（诉讼法学专业论文）公益诉讼初探——以民事诉讼原理为框架.pdf

公益诉讼初探 以民事诉讼原理为框架 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 学习期限： 作者姓名： 指导教师： 近坠洼兰 垦蔓监坠洼堂 三生 塞垂趁 整塞送副熬援 公益诉讼是一种为维护公共利益而提起的诉讼。这种诉讼作为一种新型的诉 讼形式，最早见于罗马法中，但真正运用到实践中却是2 0 世纪中期的美国，随 着社会现代化的脚步而逐步渗透到世界其他国家和地区。为了维护公共利益，法 治法定国家和地区普遍确立了与其历史传统、文化背景、社会制度相契合的公益 诉讼制度。近年来，我国社会上也不断出现为维护公共利益而启动的诉讼。然而， 在我国至今尚且没有公益诉讼的立法。保护公共利益的诉讼行为往往因于法无据 而纷纷落败。致使在公共利益保护的维度上形成了一个法律的空白和制度缺口。 随着社会各方的发展，我国法治建设进程的加快，人民法律意识的增强，建立通 过诉讼对公共利益进行保护制度的必要性日益明显。世界各国在维护公共利益方 面，形成了各具特色的诉讼制度与模式，通过分析与比较这制度的共性与差异、 优点与不足，对于建构我国的公益诉讼制度不无裨益。 本文主要用于了法理逻辑分析、比较法分析、历史分析、辩证分析等研究方 法展开论证。全文在结构和内容上主要包括以下七个部分。 导言。简单描述了公益诉讼产生的背景以及我国公共利益缺乏相关救济备受 侵害之现状。引出要加强公益诉讼理论的研究，解决实践中公共利益失落问题的 必要性。 第一章，公益诉讼的初步言说。本章从三个方面对公益诉讼的基本问题进行 了梳理：首先，对公益诉讼的概念、特征进行了分析，从而对公益诉讼有一个宏 观性的认知：其次，对公益诉讼的类型进行了分析，从而对于公益诉讼的适用范 围有个清楚的了解；最后，通过比较分析对公益诉讼的模式进行归纳与总结，从 而对公益诉讼在世界各地的应用形式获得了清晰的把握。 第二章，公益诉讼的历史谱系。本章简略回顾了公益诉讼产生与生长在西方 诸国的历史过程。既有史事资料的叙述，又有作者自身对史料的评论与解析。 第三章，公益诉讼的比较法考察。本章重点阐释了公益诉讼在世界各地立法 与实践的现实状态。通过分析与比较两大法系对待公益诉讼的方式、方法与态度， 作者从中获得不少启迪和心得，从而为我国建构公益诉讼制度树立制度、经验与 技术的参照。 第四章，公益诉讼的法理视角。本章是作者运用民事诉讼基本原理分析公益 诉讼问题的篇章。作者认为，民事诉讼基本原理是解决公益诉讼理论的基石，只 有结合这些原理，才能解决公益诉讼理论上无所适从的困境。 第五章，建构我国公益诉讼制度的思考。本章详细阐述了我国公共利益保护 的现状、公共利益失落的原因，并对解决公益诉讼难题提出了自己的整体思路与 具体构想。 第六章，结语。 o n p u b l i cl a wl i t i g a t i o n ( a b s t r a c to fp a p e ro fl l m ) m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w s u b m a j o r ：c i v i lp r o c e d u r e l a w a u t h o r ：l i a n gy u c h a o t u t o r ：j i a n gj i y u eh o n gd o n g y i n g t h ep u b l i cl a wl i t i g a t i o na i m st o p r o t e c t t h e i n t e r e s t so ft h ep u b l i c a saf o r mo fl i t i g a t i o n ，i t o r i g i n a t e di na n c i e n tr o m e w h i l ei tr e a l l yc a m ei n t o f o r c ei na m e r i c ai nt h em i d d l eo f2 0 t “c e n t u r y a sa r e s u l to ft h em o d e r n i z a t i o n ，i tw a se s t a b l i s h e dw i d e l y i nw e s t e r nc o u n t r i e si no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t s o ft h en a t i o no rt h ep u b l i c i nr e c e n ty e a r s ，t h i sk i n d o fs u i tw a sn o tu n c o m m o ni nt h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a s i n c et h el e g a ls y s t e mi ss t i l li n c o m p l e t en o w , t h ep u b l i cl a w l i t i g a t i o na l w a y sc a m et oa b a de n d w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y a n dt h e i n c r e a s e o ft h er e a l i z a t i o no fh u m a nr i g h t s ，i t s i m p e r a t i v et oe s t a b l i s hp u b l i cl a wl i t i g a t i o ns y s t e mi n c h i n a i nt h e p a p e r ，s o m em e t h o d o l o g i e s ，l i k e ju r i s p r u d e n tl o g i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， h i s t o r i c a la n a l y s i sa n dd i a l e c t i ca n a l y s i sa r eu s e dt o e x p r e s st h ea u t h o r si d e a s t h ep a p e rc o n s i s t so ft h e f o l l o w i n gs e v e np a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rb r i e f l yd e s c r i b e st h eb a c k g r o u n d k n o w l e d g eo f t h ep u b h cl a wl i t i g a t i o na n di t sp r e s e n ts i t u a t i o ni n c h i n a t h es e c o n dp a r ti sa b o u tb a s i ct h e o r i e so fp u b l i c l a wl i t i g a t i o n ，w h i c hh a st h r e ec h a p t e r s f i r s t l y , t h e c o n c e p t o f p u b l i c l a w l i t i g a t i o n a n di t sm a i n c h a r a c t e r sa r e i n t r o d u c e d ， s oa st o g i v e a m a c r o s c o p i c a lp i c t u r e s e c o n d l y , s c o p eo fp u b l i cl a w l i t i g a t i o ni sa n a l y z e d t h i r d l y , t h em o d eo fp u b l i c l a wi sc o m p a r a t i v e l ya n a l y z e d ，w h i c ha i m st og i v ea g e n e r a li m p r e s s i o n o fi t s a p p l i c a t i o n a l lo v e rt h e w o r l d t h et h i r dp a r td e a l sw i t hh i s t o r yo fp u b l i cl a w l i t i g a t i o n ，w h i c ha i m st of i n do r i g i na n dd e v e l o p m e n t i nt h ep a s t a n di nt h i s p a r t ，t h ea u t h o rs h o w sa d i f f e r e n ta t t i t u d et o w a r d st h e h i s t o r y a n d u n d e r s t a n d i n go ft h er e c o r do f t h ep a s t 4 t h ef o r t hp a r ti sa b o u tt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so f t h e r u l e s ，s y s t e m a n dr e a l p r a c t i c e o fp u b l i cl a w l i f i g a t i o n i nt h ew e s t e r nc o u n t r i e sa n d r e g i o n s t h r o u g ht h ec o m p a r i s o n ，a n a l y s i sa n di n d u c t i o n ，t h e a u t h o rh o p e st of i n dg e n e r a lp r a c t i c ea sw e l li d e a si n t h ep r o c e s s t h ef i f t h p a r ti s a b o u tt h et h e o r e t i c a la n a l y s i s w i t ht h ei n s t r u m e n to ft h eb a s i ct h e o r i e s o fc i v i l p r o c e d u r e ，t h r o u g hw h i c ht h ea u t h o rw i s h e st of i n da w a yt oc o p ew i t ht h et h e o r y sa b s e n c eo fp u b l i cl a w l i t i g a t i o n 7 t h es i x t hp a r ti st h ec o n s i d e r a t i o no fe s t a b l i s h i n g p u b l i cl a wl i t i g a t i o ni nc h i n a t h i sp a r ts t a t e sd e a l s w i t ht h ep r e s e n ts i t u a t i o no fp u b i cl a wl i t i g a t i o ni n c h i n aa n dt h er e a s o nt h a tt h ep u b l i ci n t e r e s t sw e r e n o tw e l lp r o t e c t e d i nr e s p o n s et ot h i sp r o b l e m ，t h e a u t h o rg i v e si t ss u g g e s t i o n so nt h i sp o i n t t h el a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n 公益诉讼初探 以民事诉讼原理为框架 过去的历史表明，将正义运送到每个人的家门口的益处是显而易见的，然而， 如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚了。 约翰杰伊 导言：失落的公共利益? 传统意义上的民事诉讼，仅仅是一种围绕私人利益和权利而展开的纠纷解决 机制。在相当长的一段历史时期内，人们对民事诉讼的理解通常仅停在这样一个 认知水准上，即民事诉讼旨在解决平等的私人主体之间的纠纷，是保护私人合法 权益的主要手段和重要方法。一方面，它强调民事诉讼必须是解决私人个体之间 的争执，将民事诉讼限定于平等的主体之间，另一方面，它强调当事人同案件事 实的直接相关性，对起诉者施加了较为严格的要求和条件。因此，民事诉讼常常 也被称为私益诉讼。至于对国家利益以及公共利益的保护由于与民事诉讼的性 质、目的和任务相去甚远，则通常被排斥于民事诉讼的管辖与调整的范围之外。 这种狭隘的诉讼观，固然能够反映并突出了民事诉讼独特的调整对象、调整方法 及其调整功能，但是，却对无论是关于民事诉讼所应具备功能的认识，还是有关 民事诉讼制度的具体设计和建构，都产生了不可忽视的消极影响。 2 0 世纪以来，随着社会经济发展变化，社会上涌现出大量的新型纠纷。这 些案件突破了狭隘的民事诉讼规制的樊篱，超越了传统民事诉讼的羁绊，徜徉于 民事诉讼与其他法律的边缘或者整体法律制度的空白地带。这样的行为通常在一 些方面，一定程度上危害了国家或者社会的利益，但是，却又不至于达致立法确 定的刑法及刑事诉讼法调控的势力范围。众所周知，法学领域内泾渭分明的专业 分工和权力限定，使得只有一些比较严重的危及国家利益和公共利益的行为，才 能被直接被纳入刑法和刑事诉讼加以处理的轨道之内。对于一部分危害国家利益 和公共利益的行为，由于其社会危害相对较小、情节显著轻微而没有上升到刑法 和刑事诉讼的高度予以调整与规制，则因此而游离于法律的调整与规范的轨道之 外。这些行为从性质上看，已经不属于严格意义上的私人之间的纠纷，所以，其 受害者无法得到传统意义上民事实体法和程序法的庇护，又因为没有触犯已有的 刑事实体法，所以，其始作俑者不会受到刑事实体法和程序法的追究和制裁。这 些行为或者游离于法律部门条块分割的缝隙之间，或者逍遥于法律的调控范围之 外。而受到侵害的受害者以及备受沦落的国家和社会公共利益，都静静地躲在不 知名的一隅，孤单地呜咽着。 新型纠纷突破了传统私人利益纠葛的界限，侵犯了一定范围内的国家或者社 会的利益，由此而提出的诉讼具有公共利益诉讼的性质，通常被冠以公益诉讼。 就国内而言，公益诉讼业己成为当下法学界研究的热点问题之一，有关探讨公益 诉讼问题的文章屡有问世，但笔者以为，不少论著对公益诉讼认识不清，存在一 定程度误读之缺陷，以至于公益诉讼之研究相当混乱。大家都异口同声地在说一 个事物，但是，大家说的却不是同一个事物。相关的理论探讨依然停留在个案分 析与论争的层面，缺乏对公益诉讼进行全面与深层次的理论研究。因此，有必要 对公益诉讼作一番彻底的梳理，正本清源，消除误解，统一认识。同时，我们必 须意识到，公益诉讼不是一个简单的语词或者现象，而是一个相当复杂的制度、 理论与实践问题。在这方面，西方法治国家走在我国的前列，为我们留下了不 少可资借鉴的宝贵经验。他山之石，可以攻玉。公益诉讼在西方社会的诞生和发 展绝非偶然，而是在西方特定的时期和社会背景下，相关理论及其实践经过若干 世纪的沉淀和积累的结果。而我国欲建立与之相似的乃至符合我国国情的公益诉 讼制度，缺乏对西方公益诉讼产生的社会背景及其赖以生存的理念进行一番考察 和分析是断然不行的。 以此为出发点，必须深刻分析与探究公益诉讼在西方社会中的产生、演进与 实践的真切状况。有资料显示，公益诉讼虽然发端于罗马法时期，但其被激活以 至真正被人们所运用而活跃于社会生活之中，却始于近现代西方资本主义社会。 这是因为，近代以后，资本主义经济的蓬勃发展，现代化进程的冲击了传统的社 会关系，公共性、集团性侵权损害了大量受害者的合法权益，而依据传统立法制 度和司法体制则无法给以充分保护。社会经济的变革导致立法的转变，面对现实， 无论大陆法系国家抑或英美法系国家不约而同采取措施刨制了一系列保护公共 性利益的法律、法规，放松了启动公益诉讼的条件。 反过来看我国，随着社会经济的蓬勃发展，公益性纠纷日益增多已是不争之 事实。然而，现行法律的失范却无以给予有效之救济。社会发展的现实呼吁立法 必须及时补位，建立公益诉讼制度。然而，对公共利益的救济并不是一个单纯的 立法制度、立法技术的问题，同时也是一个重大的司法实践问题，除了新的法律 制度的确立以及发展变革之外，当前僵化的、机械的的司法理念与司法机制的更 新与转换也必须适时跟进，否则，通过立法机关建构的法律制度、规则只能停留 于纸面意义之上，对权利的保护恐怕也难免落于实处。尤其是在目前短期内，立 法上无法对法律制度与法律规则实现有效创新的情况下，司法机关的积极作为对 于公益纠纷的救济无疑更具有决定性作用。 第一章公益诉讼的初步言说 第一节公益诉讼概述 一、何谓公益 ( - - ) 利益的一般认识 界定公益之涵义，恐怕还必须从认识利益一词开始。然而，要真正想给利益 确定一个准确的概念也并非易事。有志于对此作出研究而对之进行探索的人员， 从不同的学科立场，不同的分析角度，给出了各自独到的定义。由此，关于利益 的解释，可谓林林总总，不一而足，令人眼花缭乱。按照我国辞源的解释， 利益即是指能满足人们物质或者精神需要的事物。1 应该说，这种释义把握了利 益的本质面貌，还是比较清晰而明确的。 在法学理论中，利益一词举足轻重。法律、正义总是与利益息息相关。所有 的法律，没有不为着社会上某种利益而生，离开利益，即不能有法的观念的存在。 辞源，商务印书馆1 9 8 8 年版，第18 8 页。 2 一种流行的观点认为，法律是作为一种分配制度而存在的。法律的主要职能之 一是分配利益和代价。法律判决，从本质上来说，是经济性的。它分配稀有的物 品和服务。3 亚里士多德在讨论正义时，他指出正义概念的核心是给以每个人其 所应得的东西。由此，他对矫正正义与分配正义做了界分。他认为分配正义 ( d i s t r i b u t i v ei u s t i c e ) 所主要关注的是如何在社会成员或群体成员之间进行权利、权 力、义务和责任配置的问题。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫 正正义( c o r r e c t i v ei u s f i c e ) 便开始发挥作用，因为在这种情形下，要求对过失作 出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，就成为势在必然了。4 亚氏所谓“应得的 东西”究竟是什么呢? 其本质上无非也就是利益。而矫正正义的形成是在分配正 义受到破坏之后，通过法院或者类似法院的机关，对利益重新进行调整和配置而 实现的，由此可见，所谓的矫正行为最终仍然要达致原本分配正义所要追求的目 的和效果。 ( 二) 公益的解读 公益诉讼的研究与实践方兴未艾。然而，何谓公益却未必是十分清楚的事了。 公益莫非就是公共利益的简称? 倘若如此，那么，何谓公共利益呢? 我国社会关 于利益的分类，流传最广的一种是将利益分为个人利益、集体利益和国家利益。 这种表述常见于官方会议、政治文献以及老百姓的日常话语中。但是，这种分类 却鲜见于立法机关制定的法律文献之中。我国法律倒是常常使用公共利益一词， 5 间或使用社会公共利益。6 至于两者的是否为同意替换或者存在一些差别，尚未 见有关方面的解释和说明。有人认为公共利益等同于社会公共利益。笔者倒倾向 于认为，在我国法律文献中，公共利益与社会公共利益( 有时候简称为社会利益) 并非同一个概念，二者之间还存在细微的差别。公共利益的位阶高于社会公共利 益，社会公共利益是公共利益的一种表现形态。这种细分的根据在于，其一，与 2 【日】美浓部达吉：法之本质，台湾商务印书馆1 9 9 3 年版，第3 7 页。 3 【美1 劳伦斯m 弗里德曼：法律制度从社会科学角度观察，李琼英、林欣译中国政法大学出版社 2 0 0 4 年版，第2 3 页。 4 ( 美 e - 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正米译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 6 5 页、2 6 7 页。 5 如宪法第1 0 条第3 款，刑法第2 0 条箝l 款、第2 1 条第1 敬，香港特别行政区基本法第篇4 8 条、第7 3 条。等等。 6 1 9 8 6 年民法通则第7 条、第5 5 条、第5 8 条、第1 5 0 条，台同法第7 条第5 2 爸、第1 2 7 条，民事诉讼 法第2 1 7 条第3 款、第2 6 0 条第2 款。行政诉讼法第4 4 条。等等。 4 社会公共利益相比较，不难看出，公共利益是一个更加抽象的概念，其主体是谁， 对象指向何处，从字面上都无法看出；其二，社会公共利益，顾名思义，限定了 概念的外延，即社会之公共利益，尽管社会的具体含义一词仍然需要进一步解说， 当不妨看作是对公共利益的一个初步限定。 除了公共利益、社会公共利益之外，我们常常也可见到关于国家利益之表述。 它们之间有何关系呢? 或者准确地说，公共利益与国家利益之间存在何种关系 呢? 有人认为，国家利益一词有两层含义：一是国际政治范畴中的国家利益，指 的是民族国家的利益，与之相对的概念是集团利益、国际利益或世界利益；二是 指国内政治意义上的国家利益，指的是政府利益或者政府代表的全国性利益。7 众 所周知，一国的法律是没有域外效力的，因此，在一国内部的法律体系或者法学 理论中，如果没有特别的说明或者限定，国家利益通常只具有上述定义中第二层 面上的含义。严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共利益，政府是 国家利益的代表。8 国家利益似乎更像是一个政治概念，透射出阶级、权力、命 令与服从等色彩。与政治国家相对应，还存在一个市民社会。特殊的私人利益关 系总和构成市民社会，普遍的公共利益总和构成政治国家。公共利益表现为社会 利益或国家利益。9 按照这种思路分析，社会利益( 社会公共利益) 与国家利益 都从属于公共利益，是公共利益的两种表现形态。需要说明的是，政治国家与市 民社会，仅仅是拟制的两种相对应的概念，而非反映了两种截然对立的组织形态 或者两组势不两立的利益集团。整体上看，二者之间保持着一种重叠交错、交融 共生的生存状态。同样的道理，也适用国家利益与社会利益( 社会公共利益) 。 一个触犯了国家利益的行为，同样也构成了对社会公共利益的侵害。反之亦然。 将公共利益等同于社会公共利益，无疑意味着是对公共利益的内涵和外延进 行了缩小与限制。这种限定在其他学科或领域的适用或许具有合理性，但却无益 于本文公益诉讼的生成与展开。原因在于，根据世界各国的立法与实践的现状来 看，在特定民事的领域内，法律赋予特定的国家机关( 例如最常见的检察机关) 代表国家启动公益诉讼。采用狭义的公共利益之概念则无法解释上述现象并对之 进行分析。旧如果采用广义的公共利益之概念，则既可以涵盖针对社会公共利益 7 阎学通：中国国家利益分析，天津人民出版社1 9 9 7 年版第4 页。 8 赵震江：法律社会学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 3 页。 9 赵震江：法律社会学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 3 页。 有学者就撰文认为公益诉蹬是指针对社会公共利益的诉讼，仅仅由团体和个人提起而检察机关提起 5 的公益诉讼，又能囊括由特定国家提起的保护国家利益的公益诉讼，既符合现实， 又适于理论分析。 综上所述，公益诉讼中的公益可以看作是指公共利益之缩写，具体来说包括 社会公共利益以及国家利益两个层面。然而，采用广义的公共利益之概念并不意 味着打着公益诉讼的旗号来重复研究私益诉讼。综观目前学界研究公益诉讼研究 之现状，不难发现，不少学者将公益作泛化理解，扩大了公益诉讼研究的范围， 将传统的诉讼可以调整的共同诉讼、多数人诉讼等也纳入囊中，不免有新瓶装旧 酒之嫌，自然是于事无补。笔者以为，鉴于学界对公益诉讼作扩大化研究的发展 走向，对公益诉讼之公益作上述诠释与限定是非常必要的。这样我们才能将目光 与精力聚集于真正与传统的私益诉讼存在重大差别的有关社会公共利益或者国 家利益的诉讼上来。 二、何谓公益诉讼 在法制发展的历史长河上，公益诉讼并不是一个新鲜物。据史料记载，公益 诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。在罗马法时期，程式诉讼可以分 为公益诉讼和私益诉讼两种形态。私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特 定人可以提起；公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外， 凡市民均可提起。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。意大利罗马法学家 彼德罗彭梵得指出：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉 讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害( 即使只是私人利益受损) 的人 或被公认较为适宜起诉的人具有优先权。”“ 罗马时期的法律以“诸法合一”、“民刑不分”为特征。公益诉讼也并没有具 体地按刑事、民事和行政公益诉讼等方面进行分类。而近代以来，诸法合一走向 诸法分立，诉讼法也分为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等部门。公益诉 讼由此可根据违反的法律部门的不同分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公 益诉讼。事实上，刑事公益诉讼即现代的刑事诉讼，所谓刑事公益诉讼这一称谓 的保护国家和社会利益的诉讼就被排斥在外。然而，该文随后的介绍中又不得不承认检察机关作为政府的 代表可以启动保护公益的诉讼。这无疑是显而易见一个的悖论。参见徐卉：关于公益诉讼的若干理论问题 中国社会科学院院报h t t p ：# w w w c a s sn e tc n w e b n e w f i l e 2 0 0 3 1 1 1 3 1 0 0 1 2h t m l ”用桁：罗马法原理( 下册) ， 商务印书馆1 9 9 6 年般，第8 8 6 页。 ” 意】彼德罗彭梵得：罗马往教科档，赀风译，中国政法大学版社1 9 9 2 版，第9 2 负。 自然不复存在了。当前学界所讨论的公益诉讼仅有两类：民事公益诉讼和行政公 益诉讼。前者主要是指在环境污染、消费者诉讼、反垄断纠纷等情形下，因当事 人缺乏相应性和对应性时，由非法律上的利害关系人提起的诉讼，在诉讼过程中 适用民事诉讼法的相关规定；后者是指国家行政机关不依法行政，不履行法律规 定的职责时，由公民或者有关部门提起的诉违法行政机关的诉讼，在诉讼过程中 适用行政诉讼法的相关规定。 尽管最早在古罗马时期就已经有关公益诉讼之记载，但是，直到上个世纪 6 0 年代，公益诉讼才真正为人们所关注。这个时期的美国在经历了剧烈的社会 变革之后，伴随着公益运动的展开而开始广泛地使用该公益诉讼一词。由于当时 美国社会正处于转型时期，众多社会制度均面临着各式各样的挑战，因而在社会 中出现了各种尝试改革的方案，比如设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制 度，它们都是围绕着环境污染、消费者权益、女性权利、种族歧视、未成年人问 题等诸多社会公共利益而展开，由此进行的诉讼突破了私人利益的局限，被称为 具有公益性质的诉讼。 公益诉讼不是无本之木，无源之水。公益法是进行公益诉讼的前提和基础。 然而，公益法并不是一个独立的法律部门，它跨越数个实体法律部门，包含了一 个宽泛的领域，涉及环境保护、消费者权利、公民自由等等诸多方面。同样，公 益诉讼并不是一种单独的诉讼形式，而是一个以诉讼目的为基准界定的概念，旨 在描述公民、公益团体以及特定的国家机关所进行的诉讼活动。公益诉讼是根植 于社会正义的范畴，视法律为社会变革的工具，以公民、团体及国家机关为主体 展开的诉讼活动。公益诉讼倡导寻求法律的改变或者适用，来影响社会利益的分 配。其主要宗旨是通过诉讼来实现为弱势群体提供的法律援助，维护国家或者社 会公共利益。 在我们尝试着对公益诉讼这个概念进行界定时，需要避免形成这样一种错误 的认识，即严格将公共利益与私人利益截然对立起来，视二者为不同调和的对立 矛盾。此种认识无疑拉开了公共利益与私人利益的区分度，片面夸大了公益诉讼 与私人诉讼的对立性、冲突性乃至不可兼容性。而这种认识恰恰是成为一些人主 张不得借用传统的解决私人纠纷的民事诉讼体制来处理公益纠纷的口实和关键 理由，进而就成为阻碍了我们正确认识和对待公益诉讼，并使用民事诉讼纠纷解 决机制予以解决公益纠纷的思想根源。事实上，公共利益与私人利益亦是相互关 联，不可分割的。公共利益是私人利益的集中反映，私人利益是公共利益的抽象 与概括。从哲学上分析，二者是一种普遍与特殊，整体与局部的二元关系。没有 私人利益自然也谈不上所谓的公共利益，而公共利益如果受到侵害，私人利益自 然也不可能毫发无损。一般而言，一个侵权行为通常以损害私人利益的形式来间 接地损害和负面影响公共利益。不肖说刑法通过惩罚犯罪来保护个体的受害者的 同时，更是在间接上保护了国家和社会公共利益，即便是在私人之间的民事诉讼 博弈中，法院对合法行为的肯定，对违法、侵权行为的否定与靠4 裁也悄无声息地 达到了稳定法律秩序，维护公共利益的重大效果。从这种角度看，运用民事诉讼 体制来解决公益性质的纠纷有着厚实的合理性与正当性基础。 然而，也有少数学者似乎并不打算分享这一观点，他们另辟蹊径，提出一个 所谓的经济公益诉讼的概念。在他们看来，除了行政公益诉讼与民事公益诉讼外， 还存在一种经济公益诉讼。其主要理由是，民事公益诉讼和经济公益诉讼之间存 在一定的差别，即在于前者以民事违法为前提，而后者以经济违法为前提。日行 政公益诉讼这一类型的客观存在是不容置疑的，在学者之间鲜有疑义。问题的关 键就在于是否还有必要再单独提出一个经济公益诉讼的概念以及相关理论乃至 要重新建立一套别乎现行民事诉讼的程序保障与救济机制? 更有学者进一步从 构建经济法学科角度，论证经济公益诉讼的合理性，主张恢复设立经济审判庭以 专门处理经济公益诉讼。” 笔者以为，上述观点是值得商榷的。从理论的角度来看，民事公益纠纷的范 围基本上可以涵盖了经济公益纠纷，对于当前社会大量涌现的公益纠纷案件，现 有的民事诉讼救济机制并非完全是无能为力，没有丝毫可以利用或者改造的价值 的。尽管我们还缺乏相应的公益诉讼制度，但是，在立足现有的民事诉讼制度阻 及理论基础之上，可以尝试通过改造、调整或者一定程度的转换现行民事诉讼救 济体制予以解决。而且，由于并不存在所谓经济诉讼法或者专门适用于经济公益 诉讼的审判制度，另辟炉灶，单独划分出经济公益诉讼除了可以方便个别学科自 我构筑所谓完整的学科体系且以拉大现有的已经成熟的学科之间的裂痕为惨痛 代价之外，在实践上也并没有多大的意义。至于恢复经济审判庭的建议则似乎走 ”参见韩志红等：新型诉讼一经济公益诉讼的理论与实践，泫律1 版钆1 9 9 9 年版。 “陈运华：经济公益诉讼若干问题研究，载当代法学2 0 0 2 年第4 朗。 得更远，与我国法制建设的发展趋向背道而驰，更不足取。1 5 所以，建立经济公 益诉讼制度的观点似乎欠妥。 三、公益诉讼的特征 事实上，公益诉讼并非一个规范明确的学术用语。在一些国家，有一些学者 称公益诉讼为现代型诉讼。“因为何谓现代型诉讼尚不明确，所以也没有标 准的概念。”1 6 法学作为社会科学的一种其研究的一个普遍难题就是很难给出一 个专家学者和普通大众都能理解并认可的关于某一个术语的定义。如此以来，学 者们在界定公益诉讼或者说现代型诉讼的时候，只得放弃在其文字内涵上咬文嚼 字，转而从此类诉讼所共同具备的特质出发予以认识和把握。 具体而言，公益诉讼的特征主要表现为以下几点： ( 1 ) 公益诉讼的原告范围具有不特定性和广泛性。在一些公益诉讼中，原 告既可以是公民个人、社会团体，也可以是特定的国家机关，如检察机关。比如 美国的环境权诉讼，任何公民、社会组织都可以提起。而在德国、法国等一些国 家，特定团体、检察机关可以代表国家和社会提起公益诉讼。在上述诉讼中，法 律明显放松了对原告资格的约束，并不严格要求原告必须与案件有法律上的利害 关系。 ( 2 ) 原告对被告提出的请求的内容，不仅满足于损害赔偿，在有些案件中， 还包括预防性停止侵害。而后一个诉讼请求则涉及到法院作出判决对没有实际发 生但却存在潜在危险的行为予以制止和预防。换言之，法院要对未来的违法行为 作出评价和裁判，这种诉讼请求对现有法律制度构成挑战，向法院提出了更高的 要求，对法院的司法功能和角色定位都将产生重要的影响。然而，按照现有的民 事实体和诉讼法律规范，这样的请求通常因为在法律上并不能找到明确的依据， 无法从法院那里取得肯定和支持。” ( 3 ) 原告起诉的目的未必出于自己的利益，而是为了维护国家或者社会公 共利益，维护法律的尊严和社会公正。例如检察机关提起公益诉讼，其目的单一， ”经济审判庭是在2 0 0 0 年8 月开始的最高人民法院机构改革中被撤销掉的。具体理由详见2 0 0 0 年9 月1 7 日人民法院报。 ”【日 新雀幸司：现代型诉讼及其作用转0 i 自小岛武司：诉讼制度改革的法理1 j 实践，陈刚、郫美 松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 6 8 页。 ”我国1 9 9 9 年施行的合同法吸收了英美法律中的预如违约制艘，标志若我国法律擞济制度的重大突破 和显著进步。预期违约制度是一种典型的针对未来将发生的违约行为予以救济的制度。 9 目标明确，即保护国家和社会公共利益，而无任何私利可言。相反，在传统民事 诉讼中，追求私人利益的实现和最大化的色彩则比较浓重。 ( 4 ) 公益诉讼判决的效力并非仅局限于诉讼当事人。公益诉讼通常采用集 团诉讼、团体诉讼等当事人诉讼形式，扩大了当事人的范围，法院的判决不仅对 参与诉讼当事人有约束力，对案外所有具有原告资格的人都有约束力。 ( 5 ) 公益诉讼中原告的处分权受到一定的限制。处分原则是民事诉讼中一 项基本原则。当事人在诉讼过程可以对自己享有的民事权利和诉讼权利在法定范 围内自由处理，可以行使也可以放弃，可以起诉也可不起诉。只要这种处分未损 害国家利益、公共利益和他人利益，法律不予干涉。但是，在公益诉讼中由于当 事人双方并非一一对应关系，也不是直接的利益冲突方，原告不能像处分自己私 利一样自由地处分国家或者公共利益。 ( 6 ) 法院在公益诉讼中所作出的判决在某种程度上具备了形成公共政策的 功能。在公益诉讼案件中，法院并不是总能够成功地从既有的法律规范和法制框 架内检索到明确的法律依据，但是，法院不得拒绝裁判，这是司法的根本原则之 一，亦是世界各法治国家司法实践的通例。尽管法律对某些问题可能未作明确的 规定，法院迫不得已事实上又必须解决这些纠纷和保护这些受到伤害的正当利 益。在此情形中，法院遵循宪法和法治的原则，运用法律解释学的方法，通过恰 当的法律推理和演绎，寻找裁判的依据，保护当事人的实体法尚且没有明文规定 的正当权益。法院超越了实体法律规范，基于当事人的诉讼请求对被告方活动的 公共意义作出评价，对社会活动的树立了导向。法院的判决对公共政策的形成具 有重要影响，甚至在一定程度上充当了公共政策和法律制度的功能。有美国学者 一针见血地指出，法官的司法审查行为是对政策制定权的一种分享，这一点昭然 若揭，以至于在行使此种权威时，他已经很难托称只是在适用法律了。1 8 第三节公益诉讼的类型 公益诉讼的类型，也是指公益诉讼的范围，即是指针对哪些类型的纠纷可以 提起公益之诉讼。世界各国历史传统、文化背景和社会体制不尽相同，由此而产 生的法律制度与司法实践自然存在重大差异。固然难能对其作以精确无误的划 8 美】埃尔曼：比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1 9 9 0 年版，第2 5 8 ：! j j ：。 1 0 分、定位以及归类。同理，公益诉讼的类型，在世界各国自然不拘一格，数量上 难免有所出入。但是，从整体上把握，笔者以为，公益诉讼应当包括下来几种类 型。 一、环境与资源保护诉讼 随着社会的进步，环境权日益演化为人的一种基本权利。环境对于人类生存 与发展的重要意义，使得侵害环境、浪费资源的活动逐步被纳入到用法律来调整 与规范的轨道。过去，所谓取之不尽，用之不竭的说法和观念正在不断地在法律 上被加以否定与改变。污染环境，破坏资源不仅受到社会道德观念斥责，新闻舆 论的声讨，更应得到法律上的否定评价，并课之以严厉制裁。然而，谁能够起诉 这些环境与资源的破坏者呢? 环境与资源保护的行为是种公害行为，它侵犯的 不单是某一个人抑或一群人的权利，而是一定区域内广大公民的利益。英国的污 染控制法规定，“对于公害，任何人均可起诉”。美国保护环境与资源法律规定： “只要某人能说明，他有权使用或者享受某些自然资源或者他本人的生计依赖于 这些资源，尽管资源的所有权不属于他，他也不是某一污染行为的直接受害人， 但可以保护公众利益为由而向污染者起诉”“ 二、消费者诉讼 在消费者与商家此对关系中，由于众所周知的原因，商家始终处于天然的优 势地位。消费者因为个体单一，财力微薄，而人微言轻，在交易中屡遭商家的毒 手。与强势的商家相比，“上帝”们是名副其实的弱势群体。消费者的利益实际 上就是一种社会公共利益，损害一个消费者的行为，实际上也损害整个消费者群 体的利益，无疑对整个消费者群体都构成潜在的威胁。因而，消费者诉讼，除了 一些特定的侵权之诉可以归入传统民事实体法和程序法予以调整外，一般来说， 有可能是一种公益诉讼。2 0 为矫正失衡的天平，光复正义，各国立法有意向消费 者倾斜，保护消费者的合法权益。一些国家通过赋予消费者保护团体的原告资格 来推动消费者权益的维护。以法国为例，在消费者权益保护方面，1 9 7 3 年1 2 月 2 7 目的罗艾依埃( l o ir o y e r ) 法律第4 6 条规定作出如下规定：“在条例中明确 ”吕忠梅：环境法新视野，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 8 页。 2 0 有 认为，只要是提起将消费者诉讼都一概是公益诉讼。这种观点值得商榷，为，它j 大了公益诉讼 的范围，而忽略丁消费者与商家之间还可能发生一般的民事侵权行为，这些纠纷只是典型的民串私益纠纷， 诉诸于一般的民事实体法和民事诉蹬法即可解决。 l l 提出保护消费者利益这一目的的团体和被认为的确具有这一性质的团体，对直接 或间接损害消费者整体利益的行为，可以向所有法院附带提起私人之诉。” 三、反垄断诉讼 经济领域中的垄断行为，不光侵害了广大公众的利益，也侵害了许多同行及 相关领域内竞争对手的合法权益。对垄断行为予以制裁是社会立法的巨大进步。 反对垄断，消除市场经济中的不正当竞争行为，是构筑自由、通畅、民主的市场 经济体制的重要任务。在西方国家，为了完成上述使命，无不建立和健全相关的 法律制度，规定了相应的行政主管机关开展反垄断的管理活动，赋予了公民、团 体以及相应的主管机关提起反垄断的公益诉讼。在德国，1 9 6 5 年之后，根据反 不正当竞争法，消费者团体被赋予了原告资格，它们可以要求禁止不公平交易的 行为。此项实验取得了相当大的成功。成功的理由可能在于诉讼数量大幅增加， 但更主要的是，在消费者团体也可以提起诉讼这样的“威吓”之下，潜在的被告 可能“自发性”地遵守法律，消费者在此无疑占据着有利地位。“美国的联邦贸 易委员会和司法部的反托拉斯局是代表国家专门担负反垄断职责的机构。法律赋 予了上述机构可以对托拉斯调查权和起诉权。美国通过修改反托拉斯民事程序 法，不断赋予司法部反托拉斯局更广泛的权限。 四、其他危害公共利益的诉讼 有学者将股东派生诉讼也归入公益诉讼的范畴之内。股东派生诉讼，又被称 为股东代表诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究相关侵权人员的 民事责任或者实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益依据相应的 法律代为公司提起的诉讼。股东派生诉讼始于英美法，如今为不少国家立法或者 司法实践所确立。然而，股东派生诉讼从其定义就可看出：首先，它是由特定的 主体股东，提起的；其次，它是基于特定的利益公司的利益；最后，它 实际上仍然适用传统的民事诉讼法律规范予以解决的，比如集团诉讼、代表人诉 讼等等。以上几点，从内涵和外延上都与本文所界定的公益诉讼存在较大的差异。 因此，笔者不赞成将股东派生诉讼归入公益诉讼的范畴而加以研究。 “ 意1 莫诺卡佩莱蒂编：福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律h 版社2 0 0 0 年版，第8 7 页。 需要说明的是，根据前文对公益诉讼的解说与限定，与其他研究公益诉讼的 论著相比较，纳入本文探讨范围内的公益诉讼类型或者说范围在一定数量上被缩 减了。这是因为，笔者以为，社会上有些案件虽然牵扯当事人众多，涉及范围广， 表面上看起来很像公益诉讼，但是，由于其侵犯的利益主体确定、人数尽管十分 庞大，一时看起来难以统计清楚却最终仍然是能够确定的。因此，在本质上仍然 是私人诉讼，用传统的共同诉讼机制就能够予以解决。 第四节公益诉讼的模式 世界各国因为政治、经济、文化传统的差异，而形成了不尽相同的公益诉讼 模式。从原告启动程序的方式角度分析，公益诉讼的模式主要有： 一、国家诉讼 国家诉讼是指只有国家才有权启动公益诉讼。当然，国家是一个抽象的概念， 其本身不具备行为能力。国家诉讼实际上是由法律规定的特定国家机关代表国家 行使权利，启动和参与公益诉讼。这样的国家机关通常就是检察机关。检察机关 尽管是各国法律文化上的内涵并不完全一致，但都被作为一个国家或者政府的代 言人而来看待的。国家诉讼的范围涉及环境污染、反垄断、反正当竞争等等。世 界上绝大多数国家和地区，诸如美国、英国、德国、法国、日本、俄罗斯、我国 澳门地区等等都采取这种保护方式。国家诉讼堪称世界经验，其原因并不难理解。 因为，检察机关作为政府的常设机构，具有一定的资金、组织、技能等诸方面的 优势，从而可以将公益诉讼进行到底。 二、团体诉讼 在一些国家和地区，除了检察机关以外的国家机构、社会团体，在必要的时 候，出于维护社会公共利益的需要被法律赋予启动公益诉讼的资格和权能。团体 诉讼形式多见于大陆法系国家的立法和司法实践。通过立法或者判例赋予一定某 些拥有法人资格