（民商法学专业论文）论我国浮动抵押制度的完善(1).pdfVIP

摘要 浮动抵押制度是起源于英美法系的新型担保制度，是英国衡平法设计精妙的 制度。因其便捷和灵活的特点深受英美法系的青睐，大陆法系国家也在结合自身 特征的基础上引进和发展该制度。我国2 0 0 7 年物权法引进了浮动抵押制度， 是对我国担保制度的突破，但只是作了简单的规定，在立法和可操作性上与其他 国家运用纯熟的浮动抵押制度存在距离。本文旨在运用比较分析法，通过对比研 究其他国家的浮动抵押制度，结合我国的立法实践分析得出我国目前浮动抵押制 度立法所存在的问题和不足，进而为我国浮动抵押制度的完善提出几点粗浅的建 议。全文结构安排如下，除引言和总结外分为三部分： 本文第一部分：从理论的角度介绍了浮动抵押制度的基础，包括渊源、制度特征 和价值的介绍，并结合我国经济发展现状引出了浮动抵押制度在我国的价值。 本文第二部分：分析了我国物权法对浮动抵押制度规定中现存的问题，其中 运用了比较分析法结合比较其他国家对于该制度的规定，特别是制度发展相对成 熟的英国，从对比中发现问题以得到更好的借鉴。 本文第三部分：对于我国浮动抵押制度的完善提出了构想和建议，分别从宏观和 微观两个角度对相关立法和政策的完善提出了建议，以期达到既实现制度价值又 充分保护抵押双方的理想结果。 关键词：浮动抵押，物权法，完善，代管人 a b s t r a c t f l o a t i n gc h a r g ei san e w a s s u r es y s t e mc r e a t e db yc o m m o nl a w i ti sd e s i g n e d e x q u i s i t e l yb ye n g l i s hc o m m o nl a w f o r i t su n i q u ea d v a n t a g e 勰d e c r e a s i n gt h e l i m i t a t i o no ft r a d i t i o n a lc h a r g e ，i m p r o v i n gt h ec o m m e r c i a le f f i c i e n c y , i ti sw i d e l yu s e d b yc o m m o nl a wc o u n t r y a n dt h i ss y s t e mi si n t r o d u c e da n dd e v e l o p e db yc i v i ll a w c o u n t r y i ti sab r e a k t h r o u g hi no u rt r a d i t i o n a ls e c u r i t ys y s t e mt o c o n f i r mf l o a t i n g c h a r g es y s t e mi np r o p e r t yl a wi n2 0 0 7 b u ta tp r e s e n t ，f l o a t i n gc h a r g es y s t e mi n c h i n ai ss t i l ln o tm a t u r ea n dp e r f e c t i th a sr e a l i t yp r o b l e mw h e np u ti n t oe f f e c t t h i s a r t i c l ed i s c u s s e st h ed e f a u l t so ff l o a t i n gc h a r g es y s t e mi nc h i n ab yc o m p a r a t i v e m e t h o d c o m p a r i n gw i t ht h el e g i s l a t i o na n do p e r a t i o no f t h es y s t e mi no t h e rc o u n t r i e s l i k ee n g l a n dc a nh e l po u rc o u n t r yt of i n dp r o b l e m a n di tw i l lp r o v i d es o m ea d v i c et o p e r f e c t0 1 1 1 f l o a t i n gc h a r g es y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t sb e s i d e st h e i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n p a r to n e ：p a r to n ei st h eb a s i ci n t r o d u c t i o no ff l o a t i n gc h a r g et h e o r y , i n c l u d i n g t h ed e f i n i t i o no ft h es y s t e m ，t h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n t ，a n d v a l u ee s p e c i a l l yt h ev a l u ei nc h i n ac o m b i n ew i t ht h ee c o n o m i cs i t u a t i o n p a r tt w o ：p a r tt w oa n a l y s i st h ep r o b l e mi nt h ei n t r o d u c e df l o a t i n gc h a r g es y s t e m i no b rp r o p e r t yl a w c o m p a r ew i t ho t h e rc o u n t r i e so nt h er e g u l a t i o no ft h i ss y s t e m ， e s p e c i a l l ye n g l a n dw h o h a sm a t u r el e g i s l a t i o no i lt h i ss y s t e m a n dw ed i s c u s sh o wt o c o n t r a s tt h es y s t e mi nc h i n ac h a r a c t e r i s t i c p a r tt h r e e ：p a r tt h r e ep u tf o r w a r dp r o p o s a l so np e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y s f l o a t i n gc h a r g ea tt h em a c r oa n dm i c r os i d e s p r o v i d ea d v i c et oi m p r o v et h ep o l i c y a n dl e g i s l a t i o ni no r d e rt or e a l i z et h ev a l u eo ft h es y s t e ma n ds a t i s f yt h eb o t hp a r ti n c h a r g ea tt h es a m et i m e k e y w o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ，p r o p e r t yl a w ，p e r f e c t i o n ，r e c e i v e r 第1 章引言 浮动抵押制度( f l o a t i n gc h a r g e ) 起源于英国，是英国衡平法上设计精妙的一 项抵押制度。随着世界经济全球化的趋势和传统商事担保的发展，鉴于浮动抵押 制度自身高效、低成本及使抵押物价值最大化的优点，浮动抵押制度广为普通法 系国家移植和延续，也被大陆法系国家移植和发展。我国自2 0 0 7 年1 0 月施行的 物权法第一百八十一条规定了浮动抵押制度，标志着我国正式引入浮动抵押 制度，对我国的经济发展有着深远的意义。 社会主义市场经济条件下，加入w t o 和经济全球化的大背景要求我国经济 需要与国际接轨，增强商业活动的竞争力刻不容缓。物权法规定了浮动抵押 制度正反映了这一要求，也是对我国原有抵押制度的一种补充，宏观上为我国经 济高速发展保驾护航，微观上对我国中小企业资金筹措及其担保方式是一次开 拓。但是，在实践中由于我国浮动抵押制度本身设计不完善，相关配套制度不健 全及信用体系的不完善，使浮动抵押制度存在被“束之高阁的危险。我国学界 对于目前我国物权法规定的浮动抵押进行了深刻的制度价值讨论和立法评价。如 何让浮动抵押制度“适应我国水土 ，使其真正发挥应有的作用是制度完善的根 本出发点和基本要求所在。 本文将在研究浮动抵押制度基本理论及该制度对我国的内蕴价值基础上，主 要运用比较分析法和综合分析法，通过与其他国家浮动抵押制度的比较，分析我 国浮动抵押制度亟待解决的问题。并从宏观和微观两个角度对于问题的解决和制 度的完善提出自己的浅见。 第2 章浮动抵押制度概述 2 1 浮动抵押制度的起源及发展 2 1 1 浮动抵押制度在英美法系国家的创设和完善 浮动抵押制度，也称“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”，是英 国判例法所创设的判例法制度。早于1 9 世纪3 0 年代，英国工商业迅猛发展，对 资金的需求急速增加，而承担着工业革命重大任务的非法人公司则囿于融资方式 有限，不能像大型股份公司一样通过发行股票来解决资金问题。已有的担保制度 已不足以解决融资困难，浮动抵押制度开始萌生。由于在衡平法体系下，是依据 自然法原准则为判例原则，因此，英美法系没有对浮动抵押的准确概念表述，只 是通过众多判例树立了浮动抵押制度。对于该制度的确立，有两个里程碑式的案 例做出了贡献： 制度雏形：1 8 6 2 年h o l r o y dv m a r s h a l l 案，在该案中，上诉法院判决从未占 有过债务人新购机械的担保人对该部分机械享有优先受偿权。肯定的判决不仅承 认了在将来取得的财产上成立担保的合法性，还据此提供了在现在及将来取得财 产作为整体提供担保的可能性1 ，至此，英国的浮动担保制度初步具备了雏形。 正式确认：18 7 0 年r ep a n a m a , n e wz e a l a n da n da u s t r a l i a nr o y a lm a i l c o m p a n y 案，公司债务人发出债券，以其“全部财产作为抵押，抵押权存续 期间，债券持有人不可干预公司的任何财务及运作，也就意味着公司可以任意处 理其资产，直到到公司清算。而一旦清算，抵押权人即可比普通债权人优先受偿。 本案判决给予了肯定的判定，法官g i f f a r d “毫不犹豫 地解释本案中的“全部 财产”包括担保设定时公司已存在及公司设定后公司所获得的财产总和2 。判决 判定，抵押权人于抵押期间不能干预企业的经营管理，也不能阻碍抵押人处分企 业的财产。该判决确认了以公司不断变化中的财产为内容的浮动抵押制度在英国 担保法上的法律效力，为英国公司筹措资金和拓宽担保途径提供了新道路，具有 里程碑式的意义。 同为以判例为法律渊源的美国，从严格意义上来说并未真j 下继受英国的浮动 抵押制度，理由是：第一，制度设置不同。英国对于该制度的规定出现在公司法 中，而美国直到1 9 5 2 年才在统一商法典第九章中以“浮动留置权”的形式 规定了与浮动抵押制度相似的担保制度，美国统一商法典第九编为动产担保 交易提供了一个统一交易的平台，降低了交易成本，提高了效率3 ；第二，制度 设置形式不同。英国单独确立浮动抵押制度，美国建立了统一的动产担保制度； 1 徐东根：浮动担保法律问题比较研究，i - 海交通人学j f j 版 ，2 0 0 7 年版，第4 l 页。 2r ep a n a m a ，n e w z e a l a n da n da u s t r a l i a nr o y a lm a i lc o r 8 7 0 5c ha p p318 。 3 徐海燕：英荚担保法，对外经济贸易版 ! i ：，2 0 0 6 年版，第4 2 负。 2 第三，内容不同。美国创设了与英国优先权制度不同的融资报告制度和登记制度。 该担保制度充分体现了美国简洁、自由、灵活、统一的担保立法价值理念4 ，不 仅得到美国各州的普遍认可，更是在世界上产生了重大影响，成为各国纷纷效仿 的对象。 2 1 2 浮动抵押制度在大陆法系国家的借鉴和分析 一、苏格兰：苏格兰由于地理上靠近英格兰的位置，因而“近水楼台先得月 ， “继受了英格兰的浮动抵押制度。但是苏格兰与英格兰的法律体制大不相同， 尽管其浮动抵押制度在性质上和英格兰基本相同，但其制度在形式上和大陆法更 为接近5 ，具体体现在：担保利益的区分，浮动抵押设立人，浮动抵押固定化的 情形，优先权受偿顺序等。 二、日本：1 9 5 8 年，日本为了适应经济发展中资金融通的需要，克服财团 抵押和一般抵押的缺陷，以英国的浮动担保制度为蓝本，规定了企业担保权，并 制定了企业担保法加以规范和落实。该企业担保权是在企业总财产上享有先 取得特权性质的担保物权。由于日本金融界对这种担保权的优先效力的考虑，日 本在制定企业担保权时将主体仅限于股份有限公司。此外，设定方式、担保债权 的范围和接管人的指定上均受到极其严格的限制，导致其灵活性也大大不如英国 的浮动抵押制度。因此，从严格意义上来讲，日本的浮动抵押制度脱离了英国浮 动抵押的精神和实质，并未真正移植英国浮动抵押制度的精髓。 三、德国和法国：德国没有设置浮动抵押制度，笔者认为这和德国人生性严 谨，规避风险的特质紧密相关。但是德国综合运用各种担保制度，也达到了浮动 抵押的效果。除债券质权外，被广泛采用的是债权的让与担保制度。法国也同样 没有设置浮动抵押制度，而是创设了权利证书制度和商誉抵押制度，以达到与浮 动抵押制度相同的效果。 综上，分析大陆法系借鉴英美的浮动抵押制度，大多采用谨慎的态度，只是 采用了该制度中的一部分或是极大的缩小了适用范围，德国和法国则干脆用其他 制度来替代浮动抵押制度，均是出于对浮动抵押制度风险性的考虑。大陆法系保 守性的做法虽然减少甚至避免了浮动抵押中出现的抵押权人不能受偿的风险；但 实际上，并未使该制度真正发挥其应有的价值和作用，其拓宽融资的功能更是不 能发挥到位。 2 2 浮动抵押的概念和特征 4 徐东根：浮动担保法律问题比较研究，f ：海交通大学_ j ；版社，2 0 0 7 年版，第4 j 页。 5 彭费：英国浮动抵押制度研究，法律；l ；版社，2 0 0 8 年版，第2 2 7 页。 3 2 2 1 浮动抵押的概念 由于浮动抵押制度起源于英国判例法，因此，浮动抵押制度的始发地采用判 例法从而并未形成严谨完整的概念模式。关于浮动抵押的概念都散见于各个判决 之中，尽管大量的著述和判例致力于对此概念的研究，要确切地定义浮动抵押制 度这个概念仍然是十分困难的。在英国，关于浮动抵押的概念，综合各个案例的 判决，英国法官没有给出“浮动抵押的严格概念的意图，但一般会通过三种方 法来对其进行定义：分别为描述比喻型，比较型和要件型。在此，笔者主要介绍 要件型。其中，r o m e r 大法官在r ey o r k s h i r ew o o l c o m b e r s a s s o c i a t i o nl t d 案中 给出了一个对于判定浮动抵押的经典解释，该解释也是目前引用最多最广泛的判 案依据：“如果一种抵押具备以下三种特征，我便会说它是一种浮动抵押：( 1 ) 如果它是将公司现在及未来某个类别的资产作抵押；( 2 ) 如果该类别的资产是一 种全部在公司正常业务运作期间会不断变化的；( 3 ) 对抵押拥有权益的人或其代 表采取某些法律步骤之前，公司可以利用那些已作押的资产继续其f t 常运作。6 此即采用了要件型的定义方法，回答了什么是“浮动抵押 ，应用三个清晰的条 件作为判定是否构成浮动抵押的准据。笔者认为，以要件来给出定义是最为妥当 的方法，易于判断，相较与比喻型和比较型在操作性上具有极大的优势。 大陆法系采用概念模式，因此，我国给出了浮动抵押的定义。我国对浮动抵 押制度的定义有不少著述，而学界比较通行的定义有：“浮动抵押，是指企业以 其财产的一部或全部设定抵押，设抵的财产可以自由流转经营，与特定情事发生 后，设抵财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”7 笔者认为，从我国学界通行 的定义来看，对于浮动抵押的定义也是主要结合了浮动抵押的特征，与r o m e r 法官给出的三要件有异曲同工之妙，结合我国国情以及我国立法和司法实践的发 展。仅仅结合制度特征的概念，在标的物上对浮动抵押和固定抵押进行区分，已 经不和时宜，也不能很好地体现我国浮动抵押制度的本质。 学界还有一种理论，即将浮动抵押的概念与债权人债务人的权利和义务相结 合来把握其内涵：从债权人角度，在债务人非正常经营时，享有使担保结晶的权 利，同时负有义务，即不干涉债务入正常经营；从债务人角度，债务人享有对设 抵财产的自主管理权，同时负有义务，即只有在正常经营中才能处分设抵财产。 笔者十分赞成该表述，因为浮动抵押制度本身即是为平衡债权债务人之问利益而 设计的制度，将债权债务人的权利义务在概念中加以确认，明确了该制度设计的 目的，也进一步准确无误地辨明了当事人设定抵押的性质，则更为直接和适当。 6 苏合成：英美伞面业务抵押制度研究，北京人学出版社，2 0 0 4 年版，第1 7 页。 7 李政辉：论浮动抵押，载梁慧星主编民商法论从( 1 4 卷) ，法律j j ：版社，1 9 9 9 年版，第6 9 0 页。 4 2 。2 2 浮动抵押的特征 根据上文述及r o m e r 法官给出的浮动抵押判定概念，浮动抵押具有三个性 质，但却不能全面揭示浮动抵押的本质，我国学者给出的浮动抵押特征概括，主 要有三特征说，四特征说和五特征说。笔者赞成从债权人和债务人双方的权利义 务来定义浮动抵押，因此根据以上抵押性质的概括得出，浮动抵押具有以下特征： 第一，债务人管理抵押财产的自由性。 债务人在正常的经营中依旧维持其对抵押财产的自主管理，拥有从事生产和 经营的自主经营权，只要没有超出正常经营范围，债务人可以自由处分其生产资 料和产品，如将其出租、出售、设定抵押等。只要不违背抵押物的浮动性，处分 行为无需经过债权人的同意，这是区别于其他一般抵押的根本属性。 第二，债权人抵押设定标的范围广泛性。 浮动抵押的抵押物是企业的部分或全部财产，是财产的集合而不是单一财 产，可以是企业现有的财产，也可以是企业未来将有的财产。而且在英美法系国 家，浮动抵押物类型极广，可能同时包括动产，不动产和债权，例如土地，存货， 机器设备，应收账款，甚至包括专利，商誉等无形资产。因此，不论从性质还是 数量上来说，都具有多样性。相对于其他一般抵押，特别是固定抵押，债权人抵 押设定的标的范围具有广泛性。 第三，抵押物价值的浮动性。 。 浮动抵押过程中，抵押物具有自由流动性。凡是属于债务人正常经营范围之 内，在财产的固定化之前，抵押物的流进和流出都是允许的，例如：在日常经营 过程中，债务人资本之间的转换；由于抵押人的处分，抵押物的一部分脱离；因 为抵押人的经营，新的财产流入企业，抵押物的价值总量发生变化。实际上抵押 权是价值权，而浮动抵押的财产流动性这一特征则是体现了抵押物交换价值的浮 动。浮动抵押物的此种浮动性对一个国家和社会的征信体系和监督制度有着相当 高的要求，为防止债务人恶意处分抵押物损害债权人的利益，需要有相应的体系 和制度作保障。 第四，抵押性质的转化性。 浮动抵押实现的必然途径即是转化为固定抵押，这个过程也被称为“结晶 ( c r y s t a l l i z a t i o n ) 。浮动抵押的可转化性也是以上三个特点的逻辑必然。一旦抵 押人违约或者破产，浮动抵押物的价值即由浮动转为确定，抵押人的权利即得以 实现。关于浮动抵押中抵押权的实现方式，除了传统的拍卖、折价等方式，出现 了代管人制度。在此制度框架之下，抵押权人可以任命财产托管人，直接经营企 业抵押项下的企业资产。关于代管人制度，笔者将在下文做详细探讨，此处不再 赘述。 2 3 浮动抵押的价值 浮动抵押制度经过英美法系实践检验，其对于推动经济社会进步所具有的 价值是显见和明确的，笔者主要结合我国的国情，重点分析我国采取浮动抵押制 度的经济、法律和社会价值。 2 3 1 浮动抵押制度的经济价值 完善的市场经济法律体系为我国的经济的发展和腾飞保驾护航，提供有力的 保障。而完善的担保制度是市场经济法律中的重要组成部分。金融机构不但要 紧密防范信贷风险，更要同时配合借款人的要求，因此，除了一般抵押制度， 我国浮动抵押制度的确立，为我国企业融资发展以及我国社会主义初级阶段经 济起飞起到推波助澜的作用。 2 3 1 1 实现物尽其用 建立有效利用资源的规则，实现物尽其用是物权法设立的一个核心理念。首 先，债务人可以自由处分的特点使得债务人在结晶之前可以处分设押财产，不影 响债务人的正常经营，财产在充当抵押物以融通资金的同时，也发挥着生产经营 的功效，同时发挥了抵押物的使用价值和交换价值，实际上使企业获得了双倍利 益。 其次，浮动抵押设抵财产范围广的特点有利于发挥财产的集合效应，企业财 产的集合体所蕴含的价值总是超过各个财产价值的简单相加。8 2 3 1 2 节省交易成本 第一，节省登记成本。我国规定浮动抵押登记为登记对抗主义，而非登记生 效主义，不同于不动产的登记生效主义，当事人可以选择不登记，节约登记成本。 当然，节约登记成本的根本在于，浮动抵押登记与财团抵押登记不同，浮动抵押 文件的签订和登记科就所有的财产一次性设立登记，签订合同，而不用分别就不 同的抵押物签定合同和办理登记，省去了繁琐的登记程序，极大地节约了人力和 时间资源，节约了交易成本。 第二，节省财产转移成本。浮动抵押制度设计精妙之处还在于抵押权设立过 程中所有抵押财产不转移占有，节省了转移的耗费以及转移占有后抵押权人的保 管费用，节约交易时间，同时降低了财产转移过程中的风险，保证了抵押物的完 整和价值完全，可以说，对于抵押双方都是时间和费用的节约。 2 3 1 3 拓宽融资渠道 在社会主义市场经济条件下，维持企业的生存，振兴和发展，是现代民法的 8 徐洁：抵押权论，法律版社，2 0 0 3 年版，第2 6 7 页。 6 一项重要理念。企业肩负着社会的生产和流通的重要经济职能，关系着国计民生。 因此，我们需要借助法律而采取各种手段和措施，包括使企业获得融资而采取的 担保措施。， 第一，设立浮动抵押制度我国国内融资的需要。我国市场经济体系中，已经 成为重要组成部分的民营企业面对着巨大的融资困难，企业规模小加之以存货和 设备作为最主要财产的情况使其本身融资能力较弱，普遍面临着筹措资金困难的 问题。而我国浮动抵押的设定，对他们来说无疑是个福音。浮动抵押制度可用于 参加担保的财产范围涵盖了企业已经取得和即将取得的财产，即将未来物的期待 利益也考虑在内，扩大了融资规模，相应的也提高了融资能力。 第二，设立浮动抵押制度也是国际融资的需要。我国设立制度，完善市场经 济法律体系的目的即是发展国内经济，配合经济的迅速发展。作为拉动我国国民 生产总值的三驾马车投资，消费和出口还是现在的趋向于两架马车投资和消费。 投资，始终是其中的一员大将。实现吸7 1 # 1 - 资，利用外资给中国带来发展的机遇， 但是面对国内落后于世界的制度和国外的投资模式产生了矛盾。我们必须以相应 配套设施来配合国外资金的引入制度。自2 0 0 6 年底起，外资银行可以在我国境 内经营人民币业务，对我国的担保制度提出了新的要求。浮动担保是已为英国等 英美法系国家熟悉并运用纯熟的担保制度，由于其灵活高效等特质为世界上诸多 国家采纳和运用。因此，我国浮动抵押制度的设立是中国迎合经济全球化的大趋 势，适应国际投资环境，实现与国际接轨的必然要求。 2 3 2 浮动抵押制度的法律价值 一部理想的担保法交易法，需要由四项基本规则来支撑：分别是对担保规则， 优先规则，登记制度和执行机制的要求。设立浮动抵押制度即是对我国的担保规 则优化要求的体现，其余的三个制度及规则笔者将会在后文完善措施中详述。 浮动抵押制度弥补了传统担保物权的不足，完善了我国的担保法体系。我国 旧担保法体系由于借鉴德国和法国民法，具有后遗症。担保种类少，仅规定占有 抵押等弊病使得我国担保难以适应企业界的融资需求。因而，浮动抵押的设置， 不但适合我国目前的国情，也使我国的担保类型开始有了从占有担保向非占有担 保的推移，弥补了旧担保体系的缺陷，也完善我国担保法，使其向更合理更具功 效的方向发展。 2 3 3 浮动抵押制度的社会价值 9 梁慧星，陈华彬：物权法( 第网版) ，法律f f ；版社，2 0 0 7 年版，第3 3 9 页。 7 2 3 3 1 体现公平价值 在社会主义市场经济体系中，民营企业由于其自身规模小资金少，担保能力 弱的特征，受到了融资的歧视。特别是在银行贷款中，银行更愿意把资金贷给规 模大融资能力强的企业，由于大企业具备良好的信誉和极高的还贷能力，为了规 避信贷风险，避免将资金贷给规模较小的民营企业。如此使民营企业在资金筹措 上步履维艰，走入了资金不足而阻碍发展的怪圈。民营企业受到“贷款歧视”受 到了我国担保方式种类少的限制。而浮动抵押制度则明确将企业作为主体，扩大 了担保的客体范围，部分解决民营企业短期融资的需求，体现了相对公平的融资 环境。 2 3 3 2 促进商业信用体系的建立 一项理想的担保制度，不仅要求达到促进资金融通和商品流通的经济目的， 更要起到促进商业信用发展的社会功效。商业信用是在商品经济不断发展，交易 方式逐步复杂化，交易范围不断扩大的背景下发展的。担保物权可以大大减少因 贷款融资而产生的监督成本和道德危机。浮动抵押制度对于社会的信用体系有着 苛刻的要求，在中国社会征信体系不完善的宏观环境下，相信浮动抵押制度能发 挥其社会功效，在与社会信用体系的发展中不断相互促进，即完善制度本身，也 健全征信系统。 第3 章我国浮动抵押制度立法问题分析 3 1 我国浮动抵押的设立主体 我国物权法第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就 实现抵押权时的动产优先受偿。这是我国立法上首次构建了浮动抵押制度，是我 国担保法上的一大创举。从法条可以清晰地概括出我国浮动抵押的设立主体为： 企业，个体工商户和农业生产经营者，基本上囊括了商事组织和商事个人在内的 全部商事主体。 横向比较其他国家，浮动抵押设立主体范围从大到小具有代表性的国家依次 为：( 1 ) 美国：美国法对浮动抵押的设立主体采用完全开放式，不做任何限制， 也就是说任何民事主体都可以在美国设立浮动抵押制度，同样不设限制的还有新 西兰。( 2 ) 英国：英国法规定，能够设定浮动抵押的仅限为公司，而自然人及合 伙被排除在英国法的浮动抵押创设主体之外。苏格兰的浮动抵押制度由于继受了 英国法，因此，其范围也和英国法相同。( 3 ) 日本：相比之下，大陆法系的国家 采取比较保守的法律移植方法，日本法的限制十分严格，能设立浮动抵押的主体 仅限于股份有限公司，除此之外任何形式企业都不得利用企业担保，更不用说合 伙和自然人。我国的设立主体范围位于美国式和英国式之间。 纵向比较我国的其他抵押制度，我国普通抵押的抵押人可以是法人、自然人 和其他组织。浮动抵押较之一般抵押，主体即缩小许多。 我国理论界部分学者认为我国目前规定的浮动抵押的主体范围过大，应当予 以缩小。公司以其完善规范的运行机制和独立的财产能独立承担民事责任，此点 即优于合伙企业和个人；除此之外，我国学者还主要考虑到了浮动抵押的高风险 性，加之我国的信用体系不完善容易导致抵押主体恶意处分抵押财产，而把风险 转嫁到抵押权人身上。在浮动抵押制度本身就对债权人不利的情况下，再次扩大 浮动抵押设立的主体，将进一步引发风险，债权人的担保利益将受到威胁1 0 。笔 者不赞成以上观点。一项制度的设立必须从社会的需求出发，为社会服务，一项 制度的优越性取决于其执行的效益。结合社会经济转型的阶段以及我国目前社会 主义市场经济的特殊性，笔者认为我国目前浮动抵押设立主体是合理的，理由如 下：皋 首先，出于对农业、民营企业及个体工商户在我国市场经济中的地位考虑。 我国是一个农业大国。农业是我国的立国之本，是我国的经济基础，农业的发展 决定着我国十几亿人民的温饱根本问题，因此必须保证农业的发展。民营经济在 我国社会主义市场经济中已经作为重要组成部分，据专家分析，我国目前民营经 济和个体经济相加的资金总量已经超过了国有资本量，同时规模化发展的民营经 济为国民就业做出了不可磨灭的贡献。民营经济正在处于关键的上升和转型期。 其次，中小企业及农业经营者比大企业更具融资需求和紧迫性，需要相关制 度政策的倾斜。全国人大法工委在其主编的中华人民共和国物权法精解中提 出我国浮动抵押设立的目的：“主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经 济发展。 对于中小企业，浮动抵押制度作为一种便捷的担保方式在拓宽融资渠 道上具有十分重大的意义。有资料显示，改革开放以来，我国目前私营企业和个 体工商在我国融资结构中已经居于前两位。囿于我国传统担保的五种方式及担保 效率，广大中小企业和城镇自然人更渴望拓宽融资渠道。相比我国的大企业，特 别是资产雄厚的国有企业，可以使用大量的不动产及价值量大的动产来取得融 资。而我国大部分以应收账款和存货作为主要资产的中小企业，其自身资产价值 小，担保能力弱即决定了在融资过程中必然受到银行等金融机构的歧视，中小企 业的贷款只占银行贷款的百分比个位数，这种不公平的融资环境极其不利于民营 经济的成长。 o 唐荣娜：评物权法j i ! l l 定的浮动抵押制度，载法制j 社会，2 0 0 7 年第8 期。 9 再次，浮动抵押固有的风险可以通过相应的配套规定和体制完善以得到解 决。浮动抵押制度本身具有弊端：债权人难以控制债务人利用权利处分设抵财产； 浮动抵押物的优先受偿级较低；抵押财产的实现问题及浮动抵押的登记对抗效 力。但是，笔者对此报以乐观的态度，随着社会主义市场经济的深入发展，良好 的社会信用体系和监督体系将会逐渐建立起来。笔者坚信，我国也会将代管人制 度作为浮动抵押制度的配套制度加以引进。而对于目前阶段，可以提高浮动抵押 适用的准入标准，银行等金融机构在面对贷款对象时，充分行使其选择的权利， 对于企业及个体工商户的资产评估可以做的更准确，避免资产及信用不良的企业 和个人以浮动抵押获得贷款。 3 2 我国浮动抵押的标的 根据上文中引用的物权法第一百八十一条，显示我国浮动抵押设立的客 体，仅限于四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。可以明 确的看出，浮动抵押的客体，在我国仅限于企业现有的和将有的四类动产。因此， 我国的浮动抵押制度也被称为动产浮动抵押制度。 横向比较其他国家，浮动抵押标的范围从大- n 4 , 具有代表性的国家依次为： ( 1 ) 英国：包括公司现有的以及将来取得总财产的全部或一部分，并通过列举 的方法列明了可以用作浮动抵押的标的，几乎所有的有形财产和无形财产均可以 用作抵押，其范围是大陆法系国家所不能比拟的。当然，由于英国特殊的土地 所有制度，土地所有权被排除在浮动抵押的客体之外。( 2 ) 美国：只能是动产， 不包括不动产。美国统一商法典将可用于浮动抵押的动产分为3 类，其中包括一 般动产、股票等动产文书以及包括应收账款等无形资产。( 3 ) 日本：只能是浮动 抵押企业的全部财产。也就是意味着企业不能就其他部分财产设定浮动抵押。近 年来学者多认为总资产应作扩大解释，应同时包括可能具有极高的价值企业的商 誉、顾客关系等企业所有的事实关系。忆可以看出，我国的浮动抵押客体范围设 定是非常之窄的。 纵向比较我国的其他抵押制度，在我国现行法上，并非任何财产都能用作抵 押，我国物权法规定了六类不准用于抵押的财产，其中包括土地所有权，涉及社 会公益事业的设施，依法被查封扣押监管的财产以及法律、行政法规规定的其他 不得抵押的财产。这是我国一般抵押的客体范围。相比于物权法一百八十条第二 款共同抵押的客体则包括了不动产及动产及无形财产的有机结合，而我国浮动抵 押则排除了不动产，以及债权、应收账款、专利等无形财产，相比客体范围缩小 徐沽：抵押杈论，法律j ；版 i ：，2 0 0 3 年版，第2 7 1 页。 2 徐东根：浮动担保法律问题比较研究，上海交通大学f l j 版社，2 0 0 7 年版，第7 5 页。 l o 许多。 综上，不论是横向还是纵向，我国浮动抵押的客体范围狭窄，仅限于四类动 产，担保力相对较低。笔者认为，我国对于浮动担保的客体范围限定过窄，将会 影响浮动抵押制度价值的实现，同时也增加了债权人的受偿风险。 首先，我国企业的资产构成要求拓宽浮动抵押的客体范围。根据上文述及的 我国浮动抵押设立主体，例如企业，我国公司法放宽了公司设立的门槛，最少只 需要3 万元的注册资金即可以成立公司，可以估计，浮动抵押制度下的四类动产 只占资本的小部分，当然排除即将取得的半成品和产品，这样抵押物价值对于浮 动抵押权人来说也未免风险太大。而有资料表明我国一半以上的中小企业以应收 账款和存货的形态存在，特别新兴的创业型中小企业，此类资产所占比重更大。 而我国国有企业该种形式的资产则只占3 0 左右，而不动产在其资本结构中所占 比例相当之大。 其次，降低抵押权人的受偿风险要求拓宽浮动抵押的客体范围。显而易见， 抵押机械设备，产品及材料的价值在价值总量上肯定不及不动产，知识产权等无 形资产的价值，将抵押物的范围仅限于四类动产明显降低了抵押物的价值，加之 浮动抵押制度自身具有的制度弊端，使原本承担受偿风险的抵押权人再次加大风 险。这样一来，一般债权人更愿意选择固定抵押，通过增加交易成本的方式来降 低其受偿风险。浮动抵押降低交易成本的价值未被充分挖掘出来，而最终制度也 将会面临被束之高阁的危险。 3 3 我国浮动抵押的登记 根据我国物权法一百八十九条规定，设立浮动抵押应当向抵押人住所地的工 商行政管理部门办理登记。可以确定，我国的浮动抵押制度采用的是登记对抗主 义，未经登记的浮动抵押，不得对抗善意第三人，而抵押则于抵押合同签订时生 效。登记具有公示的效力，而该条的第二款即显示了浮动抵押与一般抵押本质不 同，规定抵押权人不得对抗经营活动中以支付合理价款方式取得抵押财产的买受 人。 横向比较其他国家，( 1 ) 英国：在英美法系国家，抵押登记并不因抵押类型 不同而不同。也就是说，般抵押和特殊抵押所适用的登记手续是统一的。在英 国，浮动抵押设立起2 1 日内必须到公司登记机关办理登记手续。若未在2 1 日内 办理登记手续或被登记官接受，那么该浮动抵押则丧失优先权，不得对抗进入破 产程序后的清算人或其他债权人。从本质上分析，英国的浮动抵押登记并非生效 要件，实际上也就是达到大陆法上登记对抗主义的效果。只是英国有一项创新， 即浮动抵押在不登记的2 1 日内享有优先权，乃这是其他国家浮动抵押公示制度 所不具备的。( 2 ) 日本：采取登记生效主义。即抵押权只有在登记后才发生效力， 否则不得对抗任何债权人。可以说日本的浮动抵押制度和英国的浮动担保只是做 到了形似神未似，而该制度在日本的应用及发展十分有限。而登记生效主义的采 用对当事人选择运用该种担保方式产生了一定影响。 纵向比较我国的其他动产抵押制度，根据我国物权法第一百八十八条规 定，我国动产抵押均是采用登记对抗主义，而对于不动产和权利抵押则采用登记 生效主义。 登记是抵押的公示方法之一，而公示则关系到浮动抵押的优先权问题，因此， 切实完善登记制度对于浮动抵押制度的执行有着相当大的实际意义。我国采用了 登记对抗主义符合浮动抵押执行的要求，一百八十九条第三款的规定使得浮动抵 押只具有对抗后续担保权人的效力，而对于“经营活动中以支付合理价款方式取 得抵押财产的买受人 则予以保护，同时也实现了浮动抵押的制度价值。 但是，作为一种特殊抵押制度，为了实现其制度价值，应当有配套完善的登 记规则，我国在实际执行登记和查询工作中存在着现实困难以及隐患。 首先是登记机关的不明确，可操作性不强。根据物权法的规定为抵押人住所 地的工商行政管理部门，到底是哪级机关未作详细规定。这样容易造成登记机关 的层级混乱，也不便抵押人的登记操作。再者，由于我国将浮动抵押设定的主体 包括农业经营者，立法者忽视了这类主体的登记问题，我国农村并不存在工商管 理部门。 其次是对于浮动抵押的具体登记事项未作规定。浮动抵押制度具有高效灵活 的特点，因此其登记不应和一般抵押登记的登记事项相同。若按照我国目前所制 定的动产登记的规则，会给抵押当事人带来负面效应。 再次是浮动抵押登记还需考虑合法交易第三人利益的保护。在浮动抵押下， 债权人受到比较高的受偿风险威胁，加之我国对于同一财产的超值抵押也不予限 制，因此，对于已设立浮动抵押的财产再次设立固定抵押对于第三人极不公平， 造成其利益受损。因此，必须完善企业浮动抵押的登记制度，起到公示的效果。 3 4 我国浮动抵押的实行 3 4 1 我国浮动抵押的休眠 浮动抵押的休眠实质上是浮动抵押权效力休眠，这是浮动抵押与其他抵押的 区别的本质特征：在浮动抵押从设立到结晶前，允许抵押人在j 下常营业范围内行 3 彭贵：英国浮动抵押制度研究，法律出版社，2 0 0 8 年版，第2 1 9 页。 1 2 使公司财产的自由处分权，正常行使公司的经营权。而该被处分的财产一旦被转 让也就脱离了抵押权的效力，1 4 抵押权的追及效力即被阻断，在该过程中，抵押 权好像不存在，仿佛进入睡眠状态没有发生任何作用，被称为休眠。在此过程中， 债务人可以处分其已设抵押的财产，此时债权人的权利也最容易受到侵害，抵押 权效力看似休眠，实则“危机四伏 ，债务人可以任意处理出于其控制下的浮动 抵押标的，包括买卖、抵押，若是恶意处分，转移抵押财产，将会对抵押权人的 权益造成极大侵害。因此，债务人自由处分的权利应当受到一定的限制，而不是 任意的自由，没有绝对的自由，更何况是有瑕疵的自由。此外，对债务人的“正 常经营”进行界定成为十分必要的问题。休眠过程中运用上文中笔者赞成的以债 权债务人双方的权利义务来定义浮动抵押的解释最为妥当，在休眠过程中，笔者 认为，债权人出于权利实现的被动地位，处于弱势，因此，法律和政策需要倾向 债权人，充分维护其权益。 我国物权法第一百八十九条第二款规定浮动抵押不得对抗“正常经营”活动 中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。未给出“正常经营”的具体解释。 横向比较，英国：英国法上，正常经营的范围极为宽泛，包括以继续经营为 目的的使用、买卖、租赁、互易、让与、设定担保、清偿债务、分配盈余等，有 诈害的交易除外。概念范围之广，但始终坚持一个原则，即与公司的继续存续不 相矛盾。换言之，只要抵押人的经营行为没有使公司的利益减损，即属于正常的 的经营行为。同时，英国法上的抵押权人具有监督权，一旦其发现抵押人的行为 超出了正常经营的范围，他既可以请求法院对其的抵押权予以固化从而得以实 现。英国对于经营范围的监管主要有两个特色：1 得利于英国健全的信用体系， 英国经过几百年的市场经济磨练，已经建立了良好的社会信用体系，因此，抵押 人恶意处分转移抵押财产的行为在绝对值上总量少。2 得利于英国的判例法传 统，对概念作宽泛的解释而把判定合理性的权限交给法官，这需要法官具有相当 高的职业素质和判断力。 纵向比较，我国物权法在抵押权人对抵押物保全的权利方面做出了规定。” 抵押权人行使保全权利包括两种情形：一是抵押人的行为可能使抵押财产毁损； 二是使抵押财产明显减少。同样遇到了“明显减少 的具体解释，只能依靠于法 官的判断力。而在救济方式上，一般抵押的抵押权人有权要求恢复抵押物的价值 或者要求抵押人提供与毁损减少的价值相当的担保，若抵押人不进行以上补救， 则抵押权人有权要求其提| j f 清偿债务。这与浮动抵押的抵押权人的救济方式不 1 4 徐沽：抵押权论，法律f i j 版社，2 0 0 3 年版，第2 7 2 页。 1 5 物权法第一订九i 兰条规定：抵州人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有杈要求抵押人 停止j e 行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵争i l 财产的价值，或者提供j 减少的价值相应 的担保。抵押人4 i 恢复抵押财产的价值也f i 提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 1 3 同，若债权人想要得到提前清偿，则必须经过要求增担保或代担保的过程，而英 国的浮动抵押救济则是一步到位。 我国的实践告诉我们缺乏“经营范围”的解释将严重影响到浮动抵押制度的 具体操作和制度价值的实现，加之我国未对浮动抵押中抵押权人的保障性权利做 任何规定。鉴于以上原因，笔者建议我国可以参照英美法系国家对正常经营进行 相对较宽泛的限定，但是配以保护抵押权人权利的制度，或是在法律允许范围内， 双方通过制定限制性条款，通过抵押权人权利的行使和限制抵押人的一部分行为 来实现牵制抵押人的经营行为，实现二者的利益平衡，以增强我国浮动抵押制度 可操作性，实现其经济效益。 3 4 2 我国浮动抵押的实现 浮动抵押的实现分为两个步骤，即固化和实行程序。 浮动抵押的固化也称为结晶，是浮动抵押另一个重要的特征。固化是担保利 益得以实现的前提条件。因此，引起结晶的事需要有明确的规定。我国物权法一 百九十六条规定了浮动抵押固化的四个事由，只要满足任何一种情形，浮动抵押 即确定：( 1 ) 债务履行期届满，债权仍未实现；( 2 ) 抵押人被宣告破产或者被撤 销：( 3 ) 当事人约定的实现抵押权的情形；( 4 ) 严重影响债权实现的其他情形。 我国规定的结晶事由包括法定的结晶事由和约定的结晶事由。 横向比较其他国家的固化理由，( 1 ) 英国：英国的结晶事由繁复多样，可以 概括为