（诉讼法学专业论文）程序视野下的取保候审制度.pdf

嚣 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在年解密后适用本授权书。 不保密( 4 ) 。 请在以上括号内打“ 学位论文作者签名：彳多笱 日期：桁月7 日 指导教师签名：勿考 日期：砀年月7 日 摘要 中文摘要 取保候审制度作为刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，对于保障人权起着非常重 要的作用。由于我国取保候审制度上存在的一些缺陷，致使其在司法实践中适用率极低， 引发的超期羁押、高羁押率现象特别严重。因此，改革我国的取保候审制度迫在眉睫。 文中对我国取保候审制度的基础理论进行了讨论，认为应当将取保候审确认为犯罪嫌疑 人、被告人的一项权利，并借鉴外国的保释制度，提出了构建程序视野下取保候审制度 的设想。 保释制度最早起源于英国，与我国取保候审制度有相似之处。两种制度都具有审前 有条件地释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，保证在今后的某一日随传随到，并使其人 身自由免受不必要侵犯的特征。两者虽然有形式上的相似，但两者实施状况却大相径庭， 取保候审制度得不到应有的重视，而保释制度则相继为世界大多数国家引入。在我国司 法实践中，取保候审制度作为一种强制性较为轻缓的强制措施，由于其存在程序理念的 缺陷、制度设计上的不足和实际运用中缺乏监督制约等问题，导致其适用率较低。据相 关数字显示，在我国刑事案件中取保候审的使用率还不到2 0 ，没有发挥其应有的功能 和价值。 随着我国社会的发展和进步，法治建设为完善我国的取保候审制度提供了良好的社 会环境，司法理念的转变为借鉴保释制度创造了良好的制度环境，国外保释制度的成功 运用，又为完善我国取保候审制度提供了丰富的经验。借鉴保释制度改革我国取保候审 制度己成为理论界与实务界不争的事实，尽管改革一个制度可能存在诸多不利的因素， 但目前，我国改革取保候审制度有其特有的有利条件，是切实可行的。 在我国构建程序视野下的取保候审制度，必须重新定位我国取保候审制度的诉讼理 念，以无罪推定原则和人权保障原则为取保候审的基础理论，以程序公正为其价值理念， 重新建立取保候审制度的申请程序、审查程序和程序保障机制，以及完善我国取保候审 制度的一些具体规定。 关键词：取保候审；保释；程序视野；重构 程序视野下的取保候审制度 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eb a i ls y s t e mi nc h i n at h e r ea r em a n yd i s a d v a n t a g e so f j u d i c i a lp r a c t i c e ， r e s u l t i n gi ne x t e n d e dd e t e n t i o n d e t e n t i o nh a sb e c o m ec r i m i n a li nd i s g u i s eo f t h e m o s tp r o m i n e n tp r o b l e m p a p e ro nt h eb a s i so fo u rc o u n t r yr e c o g n i z e st h e s y s t e mw a sd i s c u s s e dt h a tt h eb a i ls h o u l db er e c o g n i z e da sc r i m i n a ls u s p e c t sa n d d e f e n d a n t so far i g h tt ot h ec h i n e s eb a i l ，a n dl e a r nf r o mt h ef o r e i g ns y s t e m ， u n d e rt h ep r o p o s e dv i s i o no fb u i l d i n gap r o c e d u r a lt h ec h i n e s eb a i ls y s t e m b a i ls y s t e mo r i g i n a t e db r i t a i n b a i la n dt h ec h i n e s eb a i ls y s t e m sh a v ea p r e t r i a lc o n d i t i o n a lr e l e a s eo fc r i m i n a ls u s p e c t si nc u s t o d y t h ea c c u s e dt h a t e n s u r ead a t ei nt h ef u t u r eg o e st o ，a n dm a k ei tu n n e c e s s a r yv i o l a t i o no fp e r s o n a l f r e e d o mf r o mt h ec h a r a c t e r i s t i c s i no u rj u d i c i a l p r a c t i c e ，b a i ls y s t e m a sa m a n d a t o r ye n f o r c e m e n t m e a s u r e sa r em o r es o o t h e ，b e c a u s eo fi t sc o n c e p to ft h e e x i s t e n c eo f p r o c e d u r a ld e f e c t s ，l a c ko fi n s t i t u t i o n a ld e s i g na n dp r a c t i c a lu s ei n r i g h ts u p e r v i s i o na n dc o n t r o lo fe x t e n d e dd e t e n t i o n i tw a sl e a dt ol o w e rr a t e s a c c o r d i n gt or e l a t e ds t a t i s t i c s ，i no u ru s a g eo f b a i li nc r i m i n a lc a s e s ，l e s st h a n 2 0 i td i dn o tp l a yp r o p e rf u n c t i o na n dv a l u e w i t ht h ed e v e l o p m e n ta n dp r o g r e s so fo u rs o c i e t y , r u l eo fl a wf o rt h e c h i n e s eb a i ls y s t e mp r o v i d e sag o o ds o c i a le n v i r o n m e n tf o rt h er e f o r mo f j u d i c i a lp h i l o s o p h y t h ec h i n e s eb a i l s y s t e mc h a n g e s a n dc r e a t e da g o o d i n s t i t u t i o n a le n v i r o n m e n t ，b e c a u s eo ft h es u c c e s s f u lu s eo ff o r e i g nb a i ls y s t e m ， b u ta l s op r o v i d ef o rt h ec o n s t r u c t i o no ft h ec h i n e s eb a i ls y s t e maw e a l t ho f e x p e r i e n c e t h eu s eo fb a i lr e f o r mt h ec h i n e s eb a i ls y s t e mi nc h i n ah a sb e c o m e t h et h e o r ya n di n p r a c t i c e ，i t i sa ni n d i s p u t a b l e f a c t ，t h o u g ht h e r em a yb e r e f o r m i n gas y s t e mo fm a n yu n f a v o r a b l ef a c t o r s b u tp r e s e n t ，t h ei n t r o d u c t i o no f b a i ls y s t e mh a si t su n i q u ea d v a n t a g e s ，i ti sf e a s i b l e r e c o n s t r u c t i o n p r o c e d u r e i nc h i n au n d e rt h ec h i n e s eb a i l s y s t e m p e r s p e c t i v e ，w em u s tr e l o c a t eo u rt h ec h i n e s eb a i ls y s t e m ，v a l u es y s t e m ，t h e p r e s u m p t i o no f i n n o c e n c ea n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sp r i n c i p l e so ft h eb a s i c t h e o r yo ft h ec h i n e s eb a i lt op r o c e d u r a lj u s t i c e ，i ti sr e e s t a b l i s ht h ec h i n e s eb a i l s y s t e m ，a p p l i c a t i o np r o c e d u r e s ，r e v i e wp r o c e d u r e sa n dp r o c e d u r a ls a f e g u a r d s ， v i e wo ft h ec h i n e s eb a i l sp r o c e d u r e s s p e c i f i cp r o v i s i o n so ft h eb a i ls y s t e mi sr e f o r m i n g w o r d s ：t h ec h i n e s eb a i l ；r e l e a s i n go nb a i l ；p r o c e d u r a lv i e w ； c t i o n 目录 目录 引言1 第一章取保候审制度的基本问题3 1 1 取保候审制度概述3 1 1 1 取保候审制度的概念3 1 1 2 取保候审制度的特征4 1 1 3 我国法律对取保候审制度的规定5 1 2 取保候审制度的理论基础6 1 2 1 取保候审制度的基本法理6 1 2 2 取保候审的诉讼价值7 第二章国外保释制度比较分析9 2 1 英美法系国家保释制度简述9 2 1 1 英国的保释制度9 2 1 2 美国的保释制度1 1 2 2 大陆法系国家的保释制度1 2 2 2 1 法国的保释制度1 2 2 2 2 德国的保释制度1 3 2 3 保释制度与我国取保候审制度的比较分析1 4 2 3 1 性质与目的不同1 4 2 3 2 适用范围不同1 5 2 3 3 保证方式不同1 5 2 3 4 决定机关不同1 6 2 3 5 救济程序不同1 6 第三章我国取保候审制度改革的必要性与可行性1 7 3 1 我国取保候审制度现状1 7 3 1 1 程序理念的缺陷1 7 3 1 2 制度设计上的不足1 8 3 1 3 司法实践中存在的问题2 l 3 2 取保候审制度改革的必要性2 1 3 2 1 解决超期羁押的需要2 2 3 2 2 现代刑事诉讼理念的需要2 2 程序视野卜的驭保候审制度 3 2 3 制约司法权力的需要2 3 3 3 借鉴保释制度的可行性分析2 3 3 3 1 法治建设提供了良好的社会环境2 3 3 3 2 司法理念的转变营造了良好的制度环境2 4 3 3 3 国外保释制度的成功运用提供了丰富的经验2 4 第四章程序视野下我国取保候审制度的改革与完善2 5 4 1 重构取保候审制度的诉讼理念2 5 4 1 1 程序正义原则2 5 4 1 2 人权保障原则2 6 4 1 3 无罪推定原则2 7 4 2 构建程序视野下的取保候审制度2 7 4 2 1 建立程序视野下的取保候审制度2 8 4 2 2 完善取保候审制度的具体规定3 1 结语3 5 参考文献3 7 致谢3 9 攻读学位期间发表的学术论文目录4 1 引言 引言 在我国刑事诉讼中，取保候审被列为强制措施之一，主要发挥着保证诉讼j i n n 进行 的法律功能。在目前，扩大取保候审的适用范围，具有降低高羁押率，有利于被取保候 审人行使有效的辩护权，节约司法资源等实际功效。但是，在我国司法实践中，取保候 审制度的适用存在诸多弊端，取保候审适用率极低，导致适用取保候审成为例外，犯罪 嫌疑人、被告人被羁押成为一种常态，超期羁押、变相羁押等行为得不到很好地遏制， 这不得不促使我们重新思量我国的取保候审制度。 保释制度发展至今已近8 个世纪，己形成了一套较为完善的制度。英语中的保释 ( b a i l ) 一词源于古法语( b a i l e r ) ，意为“释权 ，是指已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告 人的人身从“官方监狱官”移交给“私方监狱官”( 当法院传唤时保证犯罪嫌疑人、被 告人随传随到的人) 。从保释制度的含义来看，保释首先限制了国家权力，其次保障了 人权。其制度设计上，对保释的主体范围、保证方式以及保证责任等方面作出了具体规 定。保释制度表现为非羁押性和保障刑事诉讼活动顺利进行两个特征。一方面，使犯罪 嫌疑人、被告人不被羁押，拥有人身自由权；另一方面，要求被保释人提供金钱或财物 作为担保条件，使其承担法律责任并限制其活动，促使其自觉履行保释制度的相关义务， 以保障诉讼活动的顺利进行。保释制度与我国取保候审制度有相似之处。两种制度都具 有审前有条件地释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，保证在今后的某一日随传随到，并 使其人身自由免受不必要侵犯的特征。1 9 9 6 年，我国刑事诉讼法对取保候审制度作出了 补充和完善，目的是为了更好的惩罚犯罪，保护被追诉人的人身自由权利。但是取保候 审制度仍存在很大的缺陷，在实际运用中出现了许多问题，其根由是因为该项制度所确 立的价值取向及立法水平等诸多因素所造成的。司法机关在追究犯罪过程中，为使刑事 诉讼活动顺利进行，仍偏向于采取拘留、逮捕等强制措施。一旦犯罪嫌疑人、被告人被 羁押，要求变更为较轻的强制措施则非常困难。显然，我国的取保候审制度未能发挥其 应有的作用。 在以程序公正为先进法治理念的今天，对一个未确定罪行的犯罪嫌疑人或被告人剥 夺其人身自由，确实让人费解，这种以惩罚犯罪为目的的手段己不能被人们所接受。正 因如此，笔者认为应重新审视、探究我国取保候审制度，在借鉴国外先进的保释制度经 验的基础上，兼顾我国实际国情和现有法律体制，构建一个切实可行的具有中国特色的 取保候审制度，以保障犯罪嫌疑人、被告人以自由之身参与刑事诉讼，实现刑事诉讼程 序的公下性。同时，取保候审制度也是人权原则与无罪推定原则在刑事诉讼阶段的一个 集中体现，它是程序中心论在审自i f 阶段的一个表现。笔者认为，本文应从现行取保候审 1 程序视野下的取保候审制度 方面和程序方面的一些问题进行探讨，通过对现有法律的批判和重构，进而 程序的完善提出意见和建议。 2 第一章取保候审制度的基本问题 第一章取保候审制度的基本问题 1 1 取保候审制度概述 1 1 1 取保候审制度的概念 在讨论取保候审制度之前，首先应对取保候审制度进行概念定义。“概念乃是解决 法律问题所必须的和必不可少的工具。没有界定严格的专门概念，我们便不能清楚和理 性地思考法律问题。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准 的支配之下，而不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标 准。 在我国刑事诉讼中取保候审是一个特有的概念，它与拘传、监视住居、拘留、逮 捕共同构成了我国刑事强制措施体系。刑事强制措施则是指：“公安机关( 含国家安全 机关) 、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，防止发生逃避侦查和其它 意外情况，依法对犯罪嫌疑人、现行犯和被告人采取的暂时限制或剥夺人身自由的各种 强制方法的总称。 圆 取保候审制度是指在我国刑事诉讼过程中，侦查机关、检察机关和审判机关依据犯 罪嫌疑人、被告人或法律规定的其他人员所提出的申请，并责令犯罪嫌疑人、被告人提 出保证人或缴纳保证金的方式，使其不被监禁，同时在这种情况下保证不逃避侦查、起 诉、审判，并随传随到的一种强制措施。根据刑事诉讼法及最高人民法院、最高人 民检察院的司法解释，适用取保候审有以下几种情况：( 1 ) 可能判处管制、拘役或者 独立适用附加刑的；( 2 ) 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，监视居住不致 发生社会危险性的；( 3 ) 应当逮捕，但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴 儿的妇女；( 4 ) 需要逮捕，但证据还不充分的被拘留人；( 5 ) 已被羁押的犯罪嫌疑人、 被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的； ( 6 ) 己提出上诉的共同犯罪的被告人，在一审审判期间羁押己达到或超过判刑期限的； ( 7 ) 持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；( 8 ) 第一审法 院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力，不能立即执行 的。 笔者认为：在我国刑事诉讼法中，取保候审制度是一个特有的概念，目前对于取保 候审的概念，学术界虽然有表述上的差别，但总体观点基本上一致，大致都是：被羁押 待审查、待审判的犯罪嫌疑人、被告人提供担保并履行必要的手续之后予以释放的一种 【美le 博登海默，邓正来译法理学一法律哲学与法律方法 m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：53 。徐静村刑事诉讼法【m 】北京：法律出版社，20 0 4 ：2 0 3 西龚德永论我国取保候审制度的完善 j 】法商论丛，2 0 0 9 ，0 5 ：2 1 3 程序视野下的取保候审制度 制度。归结其目的是为了保障侦查、起诉和审判活动的顺利进行，以此来维护社会公 共利益。又因为其是一种非羁押性的强制措施，保护了犯罪嫌疑人、被告人人身自由权 利免受不法侵害，最大限度的使被追诉人权利免受剥夺；再者提高了诉讼效益，减轻了 国家诉讼成本。 1 1 2 取保候审制度的特征 从我国立法体例来讲，我国刑事诉讼法首先把取保候审制度定性为强制措施，隶属 于强制措施体系，作为我国刑诉法规定的刑事强制措施的一种，从立法上的预设功能来看， 主要是对一些可能判处较轻刑罚或者虽然判处较重刑罚但社会危险性不大的犯罪嫌疑 人、被告人，通过限制其人身自由，防止其逃避诉讼、威胁证人、毁灭证据，保证刑事诉讼 的顺利进行。固但其又规定，取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利。所以，笔者 认为取保候审制度应具有以下几个特征。 ( 一) 强制性 我们从上文中可以知道，取保候审是我国刑事诉讼法所规定的一种强制措施。笔者 认为，取保候审作为一种强制性较缓和的强制措施，直接体现了绝对的司法权力是以国 家强大的强制力为后盾，从而造成了取保候审在司法实践中被冷落的现状。因此，公安 机关、司法机关在这一观念的影响之下，对犯罪嫌疑人、被告人采取任何强制措施显然 都成为顺理成章的事情，为了使这一权利目标更好的运行，也就是说，为了确保刑事诉 讼活动的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人不采取取保候审而采取其它更有效揭露和惩 罚犯罪的强制措施也就变得司空见惯了。但是，取保候审相对于其他强制措施而言，更 具有保护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，是一种非羁押性、强制性较缓和的强制措施。 笔者认为，我国受几千年来“人治”封建传统思想的影响，司法实践中普遍存在轻 视保障人权，重视诉讼效率的低级认识，认为一切司法活动都是国家权力的体现，个人 不能与之抗衡，具有浓厚的行政化色彩。这对于当今将取保候审定位于一种强制措施、 一种国家权力有着重大影响。取保候审权力化，致使在司法实践中出现了办案效率低、 侦查水平落后等众多不良后果，难道我们不应对其进行深刻反思吗? ( 二) 权利性 联合国公约明确规定了不得恶意逮捕和羁押任何人。1 9 8 8 年联合国保护羁押或监 禁人的原则第3 9 条规定：除了在法律规定的特殊案件中，由司法机关或其他机关的 司法权力而决定，被告人应当被释放等待审判。 这些完全可以表明，羁押是一种短暂 。种松志借鉴保释制度完善取保候审【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 3 ：3 5 7 圆宋英辉取保候审适用中的问题与对策 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 ：5 1 陈光中，【加】丹尼尔- 普瑞方联合国刑事司法准则- 9 中国刑事法制 m 北京：法制出版社，1 9 9 8 ：1 9 3 4 第一章取保候审制度的基本问题 的羁押，在刑事诉讼法程序中应当是一种例外。根据我国刑事诉讼法中无罪推定原则的 规定，在人民法院判决之前，对犯罪嫌疑人、被告人不能确定为有罪，显然，这体现了 被追诉人的人身权利。但是，此项权利与国家所拥有的权力相比，就显得太渺小了。取 保候审作为一种保障公民权利的非羁押性的强制措施，永远是国家权力的附属品，因为 强制措施是一种国家权力，从一定程度上直接限制了公民的权利。取保候审应摆脱国家 权力的阴影，使其发挥保障人权的作用。否则，取保候审只是一句空话，司法文明永远 得不到实现。 ( 三) 程序性 取保候审的程序性是强制措施的自然属性，强制措施作为公安机关、检察机关、审 判机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的各种强制手段，其目的是为了使诉讼活动顺利 进行。取保候审被纳入强制措施体系，同样也具有程序性，是因诉讼程序的存在而存在。 因为在刑事诉讼活动中取保候审的申请、司法机关的审核及取保候审的变更都有相应法 定程序与之配合。因此，取保候审的存在是以诉讼程序为前提，在诉讼活动的各个阶段 进行。如果刑事诉讼程序进行完毕，那么取保候审的功能也就随之消失。这是取保候审 制度的内在要求，并且是保障诉讼活动顺利进行的必然选择。 1 1 3 我国法律对取保候审制度的规定 1 9 7 9 年刑事诉讼法的颁布首次对取保候审制度做出了明确规定，从此结束了我 国建国以来没有取保候审制度的空白。刑事诉讼法第3 8 条规定：“公安机关、人民 检察院和人民法院根据案件情况对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。 该条第2 款规定：对采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果情况发生变 化，应当撤销或变更。第4 0 条第2 款规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果 患有严重疾病，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或监视居住的 办法。第4 4 条规定：公安机关对被拘留的人应当在拘留后的2 4 小时以内进行询问，在 发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的， 可以取保候审或监视居住。刑事诉讼法所规定的具体内容还存在不完整，不科学之处， 同时，在司法实践中也暴露了其弊端，主要有以下几点：( 1 ) 具体内容模糊，可操作性 差；( 2 ) 只规定了人保一种保证方式，过于单一，担保效果不佳：( 3 ) 没有规定取保候审 的期限，致使超期羁押现象屡屡出现。 1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法，吸收了无罪推定原则，对取保候审具体内容进行了较多 的充实和完善：( 1 ) 扩大了取保候审适用的主体范围；( 2 ) 明确规定了公安机关为取保 候审的执行机关；( 3 ) 规定取保候审的期限不得超过1 2 个月；( 4 ) 扩大了申请取保候 s 程序视野下的取保候审制度 审的主体范围：( 5 ) 规定了取保候审的方式为提出保证人或缴纳保证金。 除此之外，司法机关还对取保候审制度做出了一些司法解释，1 9 9 7 年1 月最高人民 检察院制定的人民检察院刑事诉讼规则；1 9 9 8 年6 月最高人民法院制定的关于执 行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释；1 9 9 9 年8 月最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、国家安全部制定的关于取保候审制度若干问题规定；1 9 9 8 年 1 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会 法制工作委员会制定的关于中华人民共和国刑事诉讼法实施中若干问题的规定；1 9 9 9 年9 月最高人民检察院颁布的人民检察院刑事诉讼规则；2 0 0 0 年最高人民检察院、 公安部联合制定的关于适用刑事强制措施有关问题的规定。这些规定、司法解释与 刑事诉讼法共同构成了我国现代取保候审制度在司法实践中的法律依据，大大增强了它 的可操作性。 在我国取保候审制度从确立到实行的三十年中，司法机关相继出台了大量的法条、 法规和司法解释，使得我国取保候审制度逐渐趋于丰富和完善。在保证刑事诉讼活动顺 利进行和保护公民的人身自由权利中，我国取保候审制度发挥了不可替代的作用。但我 们也应该看到，由于受国情和诉讼理念的影响，取保候审的存在与立法目的有偏差较大， 立法技术还不够科学合理等现象。所以，我们必须尽快改革和完善我国取保候审制度。 1 2 取保候审制度的理论基础 在我国法学理论界有一种普遍的认识，认为取保候审制度是在保障刑事诉讼活动能 顺利进行的情况下设置的，且包含了保障被追诉人人权的理念，结合了保护人权与惩罚 犯罪的双重目的。取保候审制度的运作是以刑事诉讼的法学理论为基础建立的。当前， 我国刑事诉讼法对取保候审制度已有了明确的规定，这些规定为构建我国取保候审制度 的基本框架，提供了制度保障。 1 2 1 取保候审制度的基本法理 取保候审制度的基本法学理论主要概括为两点，即人权保障理念和无罪推定原则。 首先，取保候审制度符合人权保障的理念。现代法治社会中，犯罪嫌疑人、被告人是否 有充分的人权保障已经成为衡量刑事诉讼文明的重要性。一个国家司法机关对犯罪嫌疑 人、被告人进行控诉的行为，它的立法理念、价值取向和制度设置的文明程度直接反映 了这个国家民主法治发展状况。强制措施与人权保障是相对立的。因此，在刑事诉讼过 程中，最大化实现人权保障是尽量不用、少用羁押性措施。目f j f ，我国刑事诉讼在人权 保障方面f 在逐步加强。其次，取保候审是无罪推定原则的体现。由于在刑事诉讼中犯 罪嫌疑人、被告人的财产都可能成为司法机关滥用权力的牺牲品，正因如此，无罪推定 6 第一章取保候审制度的基本问题 原则给司法机关刑事诉讼活动带上了保障人权、追求正义的锁链，要求其使用的任何一 种司法手段都要采取谨慎、理性的态度，这里面就包括刑事强制措施。在审判机关判决 一个人有罪之前，基于他是被推定为无罪的，所以，其不被采用羁押措施，没有剥夺此 人的人身自由，是合乎情理的事情。人类不变的目标是对尊重人格的永恒的追求，因而， 我国刑事司法实践的改革的价值取向是对人权的保障。现代法理念首先不在于它的民族 性、历史性，而在于它的时代性、世界性。 1 2 2 取保候审的诉讼价值 我国现行刑事诉讼法已将取保候审纳入强制措施体系之中，是国家权力的体现，取 保候审诉讼价值的属性在诉讼过程中为立法者的需要所满足。也就是说，刑事诉讼中的 取保候审是刑事诉讼法规律的客观需要。 首先，取保候审对刑事诉讼活动的顺利进行具有程序保障功能。取保候审的目的不 仅是保障刑事诉讼活动的顺利进行，同时也是为了惩罚犯罪。取保候审是我国刑事诉讼 法所规定的强制措施的一种，是侦查、控诉机关对被追诉人采取的一种限制人身自由的 方法，且强制性较轻，主要适用于犯罪情节轻微、认罪态度较好、不羁押不致发生危害 社会的犯罪嫌疑人、被告人，其在不同程度上保障了诉讼程序的顺利进行。通过适用取 保候审，责令被取保人交纳保证金或提供保证人，对其活动范围设置一定限制，保证随 传随到，排除妨碍诉讼的一切行为，有利于侦查、起诉、审判活动的顺利进行。 其次，取保候审在一定程度上体现了对被追诉人权利的保护。取保候审虽然是刑事 诉讼中强制措施的一种，但其同时又体现了人权保障原则。主要体现在未被羁押的犯罪 嫌疑人、被告人的人身活动范围较为宽泛，以致有更多的机会与律师会谈，为抗辩做好 充分的准备，并且为其工作需要和家庭生活提供更多便利，是一种人道主义精神的发展， 一种不羁押的带有较轻的强制性的强制措施，兼顾了保护人权的特点，符合国际趋势， 将会受到司法领域的重视而被广泛适用。 最后，取保候审具有保护社会利益的功能。法的本质体现出了公正性，取保候审也 体现社会危害与强制力之间的公正性。取保候审的适用充分考虑犯罪嫌疑人、被告人人 身危害性，即对社会危害较轻的犯罪嫌疑人、被告人，应适用强制性较轻的强制措施， 而对社会危害较大的犯罪嫌疑人、被告人应适用羁押性的强制措施。否则，诉讼过程中 被追诉人的公正权利将受到侵害，也影响了取保候审制度本身的价值。 我国立法将取保候审制度纳入了强制措施体系，并且明确了追诉机关对该措施的完 樊学勇，向叶生非羁押性强制措施与人权保障【m 】北京，法律出版社，2 0 0 2 ：7 8 7 程序视野下的取保候审制度 全决定权，规定了犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的适用条件。也就是说，保障刑事 诉讼顺利进行是我国取保候审的首要诉讼价值。同时还体现了保护犯罪嫌疑人、被告入 的人身自由的正当权利，兼顾了惩罚犯罪和保障人权，节约了国家诉讼成本，提高了诉 讼效率，将公正和效率很好的融为一体。 8 第二章国外保释制度比较分析 第二章国外保释制度比较分析 保释制度最早源于英国，发展并完善了近8 个世纪，已形成了一套较为完善的制度。 英语中的保释( b a i l ) 一词源于古法语( b a i l e r ) ，意为“释权，是指已被逮捕的犯罪 嫌疑人、被告人的人身从“官方监狱官 移交给“私方监狱官”( 当法院传唤时保证犯 罪嫌疑人、被告人随传随到的人) 。其内涵为在刑事诉讼过程中，被追诉人或其担保人 在提供一定财物或会钱作为保证，并承诺一经传唤立即到庭参加诉讼的条件下，将犯罪 嫌疑人、被告人予以释放的制度。保释制度表现为非羁押性和保障刑事诉讼活动顺利进 行两个特征。一方面，使犯罪嫌疑人、被告人不被羁押，拥有人身自由权；另一方面， 要求被保释人提供金钱或财物作为担保条件，使其承担法律责任并限制其活动，促使其 自觉履行保释制度的相关义务，以保障诉讼活动的顺利进行。因此从保释制度的含义来 看，保释首先限制了国家权力，其次保障了人权。其制度设计上，对保释的主体范围、 保证方式以及保证责任等方面作出了具体规定。下面以两大法系的保释制度为例加以说 明。 2 1 英美法系国家保释制度简述 2 1 1 英国的保释制度 保释制度较早确立在英国，并且在英国刑事诉讼中是一项最重要、适用最广泛的制 度。1 3 世纪早期，英国的地方司法行政官就拥有羁押被告人或决定释放的权力，这种权 力是绝对的。由于缺乏司法管制，从而导致实践中一些不公平现象的发生，所以，1 2 7 5 年制定了威斯敏斯特法( t h es t a t u t eo fw e s t m i n s t e r ) ，以此来限制司法行政官的 权力。1 7 世纪初，英国国王因向5 个爵士借款，遭到拒绝后，未经审判便将他们羁押， 于是5 个爵士便申请了人身保护令。因此，1 6 2 8 年英国议会通过了权利请愿书，指 出未受到明确指控，任何人不得被羁押。1 6 7 7 年通过的人身保护法，明确规定将保 释制度作为一项法律制度。1 6 8 9 年议会通过了权利法案，规定不能要求过高的保释 金，英国的保释制度已基本趋于完善，1 9 世纪趋于成熟，2 0 世纪中后期已有了跨越式 的发展。 ( 一) 、在英国，保释具有两种形式，分别是有条件保释和无条件保释。无条件保 释是指在保证不妨碍侦查和不逃避审判情况下，让犯罪嫌疑人签署保证书，之后让其回 家等待判决。 在司法实践中，无条件保释居多，如果情况有变，有条件保释可以替代 徐静村，潘金贵论英国保释制度及其借鉴意义【m 】北京：检察出版社，2 0 0 3 ：1 3 4 徐静村论英国保释制度及其借鉴意义 j 】中外法学，2 0 0 3 ，0 5 ：7 6 赵相国对保释制度引进的质疑【j 】河南司法警官职业学院学报，2 0 0 6 ，0 1 ：2 2 9 程序视野卜的取保候审制度 无条件保释。有条件保释则是指不附加条件的保释可能危害社会的，可附加一个或多个 条件。具体为：( 1 ) 有一个明确的位置；( 2 ) 每天上午到当地警察局报到；( 3 ) 宵禁， 即晚上不能出门；( 4 ) 缴纳保证金；( 5 ) 有防止逃跑的安全措施；( 6 ) 符合政府所推行 的被保释人按时到庭的保释支持计划；( 7 ) 提交护照等。 ( - - ) 、在英国，诉讼程序的不同阶段均可启动保释程序：1 、在实施逮捕阶段，警 察是权力主体。案件发生后，警察到现场将犯罪嫌疑人带到警察局，并对其进行讯问， 犯罪嫌疑人被拘留、无条件保释或有条件保释均由拘留警察决定。在此期问，保释率居 高。据资料显示，1 9 8 6 年到1 9 7 0 年，在警察逮捕的犯罪嫌疑人的全部刑事案件中，保 释人数是羁押人数的6 倍，甚至更多。2 、在治安法院阶段，即第一次出庭时，治安法 官是权利主体。移送犯罪嫌疑人到治安法院，法院必须听取检察官和律师的意见，决定 是否对其进行保释。3 、刑事法院、高等法院、上诉法院、最高法院均有权在权力范围 内作出保释决定，做法与治安法院相同。 ( 三) 、在英国保释制度中，保释程序和审前程序是有联系的，所以，保释的程序 分为申请、听审、裁定和救济四个。申请，其程序主要是申请的主体和时间。保释的适 用对象主要是被逮捕人和被羁押人的一种。他们在被实施逮捕后可以提出保释申请；听 审，这是一种抗辩式程序。听审程序一般依据公诉方对被追诉人羁押的要求和法官不批 准保释的情况才会启动。在听审程序中，法官必须听取被追诉人和公诉方的陈述和意见， 决定是否保释。裁定，法官通过对保释申请的审查，不论其是否批准，都必须做出正式 裁定。救济，权利极易被忽视，因而英国在相关法律中较为详细的规定了申请保释人与 控诉方对保释决定的救济程序。1 9 7 6 年保释法规定：如果法院拒绝保释，应当说明 具体理由，以使申请人采取法律救济措施向其它法院提出申请。苏格兰1 9 9 5 年刑事诉 讼法规定，申请保释人对保释决定不服的，可以通过申请复审和提出上诉两种方式得 到救济。如果保释申请被法院拒绝，或者申请人不能接受附加的保释条件、无法交纳规 定数额的保证金时，申请人可以向法院请求复审；如果拒绝有法律规定的正当理由而被 羁押的犯罪嫌疑人、被告人的保释申请，或者对犯罪所存在异议而提出的申请，犯罪嫌 疑人、被告人可以向高等法院提出上诉。进入2 0 世纪9 0 年代后，英国立法同时也加强 了控诉方对保释决定不服的救济程序，同样可以采取申请复审和提出上诉两种救济方 式。 ( 四) 、违反保释义务的法律后果。英国的保释制度是确保被追诉人能够按时出庭 1 陈卫东，刘计划英国保释制度及其对我国的借鉴意义【j 】人民检察，2 0 0 3 ，0 3 ：5 7 孙长永侦查程序与人权一比较法考察【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 0 ：2 4 9 1 0 第二章国外保释制度比较分析 受审。正如大法官鲁赛尔勋爵在1 8 9 8 年r v r o s e 一案中阐述的那样：保释不应当是一 种惩罚，保释的价值要求仅仅是保证被追诉人出庭受审。因此，为保证诉讼活动的顺利 进行，任何被保释人违反保释义务都会得到不利的法律后果。根据不同情况，法律后果 也不相同。首先、解除具结保释，责令被保释人从新具结。根据保证人的告发，治安法 院可依法将被保释人带至法院，解除具结，并责令其重新具保。其次、逮捕被保释人。 有义务向监管法院自动归案的被保释人，在指定日未自动归案的，法院可以签发逮捕令， 将其逮捕，如果被保释人能自动归案，在法院启动听证程序之前，有任何一次经传唤不 到庭的，法院将会签发逮捕令将其逮捕。如果警察有合理理由认为被保释人有可能会违 反保释义务，警察有权在无逮捕令的情况下，将其逮捕。再次、没收担保物。如果提供 担保的被保释人未向法院自动归案，法院可以强行没收被保释人的担保物，除非有合理 理由。最后、潜逃罪或藐视法庭罪。如果被保释人无合理理由，且未向法院自动归案的， 法院可以对被保释人处以潜逃罪或藐视法庭罪。 2 1 2 美国的保释制度 美国的保释制度源于英国，美国独立后，沿袭了英国的保释制度，将保释作为被逮 捕的犯罪嫌疑人或刑事被告人的一项诉讼权利，其理论根据和程序方面与英国较为类 似。其主要内容如下： ( 一) 、保释的适用对象。除了有可能被判处死刑之外，任何犯罪嫌疑人、被告人 都有权利要求保释。当然，法院针对具体案件、具体情况享有自由裁量权。 ( 二) 、保释的权力主体。与英国保释法不同的是，美国保释的决定一般归法院行 使，主体仅限于法官。 ( 三) 、保释的保证方式。在美国，保释保证方式有如下四种：一是个人具结，犯 罪嫌疑人、被告人只是书面承诺而无需缴纳保证金，立即可以保释；二是现金担保，犯 罪嫌疑人、被告人向法庭支付一定数额的现金。三是财产担保，法官允许犯罪嫌疑人、 被告人交纳一定数量的财产作为保证，如犯罪嫌疑人、被告人违反了法律规定的义务， 财产将会被没收。四是职业保证人支付保释金。由职业保证人担保，被保释人向保证人 交纳保释金额的1 0 且p 可获释。关于保释金的数额，法官拥有很大的自由裁量权。 ( 四) 、违反保释义务的法律后果。与英国保释法不同，对任何违反保释条件的犯 罪嫌疑人、被告人，美国法律一律按犯罪处理，并且没收保释金。保释后，如果被保释 人违反保释规定，未按要求到庭，将对其进行羁押逮捕，并没收保释金，且以藐视法庭 罪处以刑罚；保释期间重新犯罪的，加重处罚；对违反其它附加保释条件的，依据检察 官的申请可将其羁押，并且按藐视法庭罪予以刑罚。 l l 程序视野下的取保候审制度 ( 五) 、保释的救济程序。美国保释救济程序与英国一样分为两种：请求复审和提 上诉。司法官对被告人所提出的保释申请给予拒绝或作出附带条件的裁定，被告人可 就其裁定向有初审权的法院提出复审。检察官也有此权利。上诉是针对初审法院自己 出的保释或羁押的裁定，且已经过复审后所作出的支持请求或驳回请求的规定，向上 法院提出的，检察官和被告人均可上诉。 2 2 大陆法系国家的保释制度 在法国革命时期，大陆法系国家就引入了保释制度，2 0 世纪中后期这一制度才得以 遍推广并逐步扩大。这一结果完全归根于大陆法系国家对刑事程序国际准则的形成和 及，以及通过刑事程序逐步重视人权保障。目前，除意大利外，保释制度在大陆法系 家己得到普遍推广，并且有逐步扩大适用范围的趋势。 2 2 1 法国的保释制度 在法国，学者一般认为：保释是指预审法官在先行羁押理由消失后，责令犯罪嫌疑 、被告人交纳一定的保证金或遵守一定的法定条件并将其释放的制度。1 9 7 0 年法国 事诉讼法典已经修订了以减少审前羁押为目的的有关羁押决定的规定，这部法律规 的主要特征有：( 1 ) 规定了一个有助于审前释放的制度；( 2 ) 规定了一些例外情况要 ；( 3 ) 首次规定了司法管制制度，给予预审羁押控制的广泛限制和实现审前保释的条 。根据法国刑事诉讼法的规定，只有因预审之必要，或以保安处分之名义，才能 动司法管制，即广义上的保释。司法管制( 又称司法监察) ，是指依据预审法官或审 法官的决定，限制被审查人或被告人一定的活动行为，但不予羁押，使其随传随到、 从法定义务的一种措施。在侦查阶段，对被审查人预审法官有权独立决定适用司法管 ，而在诉讼的任何阶段，法院都有权决定司法管制。 法国刑事诉讼法第1 4 8 条规定的保释的申请人为：被审查人、轻罪被告人、重 被告人。原则上被审查人、轻罪被告人、重罪被告人均可提出保释申请，但法国具有 厚的职权