台商在大陆的三资企业均应注意「章程」的制定.doc

2007年2月号台商在大陆的三资企业均应注意章程的制定(李永然)( 2007年2月号) 前言台商与中国大陆进行经贸，最早是采用三来一补（来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易）的形式，属于加工贸易的形态。而现在则甚多是以设立三资企业的形态，即分别为中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业，其设立依据分述如下：1、中外合资企业：此为合营形态，依中外合资经营企业法设立；2、中外合作企业：此亦为合营，但较合资为松散，系依中外合作经营企业设立；3、外商独资企业：此纯属外商独资，而无中资参与，系依外资企业法设立。不论何种形态的三资企业，依其相关法令的规定，均须订立章程，且均应经批准机关审批。台商于订立章程时，应注意相关规定，笔者谨藉本文将其相关重要规定提醒台商注意。 中外合资经营企业的章程：首就中外合资经营企业而言，台商与中方合资设立此类公司，必须订立章程（参见中外合资经营企业法第三条）；其章程的内容应包括下列主要内容：（1）合营企业名称及法定地址；（2）合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；（3）合营各方的名称、注册国家、法定地址、法人代表人的姓名、职务、国籍；（4）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定、利润分配和亏损分担比例；（5）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；（6）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；（7）财务、会计、审计制度的原则；（8）解散和清算；（9）章程修改的程序。上述章程乃指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的档（参见中外合资经营企业法实施条例第十条第一款后段）。合营企业章程依其所载的事项可分为绝对记载事项、相对记载事项与任意记载事项（注一），现分述之如下：1、绝对记载事项：依大陆中外合资经营企业法实施条例第十三条规定：下列主要内容应包括在章程之内，此为绝对记载事项，即：（1）合营企业名称及法定地址，（2）合营企业的宗旨、经营范围和合营期限，（3）合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍，（4）合营企业的投资总额、注册资本、合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定、利润分配和亏损分担的比例，（5）董事会的组成、职权和议事规则、董事的任期、董事长、副董事长的职责，（6）管理机构的设置、办事规则、总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法，（7）财务、会计、审计制度的原则，（8）解散和清算，（9）章程修改的程序。2、相对记载事项：这些事项可于章程内记载，如未记载，亦可适用中外合资经营企业法或其实施条例的相关规定。如：（1）合资企业的生产规模，（2）中外合资经营企业法实施条例第九十条第一款第（一）项，第（五）项以外的其他解散事由，（3）合营企业清偿债务后的剩余财产的分配方法（参见中外合资经营企业法实施条例第九十四条第一款），（4）中外合资经营企业法实施条例第三十三条第一款所定以外之重要问题及其决议方法等等。3、任意记载事项：如合资企业的保险、律师、经营或其他顾问的任命、董事的报酬、取得无体财产权的相关事项、合资当事人债务不履行的责任、劳资纷争解决的方法等等。 中外合作经营企业的章程：其次就中外合作经营企业而言，设立中外合作企业，也要订立章程，其章程应当载明下列事项：（1）合作企业名称及住所；（2）合作企业的经营范围和合作期限；（3）合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务和国籍；（4）合作企业的投资总额、注册资本、合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；（5）合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；（6）合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和议事规则，董事会董事或者联合管理委员会委员的任期，董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责；（7）经营管理机构的设置、职权、办事规则，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；（8）有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职业安全卫生等劳动管理事项的规定；（9）合作企业财务、会计和审计制度；（10）合作企业解散和清算办法；（11）合作企业章程的修改程序（参见中外合作经营企业法实施细则第十三条）。前述章程乃指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则，经营管理方法等事项的书面档。所以章程的内容如与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准（参见大陆中外合作经营企业法实施细则第十条第三款、第四款）。台商于订立中外合作企业的章程时，应先明白中外合作企业可分为依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业（参见大陆中外合作经营企业法实施细则第四条）。然不论那一种形态，均应订立章程，而其章程订立在组织机构方面会有不同的规定，前者可以设董事会或者联合管理委员会，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题（参见大陆中外合作经营企业法实施细则第二十四条）；后者则应设立联合管理机构，该机构由各方委派的代表组成，代表合作各方共同管理合作企业（参见大陆中外合作经营企业法实施细则第五十三条）。 外商独资企业的章程：又外商独资企业是指该企业的资本全部由外国投资者（包括港、澳、台）投资的企业，其出资不限于一人。外资企业的章程应经审批机关批准，修改时仍须批准。而其章程应包括下列内容：（1）名称及住所；（2）宗旨、经营范围、投资总额、注册资本、出资期限；（4）组织形式；（5）内部组织机构及其职权和议事规则、法定代表人以及总经理、总工程师、总会计师等人员的职责、权限；（6）财务、会计及审计的原则和制度；（7）劳动管理；（8）经营期限、终止及清算；（9）章程的修改程序（参见大陆外资企业法实施细则第十五条）。台商应注意章程，就以下列三点为例，即可明白其重要性：（一）外资企业的法定代表人：外资企业的法定代表人是依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人（参见大陆外资企业法实施规则第二十四条）；因而应将之明订于章程内，俾确定何人为企业之法定代表人。（二）出资期限：台商设立外资企业应将缴付出资的期限于设立外资企业申请书和外资企业章程中载明，出资可以分期缴纳，但最后一期应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于认缴出资额的15%，并应于外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。台商如未能于规定的期限内缴附第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效（参见大陆外资企业法实施细则第三十条）；足见此一问题之重要。（三）企业的终止事由：外资企业有下列情形之一的，应予终止，如：（1）经营期限届满；（2）经营不善，严重亏损、外国投资者决定解散；（3）破产等（参见大陆外资企业法实施细则第七十二条）；而外资企业章程规定的其他解散事由已经出现，也应终止；所以，如投资者认有必要可于章程内订出自认为必要且合于法律规定的解散事由（注二）。 订立章程除三资企业法外，可用公司法的规定补充：由以上说明，可知不论三资企业的那一种，订立章程均有必要，且相当重要。然章程订立除了应注意三资企业的相关法令规定之外，也应注意大陆公司法的规定。因为大陆公司法第二百十八条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。所以，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法对于三资企业优先适用，其他以公司法为补充。而大陆公司法在章程规定方面，如何补充三资企业的相关规定呢？例如：1.公司法第十三条前段规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。2.公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。3.公司法第四十三条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。4.公司法第五十二条第二款前段规定：监事会应当包括代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。由前述说明，可知台商在中国大陆设立的企业，为了确保投资利益及企业之顺利运作，一定要做好规划，并运用公司章程做出妥适的规定。注一：参见清河雅孝、西村峰裕着：中国合弁企业法的理论实务，页170182，昭和63年10月5日第1版发行，中央经济社发行。注二：参见李雨龙、乔路编著：公司章程制定指南，页175186，2006年9月第1版，法律出版社出版。（本文作者为海基会财经顾问、永然联合法律事务所所长）海基会台商财经法律顾问李永然律师简介现职：永然联合法律事务所所长学历：国立台湾大学法律学系学士、台大法学硕士、博士班研究、中国政法大学法学博士简历：永然文化出版股份有限公司、永然法律研究中心、永然法网科技股份有限公司负责人、辅仁大学影传系讲师、铭传大学大传系讲师经历：行政院大陆委员会咨询委员兼台商张老师、内政部著作权审议及调解委员会委员、教育部两性平等教育委员会委员、蒙藏委员会咨询委