（刑法学专业论文）经济犯罪的刑罚司法配置——法经济学视角的研究.pdf

内容摘要 内容摘要 经济犯罪是指发生在经济活动中，违反国家经济和商事法律法规，从事 非法经济活动或者经济破坏活动，严重危害社会经济秩序，依照刑法应受刑 罚处罚的行为。随着市场经济的快速发展，经济犯罪的数量激增，其犯罪形 态也呈现多样化，虽然我国1 9 9 7 年刑法典中对经济犯罪的惩罚规定了多种刑 罚种类，并且先后出台的六个刑法修正案中大多是对经济犯罪的规制，但由 于司法理念的陈旧和刑罚资源的稀缺性，对经济犯罪的惩治和预防始终不能 收到应有的效果。因此，本文拟运用法经济学方法，引入“效益”的概念对经 济犯罪的刑罚司法配置提出自己的见解。 本文正文分为三个部分： 第一部分是经济分析方法在刑法中的应用。首先，笔者提出了刑法经济 分析的三个理论前提，即1 ) 假设存在一个法律市场；2 ) 假设法律市场中的 微观主体是“经济人”；3 ) 假设法律市场中的微观主体是以利益最大化为追 求目标。其次，笔者界定了刑法经济分析的基本范畴，即犯罪成本、犯罪收 益和刑罚成本、刑罚收益，并认为犯罪成本包括显性成本、犯罪的机会成本 和惩罚成本；犯罪收益包括物质利益和非物质利益；从国家或社会的角度看， 刑罚成本包括立法成本，不必要成本和司法成本：刑罚收益则包括惩罚和预 防犯罪。由于经济犯罪的贪利性特点、刑罚的成本性和刑罚的代价性使得刑 罚具有外部不经济性，因此，用经济分析方法对经济犯罪的刑罚司法配置进 行分析有一定的可行性。最后，笔者回顾了经济分析在刑法中的应用。从“刑 法学之父”贝卡利亚提出的刑罚与犯罪相对称，到吉米边沁的功利主义理 论，从理查德a 波斯纳、加里s 贝克尔到罗伯特d 考特和托马斯s 尤 伦等，他们都对用经济学方法研究犯罪和刑罚问题做出了卓越的贡献。通过 回顾说明，经济分析方法一直为经典作家在刑法研究中所应用。 第二部分是刑罚对经济犯罪威慑效应的法经济学分析。笔者分别对资格 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 刑、罚金刑、自由刑和死刑的威慑效应进行了分析。首先认为资格也是一种 资本，也能给罪犯造成经济上和精神上的痛苦，因此，资格刑的附加适用也 能对经济罪犯产生一定的威慑力。其次，罚金刑的成本相当低，适用罚金刑 不仅能惩罚罪犯，剥夺罪犯的犯罪资本，而且也能为国库创造收入，所以从 法经济学的角度看，只要具备了严刑与被捕和定罪的低概率这两个条件，就能 实现有效率的威慑效应。再次，自由是一种价格昂贵的资本，也是犯罪行为 人最不愿支付的成本，因为这也是影响行为人犯罪决策的主要因素，因此只 要通过提高刑罚的确定性，而不是高严厉性，刑罚成本就是最小而犯罪成本 最大，刑罚就能产生最好的威慑效应。最后，死刑不仅能永远剥夺罪犯的再 犯能力，还能对潜在的犯罪分子产生很大的威慑力。但是死刑却是一种边际 威慑力为零甚至为负数的刑罚手段，对出于逐利目的而实施经济犯罪的行为 人适用死刑，不仅成本高昂而且威慑力也是逐渐降低的。 第三部分是经济犯罪的刑罚司法配置策略。罪犯之所以会犯罪是因为其 犯罪的预期收益超过了预期成本。根据这个观点，如果加大罪犯的预期惩罚 成本( 为刑罚概率和刑罚严厉性的乘积) ，让罪犯无利可图，就能实现惩罚和 预防经济犯罪的目标，即刑罚收益。但是，加大罪犯的预期惩罚成本应该遵 循效益性原则，针对经济犯罪的贪利性特点，效益性原则应主要集中在经济 效益上。最后，经济犯罪的刑罚配置方法之构想。笔者将经济犯罪按照法定 刑的标准划分为轻罪和重罪，并将轻罪和重罪作了内部的等级划分，将轻罪 分为四个等级，重罪分为三个等级。认为对轻罪应当优先适用罚金刑，而且 罚金刑并不会造成对富人和穷人的不公正，反而对富人的威慑力更有效率； 对于重罪应当从轻到重依次适用自由刑并处财产刑、无期徒刑并处财产刑和， 资格刑，最后再适用死刑并处财产刑和资格刑，当然，死刑应只谨慎地适用 于极少数的具有严重社会危害性的犯罪行为。 关键字：经济犯罪成本收益法经济学刑罚配置 2 一 a b s t r a c t e c o n o m i cc n m eh a p p e n si ne c o n o m i ca c t i v i t i e s a n dv i o l a t e sm es t a t e e c o n o m l ca n dc o m m e r c i a ll a w sa n dr e g u l a t i o n s ，e n g a g i n gi n i l l e g a le c o n o m i c a c t i v i t i e so re c o n o m i cs a b o t a g e ，s e r i o u sh a r mt ot h es o c i a la n de c o n o m i co r d e r i n a c c o r d a n c ew i t hc r i m i n a ll a ws h o u l db ep u n i s h e db yt h ep e n a l t y i ts h o u l di n c l u d e t h ee x t e n s i o ni n19 9 7o ft h ep e n a lc o d e ，c h a p t e r i i i ，s u b d e s n l j c t i o no ft h e s o c i a l i s te c o n o m i co r d e r ，a sw e l la st h ec r i m eo f a l lc h a r g e si nt h ef i f t hc h a p t e ro f t h ec r i m eo fm i s a p p r o p r i a t i o no ff u n d sa n d d e s t r u c t i o no f p r o d u c t i o na n d o p e r a t i o n o ft h ec r i m e w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ，t h ed r a m a t i ci n c r e a l s ei n t h en u m b e ro fe c o n o m i cc r i m e sa n dt h e i rp a t t e r n s o fc r i m ea lea l s om o r e d i v e r s i f i e d ，a l t h o u g hc h i n a s 19 9 7c r i m i n a lc o d eo fp u n i s h m e n tf o re c o n o m i c c n m e sp r o v i d e sav a r i e t yo f t y p e so fp e n a l t i e s ，b u tt h eo l dc o n c e p to fi u s t i c ea n d p u n i s h m e n tt h es c a r c i t yo fr e s o u r c e s ，t h ee c o n o m yt op u n i s ha n dp r e v e n tc r i m e b e t b r ei tc a l ln o t a l w a y sa c h i e v et h ed e s i r e de f f e c t c h i n as c h o l a r si nt h e p r e v e n t i o na n dp u n i s h m e n to fe c o n o m i cc r i m e sh a sa l s o p u tf o r w a r dm a n v c o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n sa n ds o u n da d v i c e ，b u tt ou s em e t h o d so f a n a l y s i so ft h e e c o n o m i c so fe c o n o m i cc r i m e s ，t h ep e n a l t yf o rt h ea l l o c a t i o no f u d i c i a ls c h o i a r s l e s s ，t h ep a p e rp r o p o s e dt h eu s eo fe c o n o m i c sm e t h o d sf o re c o n o m i cc r i m e st h e a l l o c a t i o no f j u d i c i a lp u n i s h m e n t ，m a d et h e i rv i e w s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s ： t h ef i r s ts e c t i o ni st h ee c o n o m i ca n a l y s i si nt h ea p p l i c a t i o no fc r i m i n a ll a w f i r s to fa l l ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h r e ep r e m i s eo ft h ee c o n o m i c a n a l y s i so f c r i m i n a ll a w ；s e c o n d l y ，t h eb a s i ca r e a so ft h ee c o n o m i ca n a l y s i sa r ed e f t n e d b vt h e a u t h o r ，i no t h e rw o r d s ，t h e ya r ec r i m ec o s t s ，c r i m ep r o c e e d s p e n a l t yc o s t sa n d p e n a l t yp r o c e e d s ；t h i r d l y ，t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e st h ef e a s i b i l i t ya b o u tt h eu s eo f e c o n o m i ca n a l y s i si nt h ea p p l i c a t i o n e c o n o m i ca n a l y s i si nt h ea p p l i c a t i o n o fc r i m i n a ll a w p r o c e s s ；f i n a l l y ，ir e v i e w e d o fc r i m i n a ll a w t h e s es t a t e m e n t sp a v et h e j u d i c i a lc o n f i g u r a t i o no ft h ep e n a l t yf o re c o n o m i cc r i m e s t h ep e r s p e c t i v eo fl a wa n de c o n o m i c s w a yf o rm yp o i n t t h es e c o n ds e c t i o n iu s et h em e t h o do fa n a l y s i so ft h ee c o n o m i c st oa n a l y z e t h et y p e so fp e n a l t yf o re c o n o m i cc r i m e s t h e ya r ee l i g i b l ef o rp u n i s h m e n t ， c r i m i n a lf i n e s ，i m p r i s o n m e n ta n dt h ed e a t hp e n a l t y ；is h a l ln o tg oi n t od e t a i l s t h et h i r ds e c t i o nd e m o n s t r a t e so f f e n d e r sw i l lb er a t i o n a la f t e rc o m p a r i n g c r i m ec o s t sa n dc r i m ep r o c e e d s ，t h e yw i l lc h o o s ec r i m i n a lo f f e n c e so ft h eb i g g e s t d i f f e r e n c eb e t w e e nt h e m i ti ss h r e w dt h a tt h eg o v e r n m e n tc h o o s e sp u b l i cp o l i c y o ft h eb i g g e s td i f f e r e n c eb e t w e e nt h e ma f t e rc o m p a r i n gp e n a l t yc o s t sa n dp e n a l t y p r o c e e d s a n di no r d e rt om a k et h eb i g g e s tt h i sd i f f e r e n c e ，i ti sn e c e s s a r yt om a k e t h em a r g i n a lc o s t so fc r i m e ( o rp e n a l t y ) e q u a lt ot h em a r g i n a lg a i n so fc r i m e ( o r p e n a l t y ) b u ti fc r i m ec o s t si sl e s st h a nc r i m ep r o c e e d s ，o f f e n d e r sw o u l dc o m m i ta c r i m e s ow ec a ni n c r e a s et h ec r i m ec o s t so fo f f e n d e r st op u n i s ha n dp r e v e n tt h e c r i m e a sw ek n o w ，t h ee x p e c t e dc o s t so fp u n i s h m e n ta r ea ni m p o r t a n tf a c t o ri nt h e c r i m ec o s t s m o r e o v e r ，p e n a l t i e sa n du n c e r t a i n t ya n ds e v e r i t yo ft h ep u n i s h m e n t w i l la f f e c tt h ee x p e c t e dc o s to fp u n i s h m e n t a sl o n ga sw ec o m b i n eu n c e r t a i n t y a n ds e v e r i t yo ft h ep u n i s h m e n tr e a s o n a b l y ，t h eo p t i m a lp e n a l t yp r o c e e d sw o u l db e a b l et ob ea c h i e v e d i ti st h a tt h ee q u i v a l e n tc o s t sl i n eo fp e n a l t yt a n g e n t st h e e q u i v a l e n td e t e r r e n c el i n eo fp e n a l t y o nt h eo t h e rh a n d ，t h r e eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec r i m i n a ll a ws h o u l db e f o l l o w e d a tt h es a m et i m e ，i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep r i n c i p l eo fe f f e c t i v e n e s s s h o u l db ea p p l i e d t h ee c o n o m i cc r i m ei sd i v i d e di n t om i s d e m e a n o ra n df e l o n yi na c c o r d a n c e 州t h s e n t e n c e a n d3 - y e a ri np r i s o ni saw a t e r s h e db e t w e e nf e l o n ya n dm i s d e m e a n o r n e x t ，m i s d e m e a n o ri sd i v i d e di n t of o u rl e v e l sa n df e l o n yi st h r e eo n e s t h e n ，i r e a c ht h ec o n c l u s i o n ：i no r d e rt op u n i s ha n dp r e v e n tt h ee c o n o m i cc r i m e ， a p p l i c a t i o n o ft h ec r i m i n a lf i n es h o u l db e p r i o r i t i z e d ；c o m b i n a t i o n o f i m p r i s o n m e n ta n dc r i m i n a lf i n es h o u l db ea p p l i e da n dt h a ti sh i g he f f i c i e n c y ；a n d w es h o u l dl i m i tt h ed e a t hp e n a l t yt ob ea p p l i e di nt h ee c o n o m i cc r i m e f i n a l l y ，ip r o p o s ew es h o u l df i r m l ye s t a b l i s ht h ec o n c e p to f ”c r i m i n a ll a w l a s tr e s o a ”，a n di m p l e m e n ti ti nj u d i c i a l p r a c t i c e i nt h ee c o n o m i cf i e l d ，t h e t e n t a c l e so ft h ec r i m i n a ll a ws h o u l dn o tb et o od e e pi nd e p t h d i v e r s i f i c a t i o no f e c o n o m i ca c t i v i t i e si n e v i t a b l yl e a dt od i v e r s i f i c a t i o no fr e g u l a t i n ge c o n o m i cc r i m e 2 a b s t r a c t m e a n s ，h o l d i n gc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ，h o l d i n ga d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t ya n d c i v i l l i a b i l i t y i sn o tc o n t r a d i c t o r y w es h o u l dc o m b i n ec r i m i n a l ，c i v i la n d a d m i n i s t r a t i v el a wi no r d e rt om i n i m i z et h ed a m a g ec a u s e do fe c o n o m i cc r i m e ；w e s h o u l da l s ob ea no r g a n i cs y s t e mo ft h ee c o n o m i cc r i m ep r e v e n t i o na n d p u n i s h m e n t ，s ot h a te c o n o m i cc r i m eh a sn os p a c ei ns o c i e t y k e yw o r d s ：e c o n o m i cc r i m e ；c o s t s ；p r o c e e d s ； e c o n o m i c a n a l y s i s ；j u d i c i a lc o n f i g u r a t i o n 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 1 、研究问题之意义 引言 现代商品经济的发展给人类带来了巨大的物质财富，虽然市场经济是当 今世界最富有效益的经济运行机制，但与此同时，市场经济的运行也催生出 一系列新型的犯罪形态，经济犯罪就在其中。例如新欺诈型经济犯罪、新营 利型经济犯罪、新技术型经济犯罪、新破坏型经济犯罪、新权力型经济犯罪 等。在新型经济犯罪层出不穷的情况下，如果单纯地依靠法律学科中的公平 正义概念来应对就会显得力不从心。 经济犯罪在商品经济这张“温床 的孕育下不断滋长，尤其在当前我国 社会转型期，旧有的规范体系已经打破，而新的规范机制尚未健全，伴随着 经济犯罪数量日益上升，刑罚成本也在不断增长。2 0 0 7 年全国法院依法惩罚 严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，审结生产、销售伪劣产品、走私、 破坏金融管理秩序等犯罪案件8 万余件，同比上升1 1 7 6 。审结侵犯知识产 权犯罪案件2 9 6 2 件，同比上升1 。3 3 倍。2 0 0 3 2 0 0 7 的五年来最高人民法院共 制定司法解释8 5 件，发布司法指导性文件1 8 0 件，通过公告发布指导性案例 1 6 9 个。1 自从1 9 9 7 年刑法修订以来，我国共出台了六个刑法修正案，刑法第 七修正草案正在审议中。全观这些修正案，我们可以看出，这些修正案内容 有半数以上涉及经济犯罪，目前正在审议的刑法第七修正草案同样如此，如 2 0 0 8 年8 月2 5 日在北京举行的十一届全国人大常委会第四次会议中，有些全 国人大代表和中国证监会提出，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金 融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公 开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交 1 参见2 0 0 8 年3 月1 0 日第十一届全国人民代表大会第一次会议最高人民法院工作报告。 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓 的行为，严重 破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任。建 议在刑法第一百八十条中增加一款：“基金管理公司、证券公司、商业银行 或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他 未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他 人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” 由此我们可以看出经济犯罪的态势：“一边是不断扩大的犯罪圈和增加的 刑罚量，另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。”2 如何走出这种困境，利用刑 罚的现有资源实现刑罚的最佳效益，是我们亟需解决的问题。 本文从另一个视角来分析经济犯罪中的刑罚适用问题，为刑事司法活动 引入了“效率效益”等新理念，通过对刑罚的成本效益分析，研究其中各 构成要素的关系，从而确定怎样增加或减少各要素才能达到刑罚的最大效益， 使得刑法理论研究得以进一步发展和完善。通过运用法经济学方法来分析犯 罪和刑罚问题，为刑法学的研究注入了一股活力，也使其与社会主义市场经济 理念同步。 2 、研究现状 刑法的经济分析的基本范畴主要有两对：犯罪成本与犯罪收益、刑罚成 本与刑罚收益。关于犯罪成本和收益，理查德a 波斯纳认为，犯罪的成本 包括罪犯为实施犯罪所做的物质准备，犯罪时间的机会成本和对罪行惩罚的 预期成本，当然主要是对罪刑惩罚的预期成本。预期惩罚成本的构成有两个因 素：惩罚概率和惩罚成本，两者的紧密结合就是犯罪的预期成本。而罪犯从犯 罪行为中得到的利益是各种不同的有形资产和无形资产。有形资产是指犯罪 所得的经济利益，无形资产是指犯罪激情的满足，这就是犯罪收益。3 美国学者 加里贝克尔于1 9 6 8 年在美国政治经济学杂志上发表的犯罪和刑罚一 一个经济学的分析及其代表作人类行为的经济分析中认为，犯罪 2 唐稷尧：困境与根源：刑法对经济犯罪的控制，载四川师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年1 月第2 8 卷第1 期。 3 时显群：波斯纳对法律的经济分析及其在当代的意义，载学术交流，2 0 0 6 年第6 期。 2 引言 成本主要体现以下五种行为关系：( 1 ) 犯罪( 贝克尔称之为“违法”) 数量和 违法成本之间的关系；( 2 ) 违法数量和量刑之间的关系；( 3 ) 违法、逮捕与 定罪数量和在警察与法庭方面的公共支出之间的关系；( 4 ) 定罪数量和监禁 或其他形式惩罚的成本之间的关系；( 5 ) 违法数量和用于防护的私人支出之 间的关系。4 因此，犯罪成本不仅仅包括有形的金钱、财富的损失，而且还包 括可能受到的刑罚处罚、受刑罚处罚的可能性、伴随着判刑而发生的社会谴 责、个人产生的心理不安以及罪恶感等等。同样，犯罪收益不仅包括金钱、 财富的增加，而且也包括社会地位的变化、心理满足以及用最小的努力达到 这些目标的可能性。美国学者罗伯特考特和托马斯尤伦则进一步把犯罪 成本分为直接成本和间接成本。“直接成本指的是物质上和精神上的损害、 经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本。间接成本指那些防止 犯罪的私人成本比如，为了鉴别而给财产标上永久性记号的成本，或安 装警报系统的成本或为了弥补偷盗、贪污和欺诈等犯罪造成的损失而通 过合法商业途径转嫁给客户的成本。6 我国学者刘守芬教授对犯罪成本进行了更为仔细地分析，提出犯罪成本 包括三部分：物质性成本，包括人力、物力、财力等，它是可以用货币单位 来计算的；非物质性成本包括智力、心理感受等，一般不能用货币单位来计 算；还有惩罚性成本，包括法律的严厉性、法律的确定性、社会惩罚等。我 国著名的陈兴良教授也肯定了这种划分，他提出从三个角度分析犯罪成本的 构成。6 从国家角度来看，犯罪成本具体表现为国家在立法方面的人力、财力 方面的成本，立法、司法和执法活动中错误的做法所引起的成本，以及司法 成本；从社会角度来看，犯罪成本包括受害人的利益实际受到损害，和社会 上其他的潜在受害者为防止犯罪所付出的代价；从罪犯角度来看，犯罪成本 包括物质成本、心理成本和法律成本。同样，赵秉志教授和陈正云博士也是 从这三个角度分析犯罪成本的构成的。他们认为，犯罪成本从国家角度包括 对公民自由的限制、不必要的代价和司法成本三部分；从社会角度则包括受 4 陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2 0 0 6 年1 0 月第一版，第4 6 7 页： 美 加里s 贝 克尔：人类行为的经济分析，王业字，陈琪译，上海三联书店1 9 9 3 年版，第5 5 - 5 6 页。 5 美 罗伯特考特，托马斯尤伦，张军等译：法和经济学，上海三联书店，上海人民出版社1 9 9 9 年新1 版，第7 5 5 页。 6 陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第4 7 8 页。 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 害人的利益受到实际损害、潜在受害者的普遍防卫心理所产生的代价以及国 家、社会和社会上潜在的受害者制止犯罪和预防犯罪的费用支出；从犯罪分 子或潜在的犯罪分子角度来看，犯罪成本又包括为准备犯罪、完成犯罪所付 出的代价如时间、财产等；机会成本；以及刑罚惩罚以及由此而直接或间接 造成的生命、自由、名誉、财产、权利的损失。7 关于刑罚成本和收益，陈兴良教授在其主编的刑法方法论研究中提 出从国家和社罪犯两个角度分析刑罚成本和收益。具体而言，从国家角度而 言，刑罚成本包括立法成本即一定刑罚量的支出、刑法适用不当所付出的代 价和刑罚的司法成本；从罪犯角度而言，刑罚成本包括预期刑罚成本即刑罚 确定性和严厉性的乘积，机会成本和其他必要的成本如罪犯的心理成本和因 犯罪记录导致的将来损失。刑罚效益是指国家通过动用刑罚自身成本即刑罚 的制定、刑罚的强制力和刑罚的实际适用、执行所获得的对罪犯的应有的惩 罚的效果和迫使人们不去或不再犯罪的效果。它既包括国家自身成本的静态 投入所获得的收益，也包括国家刑罚自身成本的动态适用所获得的收益。对 此，大多数学者都认为其主要内容有二：惩罚和威慑( 预防) 。赵秉志教授也 在其主编的刑法基本理论探索中提出相同的观点。也有学者认为刑罚收 益也应包括补偿，即补偿受害人和损失和社会损失。还有学者认为刑罚收益 应包括：立法收益、刑事司法收益、刑罚对犯罪人产生的附属收益和刑罚的 精神收益。8 关于最佳的刑罚设置问题，波斯纳认为要最有效地预防、惩治犯罪，关 键在于设置最佳的刑罚体系，即刑罚的设置水平应是预期的刑罚成本大于犯 罪人的预期犯罪收益。而要设置最佳的预期刑罚成本既要注意刑罚严厉性和 刑罚确定性的最佳组合，同时要注意刑种与犯罪性质、犯罪严重程度相适应， 注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果。此外，波斯纳在谈及最佳刑罚设置问题 时，还强调对刑罚威慑对象的最高水平的范围应有所限制，即刑罚不应把偶 尔会发生的，但预防成本又极昂贵、付出的代价又巨大的危害行为作为自己 的威慑对象。否则，刑罚给社会及其成员所带来的负效果将大大超过刑罚威 慑效果所带来的收益，从成本一效益比值关系来看，这种刑罚设置将会导致 7 赵秉志主编：刑法基本理论探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 7 2 1 8 页。 8 魏军政刑罚效益研究。载中国优秀硕士学位论文全文数据库，山东大学2 0 0 7 年硕士论文。 4 引言 社会资源的低效益的利用，从而有害于社会发展的不良后果。因此美国学者 罗伯特考特和托马斯尤伦提出刑罚的威慑资源的最优配置是刑罚成本曲线 和刑罚威慑等量线的相切之处，即边际成本等于边际收益m c = m r 。我国学者对 此的研究也秉承波斯纳和罗伯特考特等人的观点。 对资格刑的论述，有学者认为，资格刑可以针对犯罪人利用某种合法职 业犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其 利用自身优势犯罪，这加大了犯罪成本，“同时它剥夺了犯罪人未来某段时间 内的收益机会，对潜在犯罪人有很大的威慑作用! 从而更好的维护市场经济的 秩序”9 宫厚军老师认为，“首先在资格刑的适用范围上，应当扩展到普通的经 济犯罪。其次，对剥夺政治权利的内容应当予以充实。我国刑法中资格刑的 内容过于注重对犯罪分子政治上的否定，其适用面较窄。因此，为了更有效 地惩治经济犯罪，将“禁止从事一定的职业”等内容并于资格刑之中是很有 必要的。”1 0 对单位犯罪，胡启忠教授提出“解散单位”的刑罚方法。 对自由刑与罚金刑的适用问题，国外大多数学者，如波斯纳、大卫d 弗 里德曼，还有罗伯特考特等人都认为罚金刑是比监禁刑更有效率的惩罚。 因为罚金刑中的罚金是一种转移支付，是为受害人( 包括集体和国家) 提供了 一种补偿，并且在边际上最优罚金数额完全补偿了受害人并回复原状，以至于 这种状况并不比违法者没有实施违法行为时更坏，其他形式的刑罚不仅做不 到补偿，而且需要“受害人 花费额外的资源来执行这种刑罚。1 2 波斯纳强调： “从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是自由刑。原因不仅是因为 自由刑不为国家创造税入，而罚金创造了税入，还在于自由刑的社会成本要高 于从有偿付能力被告处征收罚金的社会成本。建筑、维修、管理监狱存在着 成本花费( 而其中只有部分可以通过罪犯不在监狱时引起的生活费用之外的 节省而得以弥补) 还存在着被监禁的个人在监狱期间的合法生产( 如果有的话) 损失，监禁期间对他产生的负效用( 这也不会与罚金一样对国家产生相应的收 9 刘保瑞：经济犯罪的成本收益理论分析，载于贵州警官职业学院学报2 0 0 3 年第5 期。 1 0 宫厚军：经济犯罪与经济刑法研究，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第5 5 页。 “胡启忠等：金融犯罪论，西南财经大学出版社2 0 0 3 年版，第4 4 1 页。 ” 美 唐纳德a 威特曼编，苏力等译：法律经济学文献精选，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 9 4 页。 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 益) 和他获释后合法活动生产率的减弱。”1 3 我国著名刑法学家高铭暄对罚金的优越性作了以下论述：罚金刑适用规 定的增加，反映了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的迫切需要，也 表明罚金是对付经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及其中所包括的单位犯 罪的有效方法。判处罚金刑，对于国家来说无疑具有很佳的经济性：同时对于 谋取非法经济利益的犯罪人也是一剂苦药，给予他们一定的金钱上的剥夺，可 使他们在经济上不仅捞不到便宜，而且有可能丧失再犯罪的“资本”。因此，罚 金也具有重要的预防犯罪的作用，对其价值不可低估。关于罚金刑适用范围的 扩大，高铭暄教授建议，凡是挂拘役的法定刑，一般都可以考虑增设单处罚金， 作为供选择的刑种，这样可以使拘役有所分流，既可以少关一些人，减少自由 刑场所的开支，同时也可以避免在某些场合下适用短期自由刑所带来的交叉 感染的弊端。张明楷教授也认为对待营利性、利欲性犯罪应加强罚金刑的适 用，并提高罚金刑数额。1 5 而对于死刑，国内外大多数学者都认为，死刑是最没有效益的刑罚。如 波斯纳认为：“由于即使长期自由刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加 于谋杀犯，这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约 等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。 但是，“由于这种刑罚的过于 严厉和不可逆转性，错判所导致的成本就非常高，所以在死刑案诉讼中将要投 入更大量的资源，但有证据证明，死刑的增量效果是很大的。死刑同时还为边 际威慑的考虑所支持。 因此死刑是一种高成本的处罚，其查证、审判、执行 需要大量的成本，死刑的不可逆性更进一步增加其成本，死刑也消灭了罪犯创 造社会财富的可能性。然而，死刑却可以避免因监禁罪犯而支出的费用。杀死 罪犯似乎比监禁罪犯更能节约社会成本。1 6 胡启忠教授、宫厚军老师认为应限制对经济犯罪的罪犯适用死刑。但他 们又认为在我们这样一个物质文明还不甚发达，报应观念还极其强烈的国家， 尤其在市场经济体制尚未完善的条件下，对极少数严重破坏经济秩序的犯罪 ” 美 理查德a 波斯纳，蒋兆康译：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第 2 9 7 页。 陈兴良：刑事政策视野中的刑罚结构调整，载法学研究1 9 9 8 年第6 期。 ”张明楷：刑法学，法律 版社2 0 0 3 年第2 版，第4 2 9 页。 1 6 焦武峰：犯罪与刑罚效益论波斯纳刑法理论解析，载山西警官高等专科学校学报2 0 0 3 年第4 期。 6 引言 分子保留死刑还是必要的。 基本思路和逻辑结构 本文的基本思路是：在认真研习许多专家学者对经济犯罪的经济分析 理论著述的基础上，立足经济犯罪的贪利性特点，探求惩罚和预防经济犯罪 的最合理有效的刑罚措施。 任何一种理论的分析都有一定的假设前提，本文也不例外。本文的逻辑 结构是：首先，笔者预设了刑法的经济分析的理论前提，界定出了刑法的经 济分析的基本范畴，通过对经济分析方法在分析经济犯罪的刑罚适用的可行 性论证，提出了可以运用经济学的理论和方法寻找控制经济犯罪的最优措施。 在构建了理论平台后，本文对几种刑罚类型的威慑效应进行了法经济学分析， 运用犯罪和刑罚决策的经济学原理和对经济犯罪适用刑罚的效益性原则，提 出了经济犯罪的刑罚司法配置的构想。 4 、研究理论工具 本文是从经济学的角度研究经济犯罪的刑罚适用，必然会运用经济学的 理论知识，因此，本文的研究方法主要是运用微观经济学的成本收益方 法，分析犯罪成本和收益、刑罚成本和收益，并采用大量简单明了的图形来 解释控制经济犯罪的几种刑罚类型的成本和收益，以便对其有更清晰的论述， 这也是本文的创新点。同时，本文也采用了历史分析的方法将前人的成果作 了梳理，为提出自己的观点夯实了基础。 5 、研究方法 在研究的前期准备上，笔者从国内外有关的经济学和经济分析法学的研 究文献分析入手，积极探求和总结不同学者的观点，以求对经济分析法学有 一个全面透彻的了解和把握，从而获得启迪，为我所用。 7 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 除去文献资料的整理和归纳总结，笔者更重视我国的社会主义国情，通 过关注各种媒体对有关大案要案的报道，了解公众对大案要案所做出的判决 的反映，把握目前我国公众的主流价值取向，以便更好地判断公众对经济犯 罪的刑罚适用的接受程度。当然，本文对经济犯罪的刑罚适用的研究还用到 了大量的经济学理论知识，为此，笔者也翻阅了大量的经济学文献，力求对 经济犯罪的刑罚适用能有更好地理解和把握。 i 经济分析方法在刑法中的应用 1 经济分析方法在刑法中的应用 经济犯罪就是指发生在经济活动中，违反国家经济和商事法律法规，从 事非法经济活动或者经济破坏活动，严重危害社会经济秩序，依照刑法应受 刑罚处罚的行为。外延应当包括1 9 9 7 年刑法典的分则第三章的破坏社会主义 经济秩序罪的所有罪名以及第五章中的挪用资金罪和破坏生产经营罪。 1 1 刑法经济分析的理论前提 “刑法的经济分析就是运用经济学的，特别是微观经济学的理论和方法， 对刑法的功能、目的、犯罪与刑罚的关系以及其他的具体的刑法问题进行研 究，从而促进刑事法律活动的成本减少，效益增大，进而更好地惩治犯罪和 预防犯罪，最终成为实现刑事法律资源的有效配置和减少犯罪的一种方 法h 。既然是运用微观经济学的理论和方法分析刑法，那么微观经济学一样， 刑法的经济分析也有其理论假设，主要有三个： 1 、存在法律市场的假设。这是对法律进行经济分析的重要前提。与经济 市场相似，法律市场把公民、企业以及立法、执法、司法机关看作是一个个 微观的市场主体，它用与机会成本相等的价格引导人们追求收益最大化，这 个价格也是一只“看不见的手”，左右着法律市场中各个主体的活动，并用效 率作为价值评判的标准。“法律市场的假设，不仅使我们可以用经济分析的方 法对法律运行过程中低效率的原因寻根问底，而且还让我们从另一个角度寻 找解决法律运行中的弊端的方法。法律运行中的弊端就产生于法律市场的交 易中。这种交易有可能浪费法律资源，有可能滥用法律资源。在这种交易中， 法律有时成了谋取私利的交易工具，司法的不公正和腐败由此而产生。这种 1 7 陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第4 5 4 页。 9 经济犯罪的刑罚司法配置法经济学视角的研究 现象根源于法律资源的垄断和法律主体的单一、缺乏竞争制约力量。于是， 消除垄断、主体多元化、将权利配置给最珍视它们的人、遵循供求规律、进 行成本一收益分析、减少交易成本等等便成为可行的解决方法。1 8 对罪犯而言， 这个法律市场就是犯罪市场。 2 、“经济人”的假设。最早的“经济人”假设是英国经济学家亚当斯 密在其著作国民财富的性质与来源一书中提到的，后来逐渐被应用到法 律领域。“经济人”是理性的，追求自身效益最大化者，因此也被称为“理性 人”。对法律进行经济分析离不开“经济人”的假设，著名的科斯定理就暗含 了追求自利的“经济人”是其定理的论证前提，即若交易成本不为零，则不 同法律、政治、社会制度中的经济行为会有不同的结果。波斯纳更是明确提 出“经济人”是对法律进行经济分析的前提假设，他以牛顿自由落体定律为 例，认为虽然此定律是基于物体在真空状态下落下的不真实的假设，但却准 确预言了真实世界中各种不同物体落地的情况，使之成为很有价值的理论。 “一种理论的检验不在于其假设的现实性而在于其预测力”1 9 ，因此，对法律 进行经济分析的“经济人 假设并不会因为它过于简单和不切实际而得出不 现实的理论。 3 、最大化的假设。最大化假设是在“经济人 假设的基础上发展起来的。 “经济学家认为，驱使人的经济行为的根本动机是追求自身利益，理性的经 济人会根据市场情况、自身处境和自身利益做出判断，努力追求利益尽可能 最大化。而只要有良好的法律和制度的保证，经济人追求个人利益最大化的 行动就会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。”2 0 基于“经济人”和 最大化的假设，对法律进行经济分析时，参加到法律市场中的各个主体都会 根据法律市场的供需情况、自身条件和所拥有的资源、自