（民商法学专业论文）契约效力正当性理论研究.pdf

on the theory of justification of contract effect a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by ge yinguo supervised by prof. zhang fang major: civil and commercial law college of law of chongqing university, chongqing, china may 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 契约效力正当性理论是构建契约理论和推动契约法律制度发展的基础性理 论，是解释契约效力具有正当性的依据；它是对法律赋予契约效力原因的追问， 是对契约在当事人之间具有约束力原因的追问，是对建立在单一价值追求基础上 契约理论的反思。 契约的效力不是单一，而是多元的，依据不同的层面，契约的效力可分为： 契约的主体意思效力、契约的社会效力、契约的经济效力、契约的道德效力、契 约的法律效力。不同层面的效力因素对当事人具有不同程度的约束力，契约的法 律效力是对其他效力因素的确认，其他效力因素可以促进契约法律效力的形成。 契约效力的“正当性”可分为：契约效力的“合理性”与契约效力的“合法性”两种情 形，所谓“合理性”是指符合“常识、常理、常情”理论，即一般性的规律认识；“合 法性”是指符合实体法和程序法的规定性。 契约效力正当性的法理分析认为，自由是推进契约发展的动力，契约效力的 合理性源于当事人之间的自由合意和意志自治，契约效力的合法性在于法律对“契 约效力合理性”的确认；契约效力正当性的伦理分析认为，“道德的求善性”是契约 效力的合理性的来源， “法的求善性”是契约效力合法性的来源； 契约效力正当性经 济分析认为，契约效力合理性在于契约的缔结、履行和其内容符合经济逻辑，优 化资源配置，增加经济效率，契约效力的合法性在于国家赋予符合经济规律的契 约以法律约束力；契约的正当性的社会分析认为，契约规则的约束力从根本上来 源于个人对社会团体的需求以及社会团体对个人的支持，直接源于贯彻在契约订 立和履行过程中各种社会规范和个人对社会规范作用的感应，契约效力的合法性 在于对脱离社会关系或社会团体的强制之人进行强制。 构建契约效力正当性理论解释模式时，可依深层心理学派和行为心理学派的 基本观点“行为内因论”和“行为外因论”为指导， 把契约的运行过程分为契约成 立前、契约的成立时和契约成立后的三个阶段对契约效力进行渐进式分段剖析， 探求契约效力正当性理论的模式；也可以在诉讼层面和非诉讼层面，从国家法和 民间法的角度对契约效力正当性进行探讨，诉讼层面的契约效力正当性主要依据 国家制定法的外在强制作用，其他因素次之；非诉讼层面的契约效力正当性主要 依据民间法、国家法对行为人内在因素的引导作用和民间法的外在强制作用两个 方面。 现代的合同法是建立在多种合同理论基础之上的，单一理论很难论证当代合 同法规的正当性，合同法对四种不同效力合同和格式合同的规定，从本质上体现 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 了合同理论的多元性，用合同效力的正当性理论解释合同效力的四种形态，应当 从诉讼与非诉讼层面着手，并综合合同自治理论、信赖原理、经济效益理论和社 会关系理论等对其进行分析和说明，进而为合同法更好发挥保护合同当事人的权 益、促进经济效益、维护交易秩序和倡导社会公益的作用，提供全面的基础理论 依据。 关键词：关键词：契约效力正当性，意思表示，约束力，合同效力形态，民间法 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract the theory of justification of contract effect is the foundation that building contract theory and promoting the development of contract legal system, and also the basis for explaining the justification of contract effect. it is the question for the reasons of contract effect given by the law and the reasons of contracts binding force between the two parties. it is the self-examination of contract theory based on a sole value pursuit. the contract effect is not sole but diversity. according to different levels, the contract effect can be divided into five areas: subjects intention effect of the contract, contract social effect, contract economic effect, contract moral effect and contract legal effect. the factors of effect on different levels mean different binding force on the two parties. the contract legal effect can confirm the others, while the others contribute to its formation. the justification of contract effect can be divided into two situations: the rationality and the legality. the former means the contract effect based on the theory of “common knowledge, common sense and general reason”, which indicates a general understanding of the law, and the later means the contract effect complying with the provisions of the substantive law and the procedural law. the juristical analysis of contract effect holds that freedom is the power to promote the development of contract; the rationality comes from free agreement and autonomy of will between parties, while the legality indicates the confirmation of law to the rationality of contract effect. the ethical analysis holds that “the character of moral seeking goodness” is the origin of the rationality, and the “the character of law seeking goodness” is the origin of the legality. the economic analysis concludes that the rationality means the contract complying with economic logic, optimizing resource allocation, and promoting economic efficiency, and then the legality means the contract which is in line with economic laws will be given legal binding force. the social analysis considers that the binding force of contract is fundamentally from the individuals needs for the social groups and the supports of social groups to the individual, and directly from the compulsion of social norms in the process of contract formation and performance and the parties response to it; the legality comes from the reasonable legal acknowledgment of contract effect with the aim of enforcing one person who has broken away from the force of social relations or social group. the explaining mode of justification of contract effect can be built on two 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv perspectives. under the guidance of the basic theories of the depth psychology school and the act psychology schoolthe “inner-cause theory of act” and the “external-cause theory of act”, through a progressive divided-period analysis by dividing the operating process of contract into three stages, including the pre-formation of contract, the formation of contract and the post-formation of contract, it explores the theory of justification of contract effect. the other perspective is to discuss the justification of contract effect on the lawsuit and non-lawsuit based on the state law and the folk law. on the lawsuit, the justification of contract effect emphasizes the external force of the state law, then other factors; on the non-lawsuit, it emphasizes the guiding role of the folk law and state law for the subjects internal factor and the external force of the folk law. the modern contract law is based on diversity contract theories, and then the sole theory isnt easy to expound and prove the justification of contract effect. the provisions in the contract law about four forms of contract effects and standard form contract essentially reflect the diversity of contract theories. for the explaining of the four forms, it needs to analysis and explain from lawsuit perspective and non-lawsuit perspective by combining different theories such as the theory of autonomy of will, the principle of faith, the theory of economical benefit, the theory of social relations, etc. all above is to develop a complete basis theory foundation for the contract law playing its role on protecting the parties rights, promoting economic benefit, preserving transaction order and advocating public interest. keywords: justification of contract effect, the declaration of intention, binding force, form of contract effect, folk law 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . iii 1 引言引言 . 1 2 契约理论的历史进程契约理论的历史进程 . 3 2.1 古典契约理论古典契约理论 . 3 2.2 新古典契约理论新古典契约理论 . 3 2.3 现代契约法理论现代契约法理论关系契约理论关系契约理论 . 4 3 契约效力正当性界定契约效力正当性界定 . 6 3.1 契约的概念契约的概念 . 6 3.2 契约效力的概念契约效力的概念 . 7 3.3 契约效力正当性的概念契约效力正当性的概念 . 8 4 契约效力正当性理论的契约效力正当性理论的解释模式解释模式 . 10 4.1 意志理论意志理论 . 10 4.2 信赖理论信赖理论 . 10 4.3 法律规范理论法律规范理论 . 11 4.4 约因理论约因理论 . 12 4.5 关系契约理论关系契约理论 . 12 4.6 折衷性理论折衷性理论 . 13 5 契约效力正当性的分析和构建契约效力正当性的分析和构建 . 14 5.1 契约效力正当性的分析契约效力正当性的分析 . 14 5.1.1 契约效力正当性的法理分析 . 14 5.1.2 契约效力正当性的伦理学分析 . 16 5.1.3 契约效力正当性的经济分析 . 18 5.1.4 契约效力正当性的社会学分析 . 21 5.2 契约效力正当性的构建契约效力正当性的构建 . 23 5.2.1 在契约运行中构建其效力正当性理论 . 24 5.2.2 在诉讼层面和非诉讼层面上的构建 . 30 5.2.3 影响契约效力正当性的因素 . 33 6 契约效力正当性理论在解决实际问题时的运用契约效力正当性理论在解决实际问题时的运用 . 35 6.1 合同的效力形态分析合同的效力形态分析 . 35 6.2 格式合同的效力之分析格式合同的效力之分析 . 37 重庆大学硕士学位论文 目 录 vi 6.2.1 格式合同的成因 . 38 6.2.2 对格式合同效力正当性解释 . 38 6.3 无效合同的诉讼时效问题无效合同的诉讼时效问题 . 40 7 结语结语 . 43 致致 谢谢 . 44 参考文献参考文献 . 45 附附 录录 . 47 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 引言 契约效力正当性理论是构建契约理论和推动契约法律制度发展的基础性理 论，是解释契约效力具有正当性的依据；它是对法律赋予契约效力原因的追问， 是对契约在当事人之间具有约束力原因的追问，是对建立在单一价值追求基础上 契约理论的反思。契约理论的发展证明：建立在单一价值追求基础上契约理论难 以承载社会发展之需要，建立在单一价值追求基础上契约理论已无法解释现实社 会新出现的复杂的契约现象，建立在单一价值追求基础上契约法已无法保障其体 系的完整性和适应性。 十九世纪， 在“意志决定论”基础上精心构建起来完整的契约 法体系， 在二十世纪此契约法体系却受到的严重的冲击， “意志决定论”所强调的“意 思自治原则”在契约法中无法再一统天下，由“诚实信用原则”引出的“缔约过失责 任”推翻了“无合同便无责任”的立论，这使得在“合意”基础上构建起来的契约概念 开始慢慢瓦解。所以通过探求契约效力正当性为构建多元价值契约理论是非常必 要的。 契约效力正当性理论可以回答诉讼层面上的“契约”对当事人的效力和非诉讼 层面上的“契约”对当事人的效力有何不同的问题； 可以回答法律为什么要赋予基于 道德层面上“契约”以强制执行力的问题； 可以回答在没有契约法的社会中， 契约对 当事人之间的约束力也会发挥作用的问题；可以回答契约法对违约方进行强制补 偿的正当性是基于什么理由的问题；可以回答契约的道德性和契约的合法性之间 的联系是如何建立起来的问题、契约的经济性和契约合法性又是如何建立联系的 问题等等。 契约效力正当性理论可为具体的合同制度提供法理上的依据。作为一个完整 的规则体系，建立在不同法理基础上的制度设计会体现不同价值追求。这些不同 的价值在法律体系中如何定位关系到法律完善性和严肃性，若不能合理处理不同 价值价位，那么势必会造成合同法体系上的混乱，例如我们以“美德”和“诚信”伦理 为契约的价值追求，那么以“效率”和“收益”为基础的“有效违约”就很难被认同。如 果我们的契约法是追求经济上“收益”和“效率优先”，那么基于伦理上“诚信”和“公 平”将很难实现。在相互冲突的价值追求上，我们必须求助于更高的标准来决定取 舍或对不同的价值进行整合。探讨契约效力正当性就是要寻求更高的标准和不同 价值追求之间如何契合的路径。 20 世纪以来，大陆法系和英美法系对契约效力正当性理论都有深入研究，如 从吉尔莫的契约之死到内田贵的契约再生，从耶林的论缔约过失到 富勒的合同损害赔偿中信赖利益，从波斯纳的合同法的经济分析到彼特 本 重庆大学硕士学位论文 1 引言 2 森（peter benson）的合同法理论，这些都反映对契约研究的类型化和专业化； 我国学者对契约效力正当性理论的主要著述包括：李永军的合同法(法律出版 社)、徐涤宇的“合同效力正当性的解释模式及其重建”（法商研究）、 王远胜的“合 同效力正当性理论说明的历史变迁”（民商论丛）、李军的“法律行为的效力依据” （政法论坛） 等， 他们在为新出现的契约现象寻找理论根据的同时， 深入剖析了“意 思自治”理论在解释契约效力正当性问题上的局限性。 重庆大学硕士学位论文 2 契约理论的历史进程 3 2 契约理论的历史进程 刘承韪教授认为：“近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古 典契约法理论和现代契约法理论三个阶段，每个阶段的内涵、取向和规则设置都 有很大的不同。”1傅静坤教授把近代以来的契约法划分两大阶段：自由主义契约 论时期和契约关系扩大化时期，把关系契约列入契约关系扩大化时期的理论，而 刘承韪教授把关系契约列入现代契约法理论。这两种分法都有各自的依据，本文 采取分类刘教授的三分法，不仅因为它阶段性比较明显，更主要是把“关系契约理 论”归入现代契约理论之中，更能体现现代契约理论的包容性、时代性和开放性。 2.1 古典契约理论 所谓的古典契约法理论是指“18、 19 世纪的资木主义社会在思想解放和经济发 展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一而 稳定的契约法秩序和理念”2。它是资本主义自由竞争时期的契约理论，在大陆法 系中以 1804 年法国民法典和 1900 年德国民法典的契约制度为古典契约 法理论的典型代表；在英美法系中以美国第一次合同法重述的出台为其典型 代表。这个时期的契约理论的特征主要表现两种特征：第一，有关契约的法律制 度在体例和逻辑结构严密，具有科学性、系统性和专门性，在实证主义法学影向 下，契约理论体系在系统化的理论体系同时不可避免地造成了契约法的封闭性； 第二， 此时的契约理论是以“意志自由”为其构造的内核， 以契约自由原则为显著标 志，理性主义和自由主义贯彻于契约理论之中，古典自然法哲学是近代契约法的 价值基础。自然法学所倡导的理性、自由意志、平等和权利，是契约自由原则形 成的思想基础。 2.2 新古典契约理论 所谓新古典契约法是指二十世纪以来，“鉴于古典契约法在应对新的社会情 势方面的不足， 人们以灵活和例外的方式对古典契约法和古典契约理论加以调整 和改造，旨在加强契约法对于社会的回应性和灵活性的一种契约法律系统和理论 的总称。”3即新古典契约理论是人们对古典契约理论进行调整和改造的新成果， 其中不乏有新理论和新法典。大陆法系以德国法学家菲利普 赫克、鲁道夫 耶林的 “新功利主义”(又称为“利益法学派”是社会学法学派的一个支派)和德国学者豪普 特（haupt）的“事实上之契约关系”理论为代表，荷兰的民法典是这个时期的 总结性理论成果； 英美法系以富勒的“信赖利益理论”为其理论上的代表， 美国的 统 重庆大学硕士学位论文 2 契约理论的历史进程 4 一商法典和第二次合同法重述则是践行新古典契约理论的典型标志。 从总体内容上来看，新古典契约法理论主要是运用新原则和新判例调整现有 法律规则的不足，承认内涵更为宽泛的新原则、新制度和新理论，如诚实信用原 则、显失公平原则、大陆法系的缔约过失原则和英美法系的允诺禁反言原理等等。 新古典契约法理论对古典契约法理论不能更好地解决的社会现实和法律案件而做 出的例外修正，其主要内容包括以下四点：第一，新古典契约法理论对古典契约 法弱点的修正就是对古典契约法所遵循的法律形式主义的修正和批判； 第二，以 诚实信用原则和信赖利益保护为基础的缔约过失规则、允诺禁止反言的发展变化， 反映的新古典契约伦理的适应性和开放型的特点，注重法律规则的弹性和适应性， 如两次合同法重述第 90 条的变迁体现了新古典契约法的态度； 第三，承认 商业习惯和行业惯例对于契约的重要作用以及契约的现实主义路径，如统一商 法典第 1 一 201(3)条的规定； 第四，新古典契约理论突破了古典契约理论的最 后一道防线契约相对性原则。如德国民法典第 328 条规定了附保护第三人利 益的契约，美国统一商法典2-318 条规定了利益第三人的担保责任。 这些内 容都体现了新古典契约法理论的灵活性、适应性、开放性和实践性的特点。 2.3 现代契约法理论关系契约理论 麦克尼尔提出“关系契约”概念，他认为：“所谓契约，不过是有关规划将来交 根据布莱克法律词典的解释，形式主义系指“订立合同、转让财产,或者在采取法律程序时,法律对所涉 及的技术性表达的方式、顺序、安排、使用、具体行为的实施等所规定的以保证其效力和规律性的条件” 。作 为新古典契约理论代表美国统一商法典 ，在制定过程中起草人卡尔卢埃林就明确提出反对形式主义，坚 持在现实主义的指导下制定一部灵活开放富有弹性的商法典，之后商法典制定就完全贯彻着这种指导思想。 如美国统一商法典对要约承诺规则、口头证据规则、文义解释规则等形式主义规则的批判分别表现在法 典第 2 -204、206 条、第 2-202 条和 2-208、302 条等等。参见：孙新强.论美国统一商法典的立法特点j. 比较法学研究,2007(1):7187. 第一次合同法重述第 90 条规定：允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见能够引起受允诺人的具 有确定的和实质性质的行为或负担、并确实引起了这样的行为或负担的情况下作出的话，如果只有允诺的履 行才能避免不公平，则该允诺有效； 第二次合同法重述第 90 条规定： （1）允诺如果是在允诺人通过合理 的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人 的行为或负担， 并确实引起了此种行为或负担的情况下作出的 话，如果只有通 过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制 在正当范围内； （2）对教会的捐赠或婚姻财产协议依（1）小节是有约束力的，受允诺人无须证明该允诺诱使 了作为或不作为。两次重述主要有四个变化：第一，删除了确定承诺者的信赖程度的“确定、实质的” 要求；第二，增加了根据个案灵活给予救济的具有自由裁量性质的规定；第三，适用对象不再仅限于承诺者， 而可及于关系第三人；第四，增加规定了慈善性捐赠与结婚则产赠与的允诺无需证明引诱行为或不行为。参 见朱广新.美国法上的允诺禁反悔制度研究j.环球法律评论,2006(2):176-177. “协议”指当事方事实上达成的合意。此种合意可以根据当事方使用的语言得到证实，也可以根据其它客观 情况，包括本法所规定的交易过程、行业惯例或履约过程（第条，第条） ，得到推定证 实。协议是否产生法律后果，在可能的情况下应依本法条款予以确定；否则，应依合同法原则予以确定（第 条） 。 （请比较“合同” ） 。douglas j.whaley problems and materlals on commercial law , aspen publishers,2003,p223. 德国民法典第 328 条：当事人可以依据合同的约定向第三人履行给付，并具有使该第三人直接取得请 求给付的权利的效力。参见陈卫佐译,德国民法典m.法律出版社,2005,122. 美国统一商法典2-318 条：卖 方的明示担保或默示担保延及买方家庭中的任何自然人或买方家中的客人，只要可以合理设想上述任何人将 使用或消费此种货物或受其影响，并且上述任何人因卖方违反担保而受到人身伤害。卖方不得排除或限制本 条的适用。bradford stone, uniform commercial code, 5th,west group, 2002, p78. 重庆大学硕士学位论文 2 契约理论的历史进程 5 换的过程的当事人之间的各种关系。这种规划是出自社会中另外三个契约根源的 结合。一种选择意识和未来的认识通常促使人们为未来进行活动，制定就计划。 当这些行动和未来计划到交换时，这种就被规划到以后了。就是说，某些交换的 因素，不是立即发生，而是到将来才发生。这种规划，或更确切地说，这种规划 发生时人们之间的关系，就是我所指的契约”。4他把契约分成“个别性契约”和“关 系性契约”，由此把“关系原理”引入到契约领域。通过个别契约与原始关系契约的 比较和对现实中契约关系的考察，麦克尼尔认为现代关系契约包括以下的特征： （1）具有初级人身关系； （2）牵涉到许多人； （3）持续很长时期，甚至无始无终； （4）要求未来合作； （5）充满高度的精确性和可度量性； （6）由内部和外部来源 保证契约的团结性； （7）内容要以可度量的和特定的条件进行计划； （8）共享利 益和共担风险两方面； （9）责任的内容来源于承诺和关系本身；责任可能是特定， 也可能是一般；制裁措施既可特定，也可以调和。 （10）参与人的个人特性减弱， 契约可以转让。 （11）提高对利益冲突和交易统一性的认识；有现时化和非现时化 两方面；认为纠纷可能出现； （12）重视权力、等级和命令的作用。 关系契约理论与古典、新古典契约法理论相比，他最大的贡献之一就是扩展 了契约的范围，将原来分布于不同领域中的契约制度、理论和规则加以整合，统 一到关系契约中来。季卫东先生认为，关系契约理论有两个基本目标：第一，把 传统契约法理论中无法容纳的或者已经排除出去的契约形态例如公司法、劳 动法、婚姻法中的契约关系再找回来，在动态的层面上给予统一的说明和规 范；第二，把纠纷处理过程也收入实体法的视野，使契约法与契约的非契约性基 础的规范在原理上通融无碍，提供一种关系性的一揽子解决法律问题的方式。5 重庆大学硕士学位论文 3 契约效力正当性界定 6 3 契约效力正当性界定 法律概念是人类语言的产物，是人类思维对客观存在的高度抽象和概括的产 物，所以法范畴内的概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为法律人所关 注，每一组或一个法律概念都是被用来构造法律规范、法律原则和阐释法律理论 的基石， 所以分析与恰当界定“契约效力正当性”是正确理解契约效力正当性理论和 制度先导。 3.1 契约的概念 “契约”的概念是一个不断演变的概念，是不断向外扩展、不断向前推进、不断 丰富自身内容的发展性和开放性概念，所以人们对“契约”概念的解释也具有多样 性。如大陆法系认为：契约是双方当事人的意合；双方当事人以发生、变更、担 保或消灭某种法律关系为目的的协议，就是契约； 6合同是一种协议，或者说是基 于一种双方法律行为而达到的协议；7法国民法典第 1101 条规定：“契约，为 一人或数人对于另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”； 德 国民法典 第 305 条规定： “以法律行为发生债的关系或改变的债的关系的内容者， 除法律另有规定外， 必须有当事人双方之间的契约”。 又如英美法系对契约的理解： 不列颠百科全书认为“契约是可以依法执行的诺言，这个诺言可以是作为，也 可以是不作为。”； 牛津法律大词典界定“契约是二人或多人之间为在相互间设 定合同义务而达成的具有法律强制力的协议”；美国的第二次合同法重述认为： “合同是一个人允诺和一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是 法律所确认的义务”。8 中国古代对“契约”和“合同”概念的理解是有区别的。汉语中“契约”概念是的 “契”或“约”是统称，“合同”只是一种契约, 也可称为“合同契”； 而“单契”也是一种 契约， 说文中说: “契, 大约也”。清代的契约包括“单契”和“合同”，“单契”是以 田房买卖、典、租佃、借贷为主要内容，“合同”则是以分家析产、族产管理、换产、 合伙、合股等为主要内容。9俞江教授通过对“契约”与“合同”两个概念加以辨析, 试图构建出以“契约”为上位概念契约体系，其构建体系如下： 契约 合同 如一般合同、格式合同等 契券 非格式契券 具体关系不平等 格式契券 具体关系不平等的契券 具体关系不平等且垄断的契券 重庆大学硕士学位论文 3 契约效力正当性界定 7 现代中国法学界通说认为“契约”就是“合同”，“契约”与“合同”看做是相互代替 的两个词汇。尽管汪翰章、张俊浩等学者认为契约与合同是有区别，如张俊浩认 为，为牟不同利益而意合者为契约；为牟同一利益而意合者为合同，但是契约即 合同的主张，逐渐在 70 年代以后，被广泛承认，“合同”一词逐渐在著述和法律文 件中代替了“契约”成为流行的法律词汇，“合同”概念的流行有三种原因：第一，东 西方法律文化制度的交流不断加深，我国对西方法律制度研究的更加深入；第二， 我国学者深挖中华法系的精髓，在古中国的法律文化中找到与西方英美法律概念 中“contrat”、“pacte”、“ agreement”和德语中“uertrag”、“kontrakt”在词义上与其更 加匹配的“合同”的概念； 第三， 从近现代“意志自由”为中心的契约法理的角度考察， 合同更侧重“合意”、体现“平等”，讲究思想和意识的契合，而“契约”更注重形式上 约定、甚至体现着一种非平等的约束，从字面意思上讲，契约的“契” 是一种书面 协议，“约”则是“契”上所反映的内容。虽然在当今法学文化中“契约”和“合同”可以 替换使用，但是我们应该明确“契约”的概念在现代社会中，要比“合同”的概念要涉 及的范围丰富、层面要广范，因为契约按其意义的不同可分为四类范畴，一是经 济法律的；二是宗教神学的；三是社会政治的；四是道德哲学的，而“合同”的仅仅 是局限于实证层面，即第一个范畴经济与法律层面，很难突破另外的三个层面。 由于“契约”是一个不断发展、不断丰富的概念，所以笔者在探讨“契约效力的正当 性”时使用了“契约”而没有使用“合同”的概念，除了是个人的偏好，更重要的是本 文的探讨不仅仅停留民事法律的层面，只是就“合同”谈“合同”，而是从整个“契约” 的范畴谈论“合同效力的正当性”，从现代契约理论的发展趋势考察，“契约”概念的 外延和内涵会不断扩展，民事法律层面的契约即合同的概念也会不断向前推进。 3.2 契约效力的概念 学者们对契约效力的概念有不同的解释： “合法契约能够产生法律上的效力，包括对契约当事人、第三人和继承人所发生 的效力。”10；“合同的效力，又称合同的法律效力