（民商法学专业论文）孤儿作品利用的法律问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二iyiiiji11lllj18lll9llll9ii19ill 创性声明和使用授权说明华中师范大学学位论文原 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 刘参芄 日期：山1 1 年月日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅。 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 扬专支 日期：1 年箩 导师签名： 日 日期：劾1 1 年歹月弓a 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮卮溢厦! 旦圭玺；旦二生；旦三生筮壶! 作者签名： 妇去支 日期- 弘1 1 年a - b 蔓日 孙叛劭劾 日期：例f1 年了月务日 棚舢0 6 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 孤儿作品是指作品在著作权保护期内，但无法找到作者或著作权利所有者以恰 谈作品利用事宜的作品。著作权自动保护原则的确立、保护期限的延长是孤儿作品 产生的根本原因；随着时间流逝、地址变迁、人口流动等因素的影响，也会产生孤 儿作品；特别是现代网络技术的高度发达，对原作者的寻找更加困难，致使孤儿作 品出现的几率更加增大。潜在的使用者需要利用孤儿作品完成自己的创作时，可能 出现两种情形：一是不经过著作权人的同意，直接利用著作，从而构成侵权；或者 是因害怕受到侵权追诉不得不放弃对孤儿作品的利用。因此给孤儿作品的利用带来 了困难。如果利用孤儿作品将会侵犯著作权利人的著作权，如果放弃利用不仅会导 致这部分作品的流逝，而且会导致新的创作无法完成。另外，孤儿作品由于无法找 到作者或著作权利人，其著作权利保护状况是不明确的，可能该作品已进入公共领 域，但因其处于“孤儿状态不能被公众获得，从而导致公共领域范围的缩小，影 响了文化的交流与传承。 。 孤儿作品的利用问题已获得了广泛关注。美国、加拿大、日本、韩国、英国等 国家相继出台相关法律，社会各界也纷纷提出立法建议，以解决孤儿作品的利用问 题。我国目前还没有“孤儿作品这一概念，涉及其利用问题的法律规定更是少之 又少。针对这一情况，本文分析了至今解决孤儿作品利用的立法实践和理论学说， 将解决方案概括成了三个模式，并客观评价了各个方案与模式的优缺点，同时结合 我国孤儿作品形成的独特原因与著作权保护的法制与现实环境，提出我国进行孤儿 作品利用的方案建议，试图建立综合性的利用机制。 本文通过以下五部分内容来分析孤儿作品的利用问题： 第一部分：绪论。本章叙述了本文的研究动机、目的、范围、特色与创新点， 为下面的论述打下基础。 第二部分：孤儿作品问题的产生。本部分主要是对孤儿作品问题的界定、解决 孤儿作品问题面临的困境进行了论述。 第三部分：孤儿作品利用模式分析。本部分按登记许可模式、侵权抗辩模式、 时效取得模式分类介绍了目前解决孤儿作品利用问题的各种方案，并分析了各种方 案和模式的优缺点。 第四部分：受利用的孤儿作品范围。本部分分析了不同类型作品享有的不同的 著作权利，介绍了各种孤儿作品解决方案中受利用作品的范围争议，明确确定了受 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 利用的孤儿作品范围。 第五部分：我国孤儿作品利用机制的构建。本部分分析了我国孤儿作品产生的 独特原因、立法现状，指出了我国孤儿作品利用模式的选择标准，并提出了我国解 决孤儿作品利用问题的具体立法建议。 关键词：孤儿作品；利用；模式；综合机制 n 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t o r p h a nw o r k si st h ep e r i o do fp r o t e c t i o no fc o p y r i g h tw o r k s ，b u tc a l ln o tf i n dt h e a u t h o ro ro w n e ro ft h e c o p y r i g h ti n t e r e s t t oj u s td i s c u s sm a t t e r sr e l m i n gt ot h e e x p l o i t a t i o no fw o r k s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l eo fa u t o m a t i cp r o t e c t i o no f c o p y r i g h t , t h ee x t e n s i o no ft h et e r mo fp r o t e c t i o ni st h er o o tc a u s e so fo r p h a nw o r k s ； o v e rt i m e ，a d d r e s sc h a n g e s ，p o p u l a t i o nm o v e m e n t sa n do t h e rf a c t o r s ，w i l lp r o d u c e o r p h a nw o r k s ；p a r t i c u l a r l yh i g h l yd e v e l o p e dm o d e mn e t w o r kt e c h n o l o g y , m o r ed i f f i c u l t t of m dt h eo r i g i n a la u t h o r , l e a d i n gt oo r p h a nw o r k si sm o r el i k e l yt oo c c l ri n c r e a s e s p o t e n t i a lu s e r sn e e dt oe x p l o i to r p h a nw o r k st oc o m p l e t et h e i ro w nc r e a t i o n , t w o s i t u a t i o n sm a yo c c u r ；f i r s t , w i t h o u tt h ec o n s e n to ft h ec o p y r i g h to w n e r , t h ed i r e c tu s eo f w o r k s ，w h i c hc o n s t i t u t et h ei n f r i n g e m e n t ；o rp r o s e c u t e db e c a u s eo ff e a ro fi n f r i n g e m e n t h a dt og i v eu po nt h eo r p h a nw o r k se x p l o i t a t i o n t h e r e f o r e ，t h ee x p l o i t a t i o no fo r p h a n w o r k sh a sb r o u g h td i f f i c u l t i e s i ft h ee x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sw o u l di n f r i n g et h e c o p y r i g h to fc o p y r i g h tw i n i fw eg i v eu pe x p l o i t i n gt h i sp a r to ft h ew o r kw i l ln o to n l y l e a dt ot h ep a s s a g e ，a n dw i l ll e a dt oan e wc r e a t i o nc a nn o tb ec o m p l e t e d i na d d i t i o n , o r p h a nw o r k s ，o rb e c a u s eo fc o p y r i g h tc a nn o tb ef o u n dw i n ，a n dp r o t e c t i o no ft h e c o p y r i g h ts t a t u si su n c l e a r , a n dm a yt h ew o r ki nt h ep u b l i cd o m a i n ，b u tb e c a u s ei nt h e ”o r p h a n ”s t a t u sc a nn o tb ep u b l i ca c c e s s ，l e a d i n gt ot h es c o p eo fp u b l i cd o m a i nr e d u c e a n dt h ei m p a c to f t h ec u l t u r a le x c h a n g ea n dt r a n s m i s s i o n t h ee x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sp r o b l e mh a sr e c e i v e de x t e n s i v ea t t e n t i o n u n i t e d s t a t e s ，c a n a d a , j a p a n , k o r e a , t h eu n i t e dk i n g d o ma n do t h e rc o u n t r i e sh a v ei n t r o d u c e d l a w s ，t h ec o m m u n i t yh a v ea l s op u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st oa d d r e s st h e e x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sp r o b l e m c h i n ah a sn o ty e t ”o r p h a nw o r k s ”c o n c e p t ， i n v o l v i n gt h eu s eo ft h el e g a la n de v e nf e w e rc a l ls a y i nr e s p o n s e ，t h ep a p e ra n a l y z e st h e p r e s e n te s t a b l i s h e dl a wp r a c t i c ea n dd o c t r i n e ，s u m m e du pt h es o l u t i o ni n t ot h r e em o d e l s ， a n do b j e c t i v e l ye v a l u a t et h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fv a r i o u so p t i o n sa n dm o d e l s ， c o m b i n e d 、析t l lt h ef o r m a t i o no fa u n i q u ec a u s eo fo r p h a nw o r k sa n dc o p y r i g h tl e g a la n d p r a c t i c a lp r o t e c t i o no ft h ee n v i r o n m e n ti nc h i n a , m a k eu s eo ft h eo r p h a nw o r k sp r o g r a m p r o p o s a l ，t h eu s e o f t r y i n gt oe s t a b l i s hac o m p r e h e n s i v em e c h a n i s m i nt h i sp a p e r ，t h ea d o p t i o no ft h ef o l l o w i n gf i v e p a r ta n a l y s i so ft h ec o n t e n t so ft h e i i i 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s e x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sp r o b l e m ： p a r ti ：i n t r o d u c t i o n t l l i s c h a p t e r d e s c r i b e st h e m o t i v a t i o n ，p u r p o s e ，s c o p e ， c h a r a c t e r i s t i c sa n di n n o v a t i o n , i no r d e rt ol a yt h ef o u n d a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n p a r ti i ：肠eg e n e r a t i o no fo r p h a nw o r k sp r o b l e m 肠em a i np a r td f 刀i ed e f i n i t i o no f o r p h a nw o r k sp r o b l e ma n dd i f f i c u l t i e sf a c e db ys l o v i n gt h ep r o b l e no fo r p h a nw o r k si s d i s c u s s e d p a r ti i i ：p a t t e m so fe x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k s t h i sp a r ta c c o r d i n gt ot h e c l a s s i f i c a t i o no ft h er e g i s t r a t i o no ft h el i c e n s em o d e ，t o r td e f e n s em o d e ，u s u c a p i o m o d e ，i n t r o d u c e dt h ec u r r e n te x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sp r o b l e ms o l v i n gp r o g r a m s ， a n da n a l y z ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fav a r i e t yo fp r o g r a m sa n dm o d e l s p a r t ：1 1 1 ce x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sb yt h er a n g e t l l i ss e c t i o na n a l y z e st h e d i f f e r e n tt y p e so fc o p y r i g h tw o r k se n j o yd i f f e r e n tp r o f i t s ，d e s c r i b e st h ev a r i o u so r p h a n w o r k ss o l u t i o nb ye x p l o i t a t i o no ft h es c o p eo fw o r kd i s p u t e s ，c l e a r l ye s t a b l i s h e dt h e e x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sb yt h er a n g e p a r tv ：1 1 1 ec h i n a se x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sc o n s t r u c t i o no ft h em e c h a n i s m ss e c t i o na n a l y z e st h ep r o d u c t i o no fa u n i q u ec a u s eo fo r p h a nw o r k s ，l e g i s l a t i v es t a t u s i nc h i n a ，p o i n t e do u tt h ec h i n a se x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k sm o d e ls e l e c t i o nc r i t e r i a , a n dp r o p o s e de x p l o i t a t i o no fo r p h a nw o r k st os o l v et h e p r o b l e mo ft h es p e c i f i c l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s k e y w o r d s ：o r p h a nw o r k s ；e x p l o i t a t i o n ；m o d e ；c o m p r e h e n s i v em e c h a n i s m i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 绪论 目录 i l i i 1 厂 ( 一) 研究动机与目的1 ( 二) 研究范围“2 ( 三) 研究方法2 ( 四) 特色与创新点3 一、孤儿作品问题的产生 4 ( 一) 孤儿作品问题的界定4 ( - - - ) 解决孤儿作品问题面临的困境“7 二、孤儿作品利用模式分析9 ( 一) 登记许可模式”9 ( 二) 侵权抗辩模式13 ( 三) 时效取得模式18 三、受利用的孤儿作品范围”2 2 ( 一) 不同的作品享有不同类型的著作权2 2 ( 二) 受利用的孤儿作品范围的争议2 4 ( 三) 受利用的孤儿作品范围的确定2 7 四、我国孤儿作品利用机制的构建 ( 一) 我国孤儿作品产生的独特原因2 8 c - - ) 我国关于孤儿作品的立法现状2 9 ( 三) 我国孤儿作品利用模式的选择标准3 l ( 四) 我国解决孤儿作品利用问题的立法建议3 3 参考文献 致谢 3 5 3 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 一) 研究动机与目的 绪论 作品享有著作权，但因为某些原因，无法找到作者或著作权利所有人的作品， 就被称为“孤儿作品 。作者未署名或未署真名，或者作者署了真名但其他信息有 限，又或者尽管作者的身份和住址等信息十分详但随着时间的流逝、地址的变迁、 人口的流动，致使无法找到著作权所有人，因而产生了大量的孤儿作品。特别是自 互联网出现后，各种作品在网络上被不断复制及广泛传播，很可能原作与新作同时 出现，导致对原始作者的查找更加困难，孤儿作品更加泛滥。如果找不到作品著作 权利所有者，潜在的使用者欲利用作品创作新作品时，就会产生两种情况，一种是 不经过著作权人的同意，直接利用著作，从而构成侵权；另一种就是因害怕受到侵 权追诉不得不放弃利用，许多新的创作将无法完成。前一种情形会侵犯著作权利所 有人的权利，后一种情形不仅会致使大量优秀孤儿作品的流逝，而且会给新作品的 创作完成产生消极影响，妨碍了公众对文化的共享与交流，阻碍了人类文化的传承 与发展。 孤儿作品问题已引起了社会的广泛关注。据不列颠图书馆估计，其藏品的4 0 找不到权利人；按照欧洲电影资料馆协会最近的调查欧洲电影资料馆收到了大 约5 万个重新使用孤儿作品的请求。* 2 0 0 5 年1 月2 6 日美国版权局发布了针对孤儿作 品的咨询书，社会各界反映强烈，陆续收到了来自社会各界的1 0 0 多份资料，包括美 国研究图书馆协会( 6 乩) 、美国医学图书馆协会( m l a ) 等图书馆联盟及有关知识 产权事务所等都提供了关于“孤儿作品的利用问题和解决方案方面的资料。 我国同样 面临着解决孤儿作品利用的问题。但我国著作权法没有“孤儿作品 这一概念，涉 及到“孤儿作品的规定也非常少，可以说目前我国关于孤儿作品的立法是一片空 白。本文概括分析了国外解决孤儿作品利用问题的各种方案，提出了目前各种解决 方案均未注意到的一个问题受利用的孤儿作品范围，试图确定一个明确的受利 用的孤儿作品范围，同时结合我国孤儿作品的独特成因和著作权保护现状，希望构 建我国孤儿作品的综合利用机制。 。d i g i t a ll i b r a r i e si n i t i a t i v e ：a g r e e m e n tb e t w e e nc u l m r a l l n s t i t u t i o n sa n dr i g h th o l d e r so no r p h a nw o r k s ，a t h t t p ：m e r l i n o b s c o e i n t i r i s 2 0 0 8 7 a r t i c l e 6 e 1 1 h t m i 。转引自李麟： o c k h a m 项目发布h 柳c s 卜呦q 】e r y 软件，图书情报工作动态2 0 0 5 年第6 期。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 研究范围 以孤儿作品为研究对象，以著作权的保护与例外为视角，着重研究孤儿作品的 利用方式，研究范围主要包括以下几个方面： 首先，对孤儿作品问题的产生进行了论述，包括孤儿作品的涵义、形成的原因、 引发的问题以及解决孤儿作品问题面临的困境。 其次，比较分析各种孤儿作品利用问题解决方案，并分类归纳为三种模式，并 从必须遵循的原则及利益平衡方面考虑，指出了各个解决方案的优缺点。 再次，从国际公约和各国立法对作品的区分开始，指出受利用的孤儿作品的范 围存在的争议，确定受利用的孤儿作品范围。 最后，阐述我国孤儿作品的独特成因和保护现状，借鉴和吸取各种保护模式的 精华，摒弃单一的利用模式，将各种有效的模式进行揉合，建立综合的孤儿作品利 用机制。 ( 三) 研究方法 1 文献调查分析：着重收集与孤儿作品相关的文献，如国际公约、各国立法、 著作、论文、新闻报道等，借助于网络、图书馆、档案馆等工具，搜集可为论文所 用的资料，通过对这些文献资料的选择、阅读、考证和整理，为以后深入研究提供 系统的资料。 2 比较研究：通过比较方法，研究各种解决方案，指出其共同性与差异性。为 了更好的理解和评价各种保护模式，就必须将其置于国际性的著作权保护系中，客 观评判其优劣。 3 概括归纳：在以上研究方法的基础上，将以上各种解决方案概括归纳为三个 模式，并总结出各个模式的优缺点。结合我国孤儿作品独特的成因、保护背景与利 用现状，对现有解决方案进行选择性的借鉴与吸收，以期建立综合性的孤儿作品利 用机制。 2 硕士学位论文 m a s 下e r st h e s i s ( 四) 特色与创新点 本文以著作权法的保护与保护例外为视角系统地研究了孤儿作品利用的各种 法律问题。首先明确了受利用的孤儿作品范围，为利用机制的建立确定了对象。其 次，目前各种解决方案均采取单一的利用模式，总是顾此失彼。本文针对不同的情 形采取不同的解决方案，试图建立综合的利用机制。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、孤儿作品问题的产生 ( 一) 孤儿作品问题的界定 1 孤儿作品的涵义 作者创作完成一部作品时利用其他作品时，除了法定许可、强制许可与合理使 用之外，均应该与原作品的著作权利人进行协商获得使用许可。然而现实中存在着 这样一类作品作品享有著作权，但因为某些原因，权利人无法找到，这些作品 将无法被利用，这类作品就是“孤儿作品。关于孤儿作品的定义，理论界主要有 以下两种：一是指仍具有版权但其潜在的利用者因为不清楚或无法找到著作权所有 者而无法获得著作权使用许可的作品。回二是指经过合理勤勉查找后无法找到著作 权主体的作品。回 立法实践中对孤儿作品的定义，具代表性的有以下几种：1 9 8 8 年的英国著作权 法第5 7 条被认定解决了一部分孤儿作品利用问题，其将孤儿作品定义为通过合理 的查找后，无法找到作者，或者无法确定作品是否已过保护期，或者作品的作者死 亡已达到5 0 年，或者作品创作完成于著作权法颁布之前的作品；1 9 9 0 年加拿大著 作权法第7 7 条就引进了一项处理孤儿作品的制度，此条款将孤儿作品定义为著作 权所有者无法找到或联系到的作品；日本著作权法第6 7 和7 7 条规定了对孤儿作品 的处理规则，第6 7 条将孤儿作品定义为“已发表的著作物或一定期间内提示、提 供给公众的事实已明确的著作物，因著作权所有者不明及其他理由，虽付出相 当努力但仍未能与著作权所有者取得联系时( 的作品) ；韩国著作权法第4 7 条 和5 2 条也规定了相应的处理措施，孤儿作品被定义为作者的知识产权的所有者不 清楚的作品；美国于2 0 0 5 年就孤儿作品向全国征询意见，并出台了( 2 0 0 6 年孤儿 作品法案议案与( 2 0 0 8 年孤儿作品法案两个议案 ，2 0 0 8 年法案获得了通过， 在这两个法案中孤儿作品指不具有经常使用价值，因为其著作权所有者不清楚或无 脚t h et e r mm a y o r i g i n a t ei nas t a t e m e n tm a d eb yj a c kv a l e n t i ，p r e s i d e n to f t h em o t i o np i c t u r ea s s o c i a t i o no f a m e r i c a , i nh e a r i n g sb e f o r ec o n g r e s sp u r s u a n tt ot h e19 9 5c o p y r i g h tt e r me x t e n s i o na c t s e et h ec o p y r i g h tt e r m e x t e n s i o na c to f1 9 9 5 ：h e a r i n go ns 4 8 3b e f o r et h es c o m m o nt h ej u d i c i a r y , 1 0 4 t hc o n g 4 2 ( 1 9 9 7 ) h e r e i n a f t e r h e a r i n g j ( p r e p a r e ds t a t e m e n to f j a c kv a l e n t i ) ( ”w h a t e v e rw o r ki sn o to w n e di saw o r kt h a tn oo n ep r o t e c t sa n d p r e s e r v e s ap u b l i cd o m a i n w o r ki sa no r p h a n ) 。j e r r yb r i t oa n db r i d g e td o o l i n g , a no r p h a nw o r k sa f f i r m a t i v ed e f c n s et oc o p r r i g l l t , u n i v e r s i t yo f m i c h i g a nl a w s c h o o lm i c h i g a nt e l e c o m m u n i c a t i o n sa n dt e c h m o l o g yl a wr e v i e w ( 2 0 0 5 ) o 参见美 议案及 议案，韩莹莹译，环球法律评论2 0 0 9 年第l 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法找到而无法获得使用授权的作品o 。 综合起来，孤独作品具有以下特征：( 1 ) 作品很可能仍在著作权保护期内；( 2 ) 作品的著作权所有者不明或虽然明确却无法找到；( 3 ) 潜在的使用者无法获得作品 的使用授权。 2 孤儿作品产生的原因 第一，自动保护原则的确立。1 9 0 8 年伯尔尼公约柏林修订文本第5 条第二 款规定：享有和行使依国民待遇所提供的( 著作权) 有关权利时，不需要履行任何 手续 。这就是自动保护原则，即对著作权的保护不能以履行任何手续为前提条件。 作品自创作完成后即自动享有著作权，不需要交存复制品到某一公共机构，或在某 一官方机构登记、注册、缴纳费用。加入这一公约的国家的国内法应与公约保持一 致。美国著作权法具有1 8 0 多年通过登记作品才能获得著作权保护的历史，即除了 登记，作者还被要求提供一份附有著作权保护公告的作品复制件到国家图书馆，而 且一段时间后还需要进行更新登记。为了与伯尔尼公约相一致，1 9 7 6 年美国著 作权法废除了以登记为前提条件的著作权保护制度，1 9 9 2 年美国版权法修正案确 立了“创作完成即受保护的著作权保护原则。正是登记制的废除与自动保护原则 的确立，使著作权主体的寻找更加困难，产生了大量孤儿作品。 第二，保护期限的延长。1 9 4 8 年布鲁塞尔修订会议上签署的伯尔尼公约第 七条第一款规定：“本公约给予保护的期限为作者有生之年加死后5 0 年内”，从而 确立了著作权保护的最低年限。中国作为伯尔尼公约的成员国，通过2 0 0 1 年 著作权法修正案第二条和第十一条规定了相应内容。美国通过1 9 9 8 年的著作 权保护期间延长法案，确定了著作权的保护期限为作者终身及死后7 0 年。著作权 保护期的延长，导致数以千计本应进入公共领域的作品仍处于私权所有之下，使得 这些作品直到2 0 1 9 年才能成为公众所有。也因此增加了孤儿作品大量出现的可能 性。作品一完成就长期受到著作权保护，如果作者未及时更新个人信息事实上 作者及时更新个人信息的可行性也不大这就使潜在的使用人无法找到著作权 人的可能性变大。事实上，根据著作权人所享有的权利和履行的义务来看，著作权 主体没有一直关注自己作品与更新自己信息的义务。如果作者授权不清，找不到原 始作者，但联系到初始使用人，因无法确定其是否享有授予他人使用作品的权利， 潜在的使用人仍然不敢妄用。综上，著作权保护期间的延长加剧了孤儿作品的利用 u s c o p y r i g h to f f i c e ，r e p o r to no r p h a nw o r k s1 ( 2 0 0 6 ) ，a v a i l a b l ea th t t p ：l l w w w c o p y r i g h t g o v o r p h a n o r p h a n - r e p o r t - f u l l p d f 【h e r e i n a f t e rr e p o r to no r p h a nw o r k s o 郑成思：版权法( 下) ，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第4 5 2 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 问题，随着保护期的延长，致使找到作者的难度加大。 第三，现实环境层面的原因。因为附加在作品上的作者信息不全，或者干脆是 匿名作者，导致作品所有者不明。即使作者的信息很全面，由于事过境迁，住址变 迁，通讯信息改变，作者亦不可能随时将这些变化随时附加在早已发表的作品上， 导致使用者即使知道作品的著作权所有者是谁，也无法找到作者洽谈授权使用事 宜。随着经济的发展与文化的繁荣，原先出版了上十年甚至几十年的、已没有什么 使用价值的作品，很可能被著作权主体所遗忘。如果这些作品被潜在的使用者发现， 希望再次利用这些作品，因无法确定或找到著作权主体，将无法取得使用授权，使 用者不得不放弃对旧作品的利用，就会导致大量还在著作权保护期的作品被闲置起 来。特别是在现代电子、网络技术的飞速发展下，作品的复制与转载更加方便快捷， 一个作品出现在电子刊物或网络上常常没有作者的信息，致使查找原始的创作者更 加困难重重。因此大量的孤儿作品出现了。 3 孤儿作品引发的问题 第一，使用者与消费者将承担过度的责任与风险。现代商业社会将旧的作品整 合成新的商业作品以获得更多的商业价值的商业模式比较普遍。例如将2 0 世纪3 0 年代的音乐作品整合成现在比较流行的音乐形式，无价值的作品将会获得出乎意料 的经济利益。将孤儿作品进行整合产生新的创作时，由于孤儿作品权属不确定，潜 在的使用者使用作品由于得不到著作权主体的授权，将面临侵犯著作权之诉的危 险。新作品如果不能排除诉侵权之诉的危险，一旦被起诉，就会陷于诉讼纷争中， 即使最后未被确认侵权，在未结束诉讼程序前的停售亦将遭受巨大的经济损失。如 果被确认侵权就要承担赔偿责任，之前获得的经济利益会付之东流，在有些国家甚 至还会面临刑事检控的危险。如果使用者在未征得权利人同意的情况下使用作品， 为了消除这种危险带来的不利益就会将风险转移，转移的终端就是消费者。因此消 费者亦将承担了过度的费用，成了最后的受害者。 第二，公共领域的缩小。孤儿作品问题因得不到作者的授权使用，致使很多新 的独创性作品无法完成。而作品创作完成经历一定的时间就会流入公共领域，成为 全人类的共同的财富，创作的减少导致进入公共领域的作品会相应减少。另外，很 可能已经进入公共领域的作品，也因作者无法找到而无法确定其是否为公共所有， 公共领域的范围会进一步缩小。 第三，对文化遗产保存的不利。孤儿作品问题对保护国家文化遗产有不利影响。 “保护文化遗产和智力成果是社会的当务之急。”这说明人们已经认识到保护文化 。s e el a w r e n c el e s s i n g , f r e ec u l t u r e ，a t2 2 5 ( t h en o n c o m m e r c i a ll i f eo f c u l t u r ei si m p o r t a n ta n dv a l u a b l e f o r 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 遗产的重要性与紧迫性。电影胶片的修复和存档是孤儿作品问题导致文化遗产损失 的典型。老的电影和录像带其载体是由纤维素、硝酸盐之类的成分组成的，这些胶 片随着时间的流逝，会慢慢受潮、收缩，甚至会发生自燃。而修复这些被腐蚀的胶 片电影需要将其复制到新的载体上，由于没有得到电影著作权主体的同意，擅自进 行翻录将会被定义为侵犯著作权。事实上保存这些电影的档案馆通常不享有著作 权，而且一部电影常常可以分割为多个独立的作品：电影本身，脚本，声音录音带 等等。所以，寻找部电影作品的著作权主体会耗费大量的时间与精力，即使找 到了也得不偿失。尽管孤儿作品问题会致使进行保存行动的尝试停止，却无法阻止 电影胶片的分解。所以，孤儿作品问题会导致文化遗产大量流失，这种流失是真实 存在而且急待解决的。 ( 二) 解决孤儿作品问题面临的困境 从孤儿作品的特性可知，孤儿作品不能被断然地排除在著作权保护期外，只是 因找不到作品权利主体以协商授权使用，其权利主体不明也不能被利用，也不能划 归到公共领域，所以其如同无人领养的“孤儿 一样。如果使用者径直使用孤儿作 品，会致使著作权被侵犯；如果放弃使用，会影响新作品的创作，进而阻碍文化的 传播与交流。如果建立未经著作权主体授权就可以使用孤儿作品的的制度，结果当 然会刺激作品的创作，但势必会以牺牲著作权主体的著作权利益。从原作者的角度 考虑，就会给原作者创作的积极性带来消极影响。对著作权法定利益的剥夺是否有 正当性是解决孤儿作品利用问题必须首先解决的问题。 著作权的立法目的是“保护著作权人，以鼓励创作，从而创作更多更好的作品， 以分享公众。 设立著作权法有两个宗旨：是保护作者私人的著作权利，二是保 护公众获得知识的权利。这两者在一般情况下是并重统一的，但在孤儿作品利用问 题上两者很难同时兼顾。 为了保护公众接触文化成果的利益必须放弃对作者私人权利的保护，而侧重于 保护私人利益时，必须放弃公众对大量知识文化的分享。孤儿作品具有著作权，著 作权主体不清或无法找到，那么是否可以认为著作权主体自身对其作品的保护存在 e n t e r t a i n m e n tb u ta l s o , a n dm o l ei m p o r t a n t l y , f o rk n o w l e d g e ) 哪j e r r yb r i t oa n db r i d g e td o o l i n g 。a no r p h a nw o r k sa f f i r m a t i v ed e f e n s et oc o p y r i g h t , u n i v e r s i t yo f m i c h i g a nl a w s c h o o lm i c h i g a nt e l e c o m m u n i c a t i o n sa n dt e c h m o l o g yl a w r e v i e w ( 2 0 0 5 ) 。章忠信：美国权著作权局为解决“孤儿著作之利用觅良方，h t t p j w w w c o p y r i g h t n o t e o r g c m o t c b b s p h p ? b o a r d = 4 & a c r = r c a d & i d = 1 3 3 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 着不注意的过失。虽然国际公约和现代各国著作权法都公认的自动保护原则并不认 为作者有注意自己作品利用情况的义务，但一个作品创作出来无疑是具有其价值 的，无论是商业的或文化的价值，最初作者一般会将其信息或信息的更新附着于作 品上。当然在现代的传播过程中，随意的复制粘贴及转载致使作者的信息逸失也是 作者无法控制的，对作者增加注意自己作品的负担无疑是苛责的。在现代技术面前 对作者苛责以注意义务，显然对著作权利主体是不现实的，而且无论是国际公约还 是国内法，都未规定权利主体应履行这一义务。所以因作者的过失而应偏重对潜在 使用者的说法是没有根据的。 对公益还是私益的决择是解决孤儿作品问题的前提，但无论选择哪一边，都应 以给另一方的利益造成损失最小为原则。笔者认为在现有法律保护的基础上变通适 用规则，以保护公共利益为出发点，同时尽量减少私人利益的损失，做到公众获得 文化成果的公益与作者著作权私益之间的兼顾与平衡。这一变通将导致孤儿作品在 无须获得著作权所有者的使用授权的情况下，就能被其他作品所利用。当然，在变 通使用规则时，如果程序设计不当，会导致对作品的滥用，反而真正的侵犯著作权 的行为借用“孤儿作品 的旗号肆意横行，使著作权的保护将会陷入一片混乱，到 时候公益和私益均无法保障。所以，如何设置适用规则是解决孤儿作品利用问题的 关键。因此需要考虑到以下几个方面：首先严格规范孤儿作品的确认程序，妥善处 理著作权主体出现后的后期的补偿问题；其次，在设置程序与机制时还应尊重著作 权保护的基础理论。从整个解决孤儿作品问题的思路来看，前期为了保护公众接触 文化成果的权利，牺牲了不明确的私主体的著作权，后期私主体明确后再对其利益 进行补偿，总体来看是可以平衡原权利主体、使用者、公众三方的利益。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 孤儿作品利用模式分析 目前，已存在很多解决孤儿作品利用问题的方案。通过总结归纳，将其概括为 三个模式，以便分析。 ( 一) 登记许可模式 著作权保护最终选择了自动保护方式，其带来的整个著作权保护力度加大的优 势是明显的，只不过在孤儿作品问题上，更侧重于对著作权人的保护，致使对著作 权所有者、潜在使用者、公众三方利益的