和公正，规则更容易信服。正 当法律程序另一价值是限制恣意因素，防止权力滥用。通过对立法权、司法权、行 政权的权力行使过程中的程序控制，能有效防范权力行为的恣意和滥用，实现民主 参与，保障民主权利。由于程序的过程公开性、公众参与性和角色分化独立所带来 的抗辩性，以及技术上的可操作性，使得程序在控制权力、保障人权方面具有枢纽 和基石作用。 正是由于正当法律程序原则在法治实现过程中的特殊意义，现代法治国家对法 律程序制度的建设都给予高度重视，在公法领域法治程序化成为一个突出的趋势。 按照正当法律程序维护社会秩序，调解社会矛盾，平衡社会利益，才能保障社会公 正的实现。宪政是宪法对国家权力约束的应有之意，其所追求的终极价值目标是对 人权的保障，和正当法律程序原则要求有异曲同工之处。 随着现代社会对权利和自由保障的注重，正当法律程序原则正在超越英美法系 的传统文化的藩篱，逐渐为世界其他文化所认同。由于传统法律文化的不同和观念 的差异，我国现行的宪法中并未确立正当法律程序原则，司法实践中出现一些尴尬。 因此针对我国现行法律制度和司法实践中存在的问题和不足，通过分析正当法律程 序原则理论价值和实践中可行性，建设性提出在宪法中确立正当法律程序原则，整 合充实宪政的内涵，对权力实行程序制约，对权利实现最低限度的保障，实现宪政 的核心价值，使得宪法和其他法律一样，真正具有生命力，成为一部”活”的宪法。 关键词：正当法律程序；宪政；权力制约；权利保障 i i a b s t r a c t t h ed u e p r o c e s s o fl a wp r i n c i p l ei st h e s i l lo ft h ec o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n tt h e o r i e so fb r i t i s h ，a m e r i c a na n ds o m ec i v i ll a wc o u n t r i e s i t a l r e a d yh a sa b u n d a n tc o n t e n ta f t e rt h el o n g t e r md e v e l o p m e n ta n dv a r i e t y ， w h i c hh a sm ea g g r e s s i v ef u n c t i o no nt h es i d eo fp r o t e c t i n gt h e r i g h tb y l i m i t i n gp o w e r “n a t u r a lj u s t i c e l a wt h o u g h ti s s e e na st h es o u r c eh e a do ft h ed u e p r o c e s so f l a wi nt h eb r i t i s hc o m m o nl a w t h en a t u r a l i u s t i c ei st h e p r o d u c t i o no ft h en a t u r a ll a wa n dt h ep e r s o n s r e a s o n a b l e n e s s ，e q u i t ya n d j u s t i c ee t c i th a st w ob a s i cp r i n c i p l e s ：o n ei st h a ta n y o n ec a n ts e r v ea st h e j u d g eo fo n e s e l f sc a s e ；t h eo t h e ri st h a ta n y o n ec a n tb es e n t e n c e dt og e tt h e c r i m i n a ll a ww i t h o u tb e i n gl i s t e n e dt oi nar e g a r d l e s so rap r e c i s ej u d i c i a l a c t i v i t y t h er e a s o nt h a tt h ed u ep r o c e s so fl a wc a nb e c o m eaw i d e s p r e a d p r i n c i p l ei st h a ti th a st h ei n d e p e n d e n tp o s i t i o na n di n s i d ev a l u e s t h ei n i t i a l v a l u eo ft h ed u ep r o c e s so fl a wi st or e a l i z ee q u i t y , f a i ra n de m b o d y j u s t i c e i t i sm o r ei m p o r t a n tt h a tn o to n l yt h ed u ep r o c e s so fl a wc a r r i e so u tt h ef a i r r e s u l t ，b u ta l s op e o p l ec a ns e et h ef a i rp r o c e s s ，w h i c hc a nb em o r ed i r e c t l y f e l tt h es a c r e da n df a i rp r o c e s st h a nt h ee n t i t ya n dt h er u l ei s m o r ee a s i l v b e l i e v e d a n o t h e rv a l u eo ft h ed u ep r o c e s so fl a wi st ol i m i tu n s c r u p u l o u s l v f a c t o ra n dk e e pp o w e rf r o ma b u s e b yw a yo ft h ep r o c e d u r ec o n t r o li nt h e e x e r t i o no ft h e l e g i s l a t i v ep o w e r , j u d i c a t u r e ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , t h e a r b i t r a r i n e s sa n da b u s eo ft h ep o w e rb e h a v i o rc a nb ee f f e c t i v e l yg u a r d e d a g a i n s t s o a st or e a l i z et h ed e m o c r a c yp a r t i c i p a t i n ga n d s a f e g u a r dt h e d e m o c r a c yr i g h t b e c a u s eo ft h ep r o c e s s s p u b l i c ，p e o p l e sp a r t i c i p a t i n g ， c o n t r a d ic tb r o u g h tb yr o l e s d i f f e r e n t i a t i o na n dt h em a n e u v e r a b i l i t yo nt h e t e c h n i q u e ，t h ep r o c e d u r eh a st h ev i t a lp o i n ta n dt h es i l lf u n c t i o n sa tt h ep o w e r c o n t r o la n dt h eh u m a n r i g h t ss a f e g u a r d e x a c t l yb e c a u s eo fs p e c i a lm e a n i n go ft h ed u ep r o c e s so fl a wi nt h e p r o c e s so fl a wc a r r y i n go u t ，t h em o d e r nc o u n t r yu n d e rt h er u l eo f1 a w sa 1 1 g w eh i g hv a l u et ot h ec o n s t r u c t i o no ft h el e g a lp r o c e d u r es y s t e m ，w h i c h i l l m a k et h ep r o c e d u r eo ft h eg o v e r n m e n tb yl a wb e c o m ea no u t s t a n d i n gt r e n d i nt h ep u b l i cl a wr e a l m m a i n t e n a n c et h es o c i a lo r d e r i n t e r m e d i a t i o ns o c i a l a n t i n o m ya n de q u i l i b r i u ms o c i a lb e n e f i ta c c o r d i n gt ot h ed u ep r o c e s so fl a w c a ne n s u r et h er e a l i z a t i o no fs o c i a l j u s t i c e t h ec o n s t i t u t i o n a l i s mi s a n e c e s s a r ym e a n i n go fac o n s t i t u t i o nt oc o n 订0 1t ot h en a t i o n a lp o w e r w h o s e p u r s u i n gt a r g e tv a l u ei st h es a f e g u a r dh u m a nr i g h t s ，j u s tt h es a m ea st h ed u e p r o c e s so fl a wp r i n c i p l e a l o n gw i t ht h ea t t e n t i o nt ot h er i g h ta n dg u a r a n t e ef r e e d o mi nm o d e m s o c i e t y ，t h ed u ep r o c e s so fl a wp r i n c i p l ei ss u r m o u n t i n gt h eb a r r i e ro ft h e t r a d i t i o n a lc u l t u r eo fb r i t i s ha n da m e r i c a n1 a wd e p a r t m e n tc u l t u r ea n di s g r a d u a l l ya p p r o v i n gb yo t h e rc u l t u r e so fw o r l d b e c a u s eo ft h ed i s s i m i l a r i t y o ft h et r a d i t i o n a ll a wc u l t u r ea n dt h ed i f f e r e n c eo ft h ei d e a o u rc o u n t r yd i d n o te s t a b l i s ht h ed u ep r o c e s so fl a wp r i n c i p l ei nt h ec u r r e n tc o n s t i t u t i o n t h e r e f o r ei na l l u s i o nt ot h ee x i s t e n tp r o b l e ma n ds h o r t a g eo fc u r r e n t1 a w s y s t e mo fo u rc o u n t r ya n dj u d i c a t o r y ，b ya n a l y z i n gt h ep o s s i b i l i t yo ft h ed u e p r o c e s so fl a wi np r i n c i p l et h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h ed u ep r o c e s so fl a w p r i n c i p l ew a sc o n s t r u c t i v e l yp u tf o r w a r di nt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mf r a m e ， i n t e g r a t ea n de n r i c ht h ec o n t e n to ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s m ，p r a c t i c et h e p r o c e d u r el i m i tt h ep o w e r ，c a r r yo u tt h el o w e s tl i m i to fs a f e g u a r dt h er i g h t ， r e a l i z et h ec o r ev a l u eo ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s m ，m a k et h ec o n s t i t u t i o ns i m i l a r t oo t h e rl a w s ，r e a l l yh a v et h ev i t a l i t y ，b e c o m ea “l i v e ”o fc o n s t i t u t i o n k e y w o r d s ：d u ep r o c e s so fl a w ；c o n s t i t u t i o n a l i s m ；l i m i tp o w e r ；s a f e g u a r d r i g h t i v 承诺书水话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独 立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技大学。如果今 后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将 承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位 论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ： 年月日 引言 己l 吉 jl口 公正和正义为同义词，都为j u s t i c e ，其自古以来就是社会的一个永恒话题。 从伦理学角度来说，它是一种理想的道德标准；从法律的角度来说，它应该是法律 的根本出发点。“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这一 正当法律程序原则隐含着通过对权力的制约实现人权的保障，体现公正和正义。现 代法治国家对法律程序制度的建设都给予高度重视，在公法领域法治程序化成为一 个突出的趋势。 而宪政，正如麦基文所说的：“真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本 质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制。宪法限制，即使不是宪政最重要的 部分，也毫无疑问是其最古老的原则。 因此，宪政是宪法对国家权力约束的应有 之意，其所追求的终极价值目标是对人权的保障，现代宪政中的法治、人民主权、 民主和分权与制衡都是为实现该目标服务的。 近年来我国学者受西方法律思想的影响，在宪法和宪政思想方面的研究论述 颇多，对正当法律程序的研究则大多数集中在刑事诉讼领域。而正当法律程序原则 作为建设法治国家的一项基本原则，理应得到普遍认可。从理论上讲，在宪法中确 立正当法律程序原则，整合充实宪政的内涵，对权力实行程序制约，对权利实现最 低限度的保障，实现宪政的核心价值，是现代宪政的重要发展趋势。在实践中，正 当法律程序原则的司法应用，使得宪法和其它法律一样，真正具有生命力，适应社 会的发展，成为一部“活”的宪法。有鉴于此，本文希望通过对正当法律程序原则 和宪政理论的剖析，在我国现阶段的宪政建设方面提供理论上的探索。 美 c h 麦基文宪政古今 m 翟小波译贵阳，贵州人民出版社，2 0 0 4 年，第1 6 页。 l 第一章正当法律程序原则的渊源及发展 第一章正当法律程序原则的渊源及发展 1 1 正当法律程序原则的缘起与发展 1 1 1 正当法律程序原则的缘起 正当法律程序( d u ep r o c e s so fl a w ) 原则是西方宪政体系的核心，是英美法 系国家一个最基本的法律概念。溯起根源，据说可以直接在圣经里找到。上帝 在审判亚当和夏娃时，上帝问道“亚当，你在哪里? 你是否偷吃了我命令你不可以 吃的禁果? ，夏娃也被给予同样的问题。也就是说即使上帝自己，也不能在亚当 夏娃作出辩护之前就下达判决。这项要求在以后被逐渐演化为当事人获得司法审查 的权利，在法院审理案件时获得公正和公开的听证权利和进行辩论，从而对政府自 身的权力行为进行挑战。 正当法律程序原则最早出现在英国，它的出现也不是偶然的，在英国的历史传 统中蕴含着一些推动其发展的因素。英国普通法的形成过程中诉讼程序就起了不可 忽视的作用。随着神权与王权的分离，王权又和贵族、佃主等层层分割权利和义务， 形成契约社会，各个群体的自由和权利在某种程度上得到发展；领主法院和皇家法 院互相牵制，随着令状制度的发展，皇家法院司法管辖权的扩大，令状典型案件的 增加，使得皇家法院对诉讼程序极端重视。由于令状的不同，每种令状都有相应的 既定程序，如“确定应采取的一系列步骤，处理某种附带民事诉讼的方式，当事人 委托代理人的各种可能性，证据的接受条件以及提出方法，判决执行的方法。在某 种程序中应用某些词来称呼原告和被告，同样这些词用在另一种程序中可能要导致 败诉这种制度也适用于特种案件之诉，它们的审判根据某某命令状所规定 的被认为是最合适的程序进行，由此看来，不同的令状会有其不同的诉讼 程序，诉讼结果也不相同，皇家法院的诉讼程序会随着诉讼进行的方式而改变，这 就是“程序先于实体”最原始的成因。这同时充分说明普通法的形成过程也就是不 同诉讼程序发展的过程，即普通法适用于英国的法律基本上是关于诉讼程序的法 律。除了令状制度，构成正当法律程序原则内容的还有陪审制度、对抗制度、辩护 制度等。 虽然在英国是以普通法对程序的重视为背景从而产生正当法律程序原则的，但 是它产生最直接的原因是英国王室权力扩张和滥用与贵族们限制和反对王权之间 法 勒内达维德当代主要法律体系 m 漆竹生译上海，上海译文出版社，1 9 8 4 年，第2 9 9 页。 3 宪政建设中的正当法律程序原则 的斗争的结果。 八百年来，英国国王与诸侯贵族们的关系是：国王把土地以采邑的形式分赐给 贵族，贵族向国王提供劳役和赋税；国王策划战争，贵族提供人和钱，进行大战和 征收重税前国王必须和贵族商量。1 3 世纪初，英格兰国王约翰在对法兰西的长期征 战中失利，1 2 0 4 年输掉在法兰西西北部的土地诺曼底和安茹。为夺回这两块土地， 英王要和法王菲利普二世决战，为此征兵征税，使诸侯贵族的负担加重。1 2 1 5 年贵 族起兵占领伦敦，和英王谈判，6 月1 5 日，在离温莎城堡不远的兰尼米德，双方达 成协议，即大宪章。这份法律文件确认贵族、僧侣等人根据习惯法所享有的若 干特权，并对王权作出相应的限制，如规定国王不得任意征税或非法拘捕人民，如 第3 9 条规定：“除经同类人的合法判决或者根据国家的法律，不能对任何自由民加 以拘捕或监禁，剥夺其权利或财产，放逐或流放，以任何方式剥夺身份；也不能对 其诉诸武力，或者指使别人这样做。”这意味着专制王权受到一定程度的约束。许 多人认为它是“英国自由的奠基石”，是英国第一部“宪法”。1 7 世纪资产阶级为了 适应反封建的要求，赋予了它新的解释，成为资产阶级法治的主要依据。 虽然有学者认为，大宪章中所说的“非经国家的法律判决”仅指刑事诉讼 必须采取正式的起诉方式，包含了要求同级别的贵族组或陪审团予以审判等权利主 张，这些主张能否构成“正当法律程序原则 的渊源，还值得推敲。但是大宪章 第3 9 条的确立是对王权斗争的结果，为资产阶级建立君主立宪制度的过程，把国 王的权力置于法律之下提供了先例。即使它的适用范围有限，保护的主体仅限于自 由民，不适用于平民和奴隶，但针对权力的斗争以此为开端不断发展下去，权利保 护的范围也由自由民扩张到其他阶级和个人。 真正的正当法律程序一词出现在1 3 5 4 年英王爱德华三世颁布的伦敦威斯敏 斯自由法中，根据该法第三章第2 8 条的规定：“任何人非经正当法律程序之审判， 不问该人阶层与社会地位如何，皆不得将其驱逐出国，或强迫其离开所居住之采邑， 亦不得予以逮捕、拘禁或取消继承权，或剥夺其生命。”和大宪章相比较，自 由法所保护的权利主体已经从“自由民扩大到不问阶层和地位的“任何人 。 究其原因，与英国当初经济发展状况是分不开的。随着商业经济的发展，封建制度 逐渐衰退，新贵族出现，在国会中占有一定的席位，因此制定出来的自由法一 定程度上体现了以商人为代表的中间阶级的利益。而自由法明确规定了正当法 樊崇义，史立梅，张中，朱拥政正当法律程序研究以刑事诉讼程序为视角 m 北京；中国人民公安 大学出版社，2 0 0 5 年，第1 0 页。 4 第一章正当法律程序原则的渊源及发展 律程序原则，这是具有初步意义上的正当法律程序，即这种程序要求，在采取司法 活动中应当遵循法定的方法和手段。 1 1 2 正当法律程序原则在英国的发展 大宪章和自由法虽然对英王的权力进行了限制，但是英王要保持权力 与英国人民限制权力之间的斗争并未结束。到1 6 世纪时期，国会与查理一世国王 之间发生了激烈的冲突，国会反对增加赋税，国王坚持使用权力未经国会批准增加 收入支持战争的需要。国家实施战争法，规定任何反对国王命令的人都无需经过起 诉而直接被监禁，他们没有机会获得普通法意义上的审判，也没有保释的机会。查 理国王利用他的特殊法院来关押他的对抗者，这些法院负责处理违反公共秩序的案 件，和普通法不同，没有陪审团负责起诉和审判，证人秘密作证，被告人被剥夺权 利，甚至不知其触犯的罪名而被施以酷刑，即使这样，查理国王的财政需要也无法 得到满足。1 6 2 8 年，查理国王召集国会以支持他增加税收，在爱德华柯克的倡导 下，国会利用这个机会要求其接受新的权利保障条款，即权利请愿书。 权利请愿书全文共8 条，在第三条对正当法律程序原则进行了再一次的重 申：“大宪章宣布并且规定了非经同类人的合法判决或者根据国家的法律，不能 对任何自由民加以拘捕或监禁，剥夺其权利或财产，放逐或流放，以任何方法剥夺 其身份，也不能对其诉诸武力，或者指使别人这样作。在国王爱德华三世时期，在 尊重国会的权威下还宣布并且规定了任何人未经正当法律程序原则不得将其驱逐 出国，或强迫其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁或取消其继承权，或剥 夺其生命，不论其阶层和社会地位如何。” 1 6 7 9 年，英国制定了人身保护法，人身保护法在内容上并没有扩大公民 的基本权利和自由，但是在程序上进一步完善了羁押的司法审查和司法救济制度， 从而有效地制约了非法逮捕和拘禁的发生。人身保护法全文2 0 条，主要内容是 对被拘禁者申请“人身保护令”有关事宜的规定。因此说，虽然人身保护法没 有规定任何实体性权利，但它所规定的对逮捕和羁押的司法审查和司法救济程序更 加丰富了“正当法律程序”的内涵，并且“人身保护令”是英国正当法律程序原则 个不可或缺的内容，是人权保障的基石。另一个重要的英国宪法性文件是1 6 8 9 年的权利法案，权利法案不仅规定了未经国会批准，国王不得实施或中止法 律，不得征收和支配税款等，还规定了有关正当法律程序原则的一系列内容，如公 r o n a l db a n a s z a k ，e d f a i rt r i a lr i g h t so ft h ead o c u m e n t a r yh i s t o r y ，g r e e n w o o dp r e s s2 0 0 2 ，p 4 - 5 转引自樊崇义，史立梅，张中，朱拥政正当法律程序研究一以刑事诉讼程序为视角 m 北京，中国人民公安 大学出版社，2 0 0 5 年，第1 2 页。 5 宪政建设中的正当法律程序原则 正地确定陪审团名单以及在定罪以前不得处以任何人罚金或者没收任何人的财产 等。 从1 2 1 5 年的大宪章到1 6 8 9 年的权利法案这一系列宪法性文件的出台， 无不体现英国人民和王权斗争的胜利果实，而在此斗争中，正当法律程序原则可以 说是斗争的武器，并且在斗争过程中丰富了其内涵，奠定了英国宪政的根基。而在 隔海相望的北美大陆，正当法律程序原则不仅在此生根发芽，而且得到了更前所未 有的丰富和发展。 1 2 正当法律程序在美国的发展 由于移民至北美大陆的西欧人多是为了躲避战火和宗教迫害，因此也就决定了 这些移民具有崇尚个人自由，追求人身、财产安全的天然倾向。独立战争爆发前， 被告人的权利保障是殖民地人民关注的一个核心，而且殖民地时期有关正当法律程 序概念的内涵其丰富性远远超过了同时期的英国。独立战争时期，1 7 8 0 年马萨诸 塞权利宣言中写到：未经同类人判决或者根据国家的法律，不能剥夺任何人的自 由、财产和生命，这一正当法律程序原则再次被重申。 在美国独立战争结束后，1 7 8 7 年制定的联邦宪法主要确定了立法、行政、 和司法三权分立与制衡的政府结构，对公民的权利没有提起，原因有- -一是当时 情况需要一个中央集权的政府，二是对公民权利保护应该在各个州政府。1 7 8 9 年国 会通过联邦宪法时，补充了宪法第一条到第十条修正案。在第五条修正案中规定： “无论任何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不经正当法律程序，不得剥夺生 命、自由和财产。”当时的权利法案规定的公民基本权利和自由只能在联邦范 围内适用，而不适用各州，被告人的上述权利保障也只能在联邦司法系统中适用： 。 而在各州的宪法和刑事司法中，权利法案所规定的这些权利不一定能得到保障。 南北战争结束后，奴隶制在美国终结了。1 8 6 6 年，国会通过了公民权利法案， 宣布所有出生在美国且不属于其他国家的人，除不纳税的印第安人之外，都是美国 公民，不论种族或肤色，不论以前是否是奴隶，在人身和财产方面都享有和白人同 等的受法律和程序保护的权利。但是该法案却遭到了当时的总统安德鲁约翰逊的 否决，认为其侵犯了各州的利益。为了解决这一法案的合宪性，国会在两周之内提 出了宪法第十四修正案，1 8 6 8 年第十四修正案经过修改后获得批准生效。第十四修 正案明确地规定了正当法律程序原则在各州的适用，并成为联邦最高法院审查各州 立法的一项实体标准，它的通过是正当法律程序约束州政府的权力、保障公民权利 6 第一章正当法律程序原则的渊源及发展 的里程碑。 美国正当法律程序的发展与汉密尔顿建立有限政府的主张是一致的，实际上也 是自然法思想在美国法律中的流露，“所谓限权思想系指为立法机关规定一定限制 的宪法。如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有溯及力的法律 等等。”正当法律程序所限制的对象是政府行为而不是个人的私人行为，保障的是 自然人和法人，所保障的内容包括生命权、自由和财产权。权利法案中规定的 生命、自由和财产是一个包容性很强的概念，一旦利益受到国家行为的影响，正当 的程序就必须予以考虑。 从程序性正当法律程序来讲，究竟何谓之正当法律程序的“正当性 ，这是一 个挑战性的问题。“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重 要的问题。而判断标准的确立，也成了对法院的重大挑战。” 从美国最高法院的判 例来看，法律程序正当性的标准没有固定或唯一的学说或模式。美国各法院历来都 特别尊重制宪者的意图，把确定和尊重制宪者的意图作为宪法解释的首要原则。因 此在涉及到保护诸如生命、自由和财产这类基本权利的正当法律程序条款的解释 时，法院一般会对其含义作出扩充解释。但由于社会是不断变化发展的，根据制定 宪章的意图一成不变地来理解正当法律程序有刻舟求剑之嫌，由于美国宪法中的正 当法律程序条款来源子英国的普通法与成文法，“我们必须记住，自然法是权利 法案的理论依据。”所以依据英国普通法中的自然法观念来解释，也是美国法院 在1 9 世纪对正当法律程序之正当性的理解。进入2 0 世纪以后，自然法思想在美国 衰落，立法、司法和行政程序中正当的法律程序必须具备最基本的要素，但这一最 低限度的要求是什么，在美国司法界也众说纷纭。美国在2 0 世纪初，社会法学发 展迅速，一些社会法学家代表人物如霍姆斯、庞德和卡多佐认为宪法解释应以法律 社会学为正统依据，法院和法官在对法律程序正当与否的判断过程中，需要同时衡 量政府利益、私人利益的重要性以及程序本身的有效性这三个因素，以确定正当程 序要求什么样的程序保障。法院在判决过程中不再过分注重法律程序的形式正义， 而是寻求公正和社会效果之间的平衡。但是这样的判决缺乏专门的司法技术，判决 结果避免不了太多的任意性。 美 汉密尔顿，杰伊，麦迪逊联邦党人文集程逢如等译北京，商务印书馆，1 9 8 0 年，第4 6 6 页。 叶俊荣美国最高法院与正当法律程序：双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨载焦兴恺主编美国最高法 院重要判例之研究：一九九零一一九九二中央研究院欧荚研究所出版社，1 9 9 5 年，第6 9 页。 美 詹姆斯安修美国宪法判例与解释 m 黎建飞译北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第4 2 页。 m a t h e w sv e l d r i d g e ，4 2 4 u s 3 1 9 ( 1 9 7 6 ) 转引自徐亚文程序正义论 m 济南，山东人民出版社，2 0 0 4 年，。 第7 3 页。 7 宪政建设中的正当法律程序原则 实质上的正当法律程序是要求联邦和州议会所制定的法律必须符合公平与正 义，政府的行政行为受到必要的限制。如果政府制定的法律法规、实施的行政行为 在剥夺公民个人的生命、自由或者财产时不符合公平与正义的标准，那法院将宣告 这个法律或行为无效。1 9 0 5 年联邦最高法院判决的洛克纳诉纽约州案是美国实质性 正当法律程序发展的巅峰，该案以5 比4 票废除了禁止雇主雇用面包房工人每天劳 作超过1 0 小时和每周超过6 0 小时的纽约州法。佩卡姆( r u f u sw p e c k h a m ) 大法官 在代表最高法院作出裁决时指出，该州法严重干预了正当法律程序条款所维护的契 约自由。该案在美国宪法史上具有里程碑的意义，洛克纳主义或洛克纳式的实质性 正当法律程序在1 9 3 7 年前成为法院占主导地位的司法审查方式。通过对“正当法 律程序”的解释行使司法审查权，使美国联邦最高法院成为实际上的“第三议院” 或“法官的政府”。随着美国政府加强对经济的干预，支配经济领域的自由主义、 支配司法领域的法律达尔文主义和法院奉行的严格的司法审查受到挑战，联邦最 高法院开始放弃司法审查，尊重立法机关的做法，尤其是1 9 3 3 年一1 9 3 7 年的罗斯 福新政时期，实质性正当法律程序开始衰落。但在保障公民人身权利领域，实质性 正当法律程序条款仍然充满活力。1 9 7 3 年最高法院审理的罗伊诉韦德案中，罗伊认 为，作为孕妇，她有权决定中止妊娠，德科萨斯州刑法剥夺了她的选择权，因而违 反了宪法。联邦最高法院否决了德州立法，从而使实质性正当法律程序介入到了保 护公民生命权、隐私权领域。时至今日，罗伊判例在美国还是有广泛的对立。 在美国宪法第十四修正案被通过的此后的一百多年间，虽然联邦最高法院内部 对第十四修正案的正当法律程序原则条款所包含的权利内容产生的争议一直没有 停止，但是正当法律程序原则无论在程序层面还是实质层面都得到充分的发展，它 不仅仅是停留在宪法表面的空洞的、抽象的原则体系，而是成为一套有关刑事司法 程序规则与证据规则并且具有可操作性的制度体系，正是这种健全、完善的制度体 系，使得正当法律程序原则具有了前所未有的魅力，从英美国家走向世界。 美 伯纳德施瓦茨美国法律史 m 王军等译北京，中国政法大学出版社，1 9 9 0 年，第1 7 8 页。 法律达尔文主义是指引用达尔文“适者生存”的观点，将一切法律制度和观点都建立在契约自由理论基础至 上的一种法律理论。 8 第二章正当法律程序的理论基础及价值分析 第二章正当法律程序的理论基础及价值分析 2 1 正当法律程序之正当性 正当法律程序产生一百多年来能够经久不衰，是因为它的存在和发展依赖于一 定的理论基础，若没有这些理论的支撑，它或许会成为昙花一现的历史名词。 正当法律程序原则的正当性来源于英美国家以自由为核心的自然正义观，在1 6 世纪以前的英国，“自然正义”与“自然法”“上帝之法”是一致的，英国人将其视 为不证自明、毋庸置疑的道德原则。在西方法律史上，正义观念往往是同自然法概 念联系在一起的。自然正义首先被当作衡量法律内容正当性的标准，如“一个人不 能够成为自己案件的法官 ，“必须承认具有溯及力的法律不当，否则，法律必然丧 失公正。当自然正义与法律规则的具体运用联系在一起时，自然正义就与实体公 正相对应，指的是形式公正，也就是对于一个公正的实体规则，要做到类似案件相 同对待，不同案件区别对待，否则会导致不公正。形式( f o r m a l ) 不仅要公正，本 身的程序( p r o c e d u r e ) 也要正义，形式公正不等同于程序公正，仅仅在法庭上陈述 意见并不就是程序正义，依法审判容易，公平审判难。 在罗马历史早期，西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人 类精神取向。”在古希腊时期，哲学家亚里士多德提出不正义这一术语，被认为既 适用于违反法律的人，也适用于由于占有了比他应得的东西多的人，亦即不公平的 人。因而很明显，奉公守法的人和公平的人都是正义的。西方哲学家亚里士多德、 圣托马斯阿奎那等哲学家虽然从不同角度出发阐述正义观，但对自然法观点的 认同却是一致的，阿奎那认为自然法是人类普遍的和根深蒂固的品性，是强加在立 法者权力之上的一整套现实的障碍。尽管法学家与哲学家对自然法和正义之间的联 系存在分歧，但是对自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的这一观点是一致 的。 因此博登海默在法理学一法律哲学与法律方法一书中指出：自然法乃是 一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准构成 的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了 被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在 一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。博登海默还认为，正义的最高层是有 一个更完美的和更理想的秩序蓝图规划构成的，而这一规划是一个国家的实在法所 9 宪政建设中的正当法律程序原则 无力实现的。 对正义最系统的探讨要属罗尔斯的正义论。罗尔斯的正义理论在平衡自由与平 等、个人利益与社会利益的关系问题上进行了颇有见地的论述，他提出正义的两个 原则：第一个正义原则是平等自由原则，即每个人对于所有人所拥有的最广泛平等 的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个正义原则是差 别原则和社会的公正平等原则，即社会和经济的不平等应这样安排，使他们( 1 ) 在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；( 2 ) 依系于在 社会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。罗尔斯的正义理论存在着两个优 先规则：首先，在正义的两个原则之间，正义的第一原则即平等自由原则具有优先 性，也就是说在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，有正义所保障 的权利决不受制于政治的交易和社会利益的权衡；其次，在第二个正义原则的两个 原则之间，机会的公正平等原则具有优先性。通过分析罗尔斯正义理论的逻辑可以 得出：自由是每个人都享有的基本权利，在这个层面上，每个人都是平等的，也就 是自由与平等相比，自由优先；平等还有另外一个要求，即机会公平平等；只有在 为实现最少受益者的最大利益时，才能有不平等。圆因此在平等与差别之间，平等 优先。罗尔斯的正义理论在价值标准上突破了以往理论的单一性，缓和了自由与平 等的关系。 正义所蕴含的价值追求在不同国家、一个国家的不同时期也是不同的。英美国 家认为自由优于其他价值，欧洲大陆其他国家则倾向于安全，而平等观念则成为现 代国家的共识。正如美国学者博登海默所言：“正义有着一张普罗修斯似的脸，变 幻无常，随时可呈现不同形状并极不相同的面貌。”但正当法律程序最低限度的程 序正当性在于自然正义的基本要求：裁决者无偏见和当事人的知情。按照美国法官 范德利先生( j u d g ef r i e n d l y ) 的看法，决定法律程序正当性的基本因素至少应该包 括十个方面，1 、公正的裁决机关；2 、对所拟采取的行动作预先的告知，并提供论 理基础；3 、有陈述意见表示系争行动不该采行的机会；4 、提出证据及要求传唤证 人的权利；5 、知悉不利证据的权利；6 、交叉询问相对证人的权利；7 、裁决应完 全按照所呈现的证据作出；8 、延聘律师的权利；9 、裁决机关对呈现的证据做成书 面记录。l o 、裁决机关利用书面的形式叙明事实与理由，作成裁决。 无论如何，正是由于有了这些正义理论的支撑，有了这些哲学家、法学家对这 美 e 博登海默法理学：法哲学及其方法 m 邓正来译北京，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年，第2 9 7 页。 美 约翰罗尔斯正义论 m 何怀宏，何包钢，廖申白译北京，中国社会科学出版社，1 9 8 8 年，第6 0 - - 1 1 4 页。 l o 第二章正当法律程序的理论基础及价值分析 一理论的传承和发展，正当法律程序原则才具有了这种绵延数百年而不息的生命 力。 2 2 正当法律程序之程序性 为什么正当法律程序原则将“程序”作为保障公民权利的手段，则需要从英美 的程序理论中找到答案。英国最古老的自然正义理论认为，正义必须通过公正的程 序得到实现，“正义不但要得到实现，而且必须以看得见的方式来实现。”“自然正 义 有两条原则，都是针对程序提出来的。第一条原则也就是最基本的原则是“任 何人都不能担任自己案件的法官”，第二条原则是，无论是在司法还是准司法活动 中，“未被倾听 ，一个人不得定罪领刑。而且还存在第三条原则，那就是无论在司 法还是准司法活动中，当事人有权知道决定的理由。在政府文件中，详细说明采纳 或拒绝的理由，是利益牵涉其中的团体的正当要求。 虽然自然正义理论一直被学者视为正当法律程序原则的思想源头，但是从自然 正义原则理论本身并没有为程序的重要性提供一个合理的论证。美国在2 0 世纪7 0 年代开始兴起的“程序热”是正当法律程序革命的产物。这一场关于“正当法律程 序”革命的运动引起了美国法律原则和法律观念的更新，对法学界的程序研究产生 重大的影响，学者们不再局限于讨论是否有权请律师辩护这样简单的问题，而是开 始研究在民事诉讼程序、刑事诉讼程序、行政诉讼程序背后所蕴含的法哲学思想， 进一步推动了法律程序研究的进步。 边沁英国近代史上较早系统研究法律程序的学者，他认为，程序法的目的是产 生精确的结论，精确的结论意味着法律对案件的事实给予正确的适用，在适用过程 中实现了隐藏在实体法中的社会价值。具体而言，“程序法的唯一目的，则为最大 限度地实现实体法。”而“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社 会成员的幸福。 “程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性除非实体法能 够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”，因此，“实体法首先应 该被制定出来，否则程序法将毫无意义。”在边沁的理论中，程序只能是工具，程 序法只能是“附属的法”，它本身不具有独立的价值。边沁的功利主义程序理论揭 示了程序在保障实体法目标得以实现方面的工具性价值，为人们正确评价程序法提 供了一项重要的价值标准和实现价值的主要途径， 他将程序、结果、价值联系起 来，开创性地探讨了程序法的目的，无疑推动了程序法的研究。但是，边沁的程序 徐亚文程序正义论 m 济南，山东人民出版社，2 0 0 4 年，第1 4 1 页。 徐亚文程序正义论 蜘济南，山东人民出版社，2 0 0 4 年，第1 4 1 页。 1 1 宪政建设中的正当法律程序原则 工具主义理论无法解释为什么尤其是在刑事审判中人们不抛弃自然正义和正当法 律程序原则而适用那些更容易得出正确判决的程序呢? 美国学者波斯纳和德沃金分别从经济成本分析和道德成本分析方面阐述了程 序工具主义理论。将效益引入法律程序的价值分析，这是“正当法律程序的革命” 时期美国法学界的贡献之一。波斯纳教授在1 9 7 3 年发表的法律程序和司法审判 的经济分析奠定了经济分析法学的基本框架。他为研究正当法律程序提