（经济法学专业论文）格式条款规制研究.pdf

内容摘要 随着社会化程度的提高和公用事业的发展，很多合同不再是由当事人通过单 独协商而制定的条款组成，而是由一方当事人“为了重复使用而预先拟定，并在 订立合同时未与对方协商的条款”组成，这些条款就是格式条款。格式条款越来 越普遍地应用于现代社会经济生活的各个领域，它不仅改变了传统的缔约方式， 而且对契约自由原则形成了重大的挑战。有的学者基于格式条款的出现甚至发出 了“契约死亡”的感叹。虽然格式条款具有传统契约无法比拟的优越性，诸如事 先明确当事人权利义务关系、降低了交易的成本、促进了企业经营的合理化等。 但是格式条款留给现代社会中的消费者自由缔结契约的空问越来越狭小，其意思 表示越来越不具有实质意义。突出表现为：格式条款体现的是单方意志，没有经 过个别磋商的条款往往会导致当事人权利、义务的失衡，损害消费者的合法权利。 因此，法律采取适当的手段对格式条款进行规制以保护合同当事人的弱者一方就 成为必要。 本文首先论述了契约自由在近现代的演变以及格式条款的广泛采用。文章的 第二部分是对格式条款基本法理念的研究。其中着重分析了格式条款的内涵与基 本特征、格式条款的功能以及对格式条款规制的必要性。第三部分内容是国外对 格式条款进行规制的比较研究。重点论述了各国普遍采用的格式条款的规制方式， 评价了立法、司法、行政以及其他规制方式各自的贡献与不足。在此基础上，笔 者在文章的第四部分通过对我国格式条款规制的现状分析并借鉴发达国家的成功 经验，提出了今后我国完善格式条款规制方式的拙见。包括进一步加强格式条款 的立法规制、强化格式条款案件的审理水平、改进格式条款的行政规制方式以及 建立广泛的社会监督体系。 关键词：契约自由格式条款规制完善 。中华人民共和罔合阿法，第3 9 条第2 获。 a b s t r a c t a l o n g w i t ht h ei m p r o v e m e n to ft h es o c i a l i z a t i o nd e g r e ea n dt h ed e v e l o p m e n to f t h ep u b l i cu t i l i t i e s ，t h es t a n d a r dc l a u s e sa p p l i e di ne a c hr e a l mo fm o d e m s o c i e t y e c o n o m yl i f e t h e ya r ec o m p o s e dw i t ht h ec l a u s e sm a k i n gi na d v a n c es oa st ou s i n g t h e mr e p e a t e d l ya n dt h e s ec l a u s e so n l ym a d eb yo n es i d eo t h e rt h a nn e g o t i a t ew i t h e a c ho t h e r t h e s ec a l l e dt h es t a n d a r dc l a u s e s t h es t a n d a r dc l a u s e sa r en o to n l y c h a n g e dt h et r a d i t i o n a lw a yo ft r e a t y , b u ta l s ob e c a m et ot h ei m p o r t a n tc h a l l e n g et ot h e f r e e d o mp r i n c i p l eo fc o n t r a c t s o m es c h o l a r se v e ns e n to u tt h ee x c l a m a t i o no f “t h e d e a t ho fc o n t r a c t ”a c c o r d i n gt ot h ee m e r g e n c eo ft h es t a n d a r dc l a u s e s t h es t a n d a r d c l a u s e si nac o n t r a c th a v em a d ei tm o r ec o n v e n i e n tt or e a c ha na g r e e m e n tb a s e do n p a s te x p e r i e n c e s ，f o rt h e yh a v ed e f i n e dt w op a r t i e sr i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e f o r e h a n d ， l o w e r e dt h ec o s tf o rt r a d ea n dp r o m o t e dt h er a t i o n a l i z a t i o no fc o r p o r a t i o n s m a n a g e m e n t b u tt h es t a n d a r dc l a u s e sl e f tm o r ea n dm o r en a r r o ws p a c e sf o rm o d e m c o n s u m e r si nm a k i n gc o n t r a c tf r e e d o m ，a n dt h ec o n s u m e r ss h o wt h ee s s e n t i a l s i g n i f i c a t i o n t h es t a n d a r dc l a u s e si n c a r n a t e st h ew i l lf o ro n es i d e ，a n dt h e ya r eu s u a l l y i n d u c et h ep a r t i e su n b a l a n c e ，e v e nw i l li n j u r et h es o c i a lp u b l i cb e n e f i t s ，t h e r e f o r e ，t h e l a ws h o u l da d o p tt h ea p p m p r i a t ei n s t r u m e n t a l i t yt og i v et h ec o n t r 0 1 i nt h ea r t i c l e sf i r s t p a r t ，i td i s c u s s e dt h ed e v e l o p m e n to ft h ef r e e d o mo f c o n t r a c ti nt h em o d e mt i m e sa n dw i d ea p p l i c a t i o no ft h es t a n d a r dc l a u s e s t h es e c o n d p a r ta n a l y z e dt h e b a s i cl e g a lp r i n c i p l e so ft h es t a n d a r dc l a u s e s a m o n gt h i sp a r t e m p h a s i z e dt oa n a l y z et h em e a n i n g o ft h es t a n d a r dc l a u s e s 、i t sl e g a lc h a r a c t e r i s t i c s 、t h e f u n c t i o no ft h es t a n d a r dc l a u s e sa n dt h en e c e s s a r yo fr e g u l a t i o n so ft h es t a n d a r d c l a u s e s t h ea r t i c l e st h i r dp a r ti st h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ho fr e g u l a t i o no ft h e s t a n d a r dc l a u s e si nt y p i c a lc o u n t r i e sa n dr e g i o n s h e r e ，d i s c u s s e dt h er e g u l a t o r ym o d e o ft h es t a n d a r dc l a u s e si nt y p i c a lc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，a n de v a l u a t e dl e g i s l a t i o n ， j u d i c a t o r y , a d m i n i s t r a t i o na n do t h e rs u p e r v i s i o nm o d e so ft h es t a n d a r dc l a u s e s a tt h e s a m et i m e ，t h et h e s i sr e s e a r c h e d t h ec o n t r i b u t i o na n dt h es h o r t c o m i n g so ft h e s t a n d a r dc l a u s e s o nt h i sf o u n d a t i o n ，a c c o r d i n gt op a s st h es u c c e s s f u le x p e r i e n c et h a t 1 i a n a l y z e sa n dd r a w sl e s s o n sf r o mt h ef l o u r i s h i n gn a t i o nt oo u rc o u n t r yp r e s e n t c o n d i t i o no ft h es t a n d a r dc l a u s e s ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r dt h eo w no p i n i o no nh o wt o c o n s u m m a t et h er e g u l a t i o n si no u rc o u n t e r ss t a n d a r dc l a u s e si nt h ef u t u r e i n c l u d i n g f u r t h e rt h el e g i s l a t i o ns y s t e mo fs t r e n g t h e nt h es t a n d a r dc l a u s e s ，i m p r o v et h ej u d i c i a l c o n t r o lo ft h es t a n d a r dc l a u s e s ，e n h a n c et h ea d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o no ft h es t a n d a r d c l a u s e sa n db u i l du pe x t e n s i v es o c i e t ys u p e r v i s i o ns y s t e m k e yw o r d s ：t h ef r e e d o mo fc o n t r a c t ；t h es t a n d a r dc l a u s e s ；r e g u l a t i o n ； c o n s u m m a t i o n 郑重声明 本文的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：寺a ) 爪 谚彦年f 月多6 日 引言 澳大利亚著名学者瑞安指出，三个基本事实对当代合同法( 契约法) 产生了 巨大影响。这三个基本事实是：其一，国家对合同关系的干预越来越强；其二， 私人决定合同内容的权利大量地被雇主和工会代表所签订的集体合同所取代；其 三，定式合同或说附从合同逐渐取代了由当事人依自由意志决定内容的合同。其 中，后者是最重要的。 契约自由被认为是契约法的核心原则，兴起于十九世纪。当时，交易的双方 当事人被认为有充分的自由决定契约的订立过程，尤其有权决定是否订立契约、 选择谁为缔约相对人以及决定订立什么内容的契约。西方各个国家的经济在十八、 十九世纪获得了飞速的发展，其中契约自由的原则发挥了重要的作用。但是即使 这样，契约自由并未在市场交易中得到彻底的贯彻。到了十九世纪末、二十世纪 初，由于垄断的产生，人们的经济力量出现了极大的分化，契约自由演变为经济 强者一方的自由。由于古典的契约理论从一开始就存有缺陷，随着经济情况的变 化以及人们的生活方式和法律思维的变迁，契约自由受到了极大的冲击。在经济 的竞争过程中，为了节约交易成本，获得更高的经济利润，一些行业例如银行、 保险等开始采用以格式条款的形式与交易相对人缔约。所谓格式条款，是指合同 当事人一方为与不特定的多数人缔约之用而预先确定的具有固定格式和内容，且 不允许相对人对其内容作出修改的合同条款。虽然使用格式条款的初衷是为了提 高经济效率，但是格式条款的出现却带来了诸多法律上的难题。 格式条款的产生和发展是二十世纪合同法发展的主要标志之一。十九世纪以 来，伴随着市场经济由自由竞争向垄断的转变，社会经济出现了迅速腾飞，特别 是消费领域和公用事业更是一r 千里。于是，作为日常贸易法律表现形式的格式 条款广泛出现在社会经济生活中。正如一位西方学者所说的：“在目前普通人订立 的合同总数中，格式合同的数量大约占到百分之九十九。很少有人会记得他们最 后一次签订非格式合同是什么时候。恐怕实际情况是，除了格式合同，他们所签 订的合同中只有少数合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可 能要签订几份格式合同。停车场与剧院的收据、百货商场的售货小票、加油站的 i 转- j i 白张新盅：定式台问皋奉问题研讨，找法学研究1 9 8 9 年第6 期，第4 7 页 加油收据等都是格式合同。”。格式合同一跃成为当今主要的合同形式，有学者称 “我们生活在格式合同的世界里”。格式条款的使用不仅可以降低生产者的成本， 而且有利于相对人避免因个人能力的不同而导致同一交易却产生不同结果的不公 平现象。因此，格式条款符合简便、高效、省时、经济的要求。这是其广泛存在 的合理性。但是，正如有学者指出的：“在合同法中，有许多法律条文大约在上一 个世纪已经发生了变化。他们已带有明确的目的被用来调整弱者与强者、组织起 来的和未组织起来的人们之间的平衡。” 这就是对格式条款弊端的形象描述。具 体讲来就是，提供商品或者服务的一方往往利用其经济上的优势地位，制定有利 于自己而不利于交易相对方的各种条款；而交易相对方追于经济上的弱势地位， 不得不被迫自愿地接受不利条款。 格式条款在社会公众生活中的广泛使用及其所带来的不公平条款的问题，使 得契约自由这个近代契约法的信条日趋衰落，并因此而导致对消费者权益的影响， 这是不争的事实。国家为了保护弱者，各国及各地区均采取了立法、司法、行政 或者其他手段对格式条款进行规制，采取必要的对策以弥补格式条款的缺陷与不 足。我国当然也不例外。但是，由于我国对格式条款的研究及立法起步较晚，还 存在不少问题需要进一步完善。笔者希望通过本文，对格式条款的研究尽一些绵 薄之力，使其更好地服务于社会。 ”转引白苏号朋著格式合同条款研究，中困人民人学h 版社2 0 0 4 年版，第3 1 页。 - ( 英) 阿蒂驱酱：台同法概论，程正康等译，法律m 版社1 9 8 2 年版，第1 3 负。 第一部分契约自由原则的演变与格式条款的产生 二十世纪以来，作为近代私法原则性理念之一的契约自由虽然仍被各国所接 受，但是随着社会政治、经济形势以及意识形态的变迁，其内容已经发生了明显 的变化：“在保留契约自由的基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会 效果及契约的实质正义问题”。格式条款作为二十世纪契约法发展的重要标志之 一，其产生和发展与契约自由紧密相联。因此，笔者拟通过研究契约自由的内涵 以及契约自由思想的演变，探讨格式条款何以得到广泛地采用。 一、契约自由的内涵 德国学者海因科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发 展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分契约是一种灵活的工具，它不 断进行自我调节。以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私 人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领 域具有重要的核心地位。”。无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，契约的观念 都深入人心，契约自由成为各国普遍奉守的基本原则。契约与契约自由密不可分，若 要探究契约自由的内涵，我们必须先了解契约的实质涵义。契约，在英文中称为 “c o n t r a c t ”，在法文中称为“c o n t r a t ”和“p a e t e ”，在德文中称为“k e r t r a g ”或“k o n k r a k t ”， 均来自于罗马法概念“c o n t r a c t u s , 其本意为“共同交易”。在罗马法中，契约被定义 为“得到法律承认的协议”，此定义并为大陆法系国家所继受，如法国民法典第 1 1 0 1 条规定：“契约，为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事 的合意”：德国民法典则从“法律行为”的角度规定了契约的概念，第3 0 5 条规 定：“以法律行为发生或者改变债的关系的内容，除法律另有规定外，必须由当事人 之间的契约”，也就是说，契约是发生、变更债的法律关系的法律行为。实行判例法 制度的英美法系，通过发现并抽象出契约法的基本原则，形成契约的基本概念和基 本体系，其与大陆法系的契约概念并无大的差别，如美国第二次契约法重述中说： 。f 德1 罗伯特霍思、海因科茨、汉斯- 茉塞著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书m 版社1 9 9 6 年版，第9 0 页。转引自邓小荣：契约、身份与近现代民法的演变，载梁慧星主编：民商法论执( 1 5 卷) 法律“i 版社1 9 9 9 年版，第7 1 6 页。 4 卜家福主编：民法债权，法律版杜1 9 9 1 年版，第5 6 页a “所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意 义上承认契约的履行为义务。”。在这里，契约概念的基础是承诺。而对于承诺的解 释，第二次契约法重述中将它界定为“以某种特定的方式作为或者不作为的意 思表示，通过这种表示，使受诺人相信已做出了一项允诺。”上述契约概念和体系，无 疑将契约看作当事人之间的协议，契约的本质乃是当事人之间的合意，“合意是构成 真正交易的精神事件。” 当事人之间的合意决定着契约的成立和生效，这一观念“孕育着一个崭新的、 极具生命力的契约法原理：契约的成立于否取决于当事人的意志，契约之债的效 力来源于当事入的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则一一契约 自由”。根据著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想包含着两种密切相 关但不尽相同的概念：其一，契约是以相互之间的协议为基础的；其二，契约的产生 是在不受外部力量的干预和控制的情况下由当事人自由选择的结果。 1 契约以相互之间的协议为基础。这是契约自由的第一层含义。契约本质上 就是当事人通过自由协商，决定其相互间的权利义务关系，并根据其意志调整他们 相互问的关系。十八世纪至十九世纪的理性哲学思想家认为，“人生而平等自由，追 求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋的人权”；“每个人都有自己的意志自由， 按照自己的意志承担义务、接受约束”；“法律的职责就是赋予当事人在其合意中 表达的自己意志阻法律的效力”；“契约乃是自由意志的产物”。因此，契约双方的共 同意志是契约成立的基础。 2 契约是当事人自由选择的结果。契约自由的另一方面的含义是指，当事人有 权按照自己的选择而决定订立或不订立契约、与何人为缔约当事人、以何为契约 内容以及以何种方式订立契约。这里的“自由选择”非常重要，它是指其意志在不 受外部力量的干预和控制的情况下所做出的选择。只有这样，才能真正体现出契约 自由的本来意义。契约自由原则常常被一些学者理解为仅仅指订约自由，实际上其 内容并不限于此。契约自由的这一方面的含义，应包括以下具体内容： j ，( 美) 麦克尼尔著：新社会契约论，雷喜宁等译，中国政法大学出版祉2 0 0 4 年版，代详序。 。( 美) 罗伯特考特、托马斯尤伦著：法和经济学涨军等译，上海三磋书店、卜海人民出版社1 9 9 4 年 版+ 第3 1 3 页。 。马俊驹、陈奉寒：罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响，载罗马法中国法与民法法典 化中田政法人学m 版社1 9 9 5 年版，第3 4 5 页。 “ 【英) 阿蒂弧省：台法概论，程正康等详，法律j j j 版社1 9 8 2 年版，第5 贞。 4 ( 1 ) 是否缔约的自由。即缔约当事人根据自己的需要和意愿有权决定是否与他 人订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约。这是享有其他方面的决定自由的 前提。 ( 2 ) 选择缔约相对人的自由。即当事人有权自由决定与何人缔结契约，不负有必 须与特定人缔约的义务。 ( 3 ) 决定契约内容的自由。即当事人有权订立任何种类的契约以及契约的任何 条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律不得随加干预。当事人不仅 有权通过协商改变法律的任意性规定，而且可以在法律规定的有名合同之外，订立 无名合同。 ( 4 ) 选择契约形式的自由。即当事人对所订立的契约采取何种形式，应由当事人 自由协商决定。古代法律曾经十分注重契约的形式，而现代契约法则废除了过于严 苛的形式要求，承认当事人可以自由决定契约的形式，因为任何“神圣”的形式都有 可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意志，而社会通过某种“神圣”形式，实际上 已经把某种超越于当事人意志并优先于此而存在的意志，强加给了当事人。 ( 5 ) 履约及解约的自由。即在合同依法成立后，履行完毕之前的任何时间内，当 事人都有权选择继续履行合同或者通过协商变更合同的内容甚至解除合同。这一 项自由表明，虽然依法成立的合同对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权 控制合同成立之后的整个阶段。可见，当事入双方的合意不仅可以产生合同效力，还 可以变更合同效力的内容和消除合同的效力。 二、契约自由在十九世纪的兴起 学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。东罗马帝国查士丁尼编纂 的国法大全中，有关诺成契约( c o n t r a c t u sc o n s e n s u s ) 的规定已基本包含了现代契 约自由的思想。“虽然契约自由思想的萌芽始于以平等和私法自治为终极关怀的罗 马法”， 但它在很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。契约自由作 为原则在法律上出现是始于近代民法的。一般认为，契约自由原则是古典契约理论 的核心。所谓“纯粹的”或“古典的”契约理论是指1 9 世纪发展起来的契约理论。 4 尹l i i 籍：法国现代台同法，法律j | ；版社1 9 9 5 年版，第1 4 页。 。姚新1 # ：契约白由论，载债 圭论文选革，中国法制f i 版社2 0 0 4 年版，第4 5 7 负。 5 。契约自由不可能是任何时代的、各种法律制度下的一种当然原则，它之所以兴起 于1 9 世纪，是因为此时才开始具备了契约自由原则所需要的经济基础、政治保障 和理论基础。 经济上，自由资本主义经济发展为契约自由的兴起提供了丰沃的土壤。自由 资本主义时期，商品经济在自由竞争中的发展以及相伴而行的资产阶级革命，实 现了人类社会从农业时代向工业时代的第一次社会转型。同时，随着封建制度的 崩溃，广大的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，成为自由劳动者。 市场交易的主体主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主，虽然众多的民事主 体之间存有区别，但此时还没有出现像现在的企业集团那样的具有强大经济实力 的经济组织，所以真正拥有优势地位的市场交易主体很少，他们必须在交易过程 中不断地更换买方与卖方的角色，这种角色的频繁更换客观上弥补了平等性的差 别，因此，从整个社会来看基本能够维持一种平衡状态。在此基础上，近代市场 经济开始形成。市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节和主 导手段。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重 的工具，不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契 约来实现，封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇用关 系，这使得契约的适用范围空前地扩大。在这样的客观现实下必然要求对契约法 作进一步的完善。正如格兰特吉尔默所说的：“古典的抽象契约法是现实主义的。 与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个 人的自治和市场的自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙 地配合了十九世纪自由经济的发展从两者的理论模式看一一契约法和自由经 济一一都把其当事人当作个体经济单位看待，他们在理论上都享有完全的自主权 和自由决定权。”。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，市场经 济为契约自由提供了运作的空间，同时契约自由也为市场经济的发展提供了良好 的法律保障。 ：。( 美) 格兰特吉尔默：契约的死亡，曹上兵等译，载梁慧星主编：民商法论从( 第3 卷) ，浊律出版社1 9 9 5 年版，第2 0 1 页。 。苏号朋：论契约自由兴起的历史背景及其价值，载法律科学1 9 9 5 年第5 期t 第8 8 页。 。( x - ) 格兰特吉尔默：契约的死亡，酋士兵等译，载粱慧星主编：民商法论m ( 第3 卷) ，法律版 礼1 9 9 5 年版，第2 0 2 页。 6 政治上，十九世纪欧洲大陆的资产阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建 立，民主的政治制度成为契约自由存在的政治土壤和保障。资产阶级取得政权和 巩固政权的时期，废除t 4 r u 度的身份等级，将其与封建专制作斗争时期 当作鲜明旗帜的“天赋人权”理论溶于契约法理论中，并以非凡的想象力将契约 自由理论引入到政治社会，针对“君权神授”论提出了充满智慧的“社会契约” 理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能 力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政 府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”这表明，社会契约理论将 国家及政府产生的法律基础归于人民自愿缔结的社会契约，主张国家的目的在于 履行社会契约以及保护个人的权利和利益。缔约者为了不让自己的权利受到国家 的损害，并将国家权力始终掌握在自己手中，“全体人民或一大部分人民通过由他 们定期选出的代表行使最后控制权。”。这就是民主制政府的精髓。在自由经济时 代，契约已不仅仅意味着交易手段，它已经成为人们的生活方式。所以，捍卫契 约自由是政府的天职，民主的政治制度就是契约自由存在的政治保障。 理论上，自由主义的经济思想和人文主义的哲学思想是契约自由兴起的理论 基础。首先，以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是契约自由观念的思想渊 源。亚当斯密在其1 7 7 6 年出版的国富论一书中猛烈抨击了重商主义的经济 理论和经济政策，提倡完全的自由经济，主张政府应当奉行不干预经济事务的政 策。皿当斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假 设为“经济人”。他认为，每一个经济人在他不违反正义的法律时，都应听其完全 自由，让他采用自己的方法追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其 他阶级相竞争。“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的 指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意， 就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有 效地促进社会的利益。” 因此，最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平 。卢梭著：社会契约论，转引自赵万一：契约自由l j 公序良俗，载现代法学2 0 0 4 年第1 期。 。( 英) 格尔苦；代议制政府，转引自苏号朋：论契约自由兴起的历史背景及其价值，裁法律科学 1 9 9 5 年第5 期，第8 9 页。 。( 英) 弧当斯密著：国民财富的性质年】臆n 的研究，转0 l 自苏号朋著：格式台川条款珂f 究，中国人 民人学版f 1 2 0 0 4 年版，第6 贝。 等的地位上进行自由竞争，既可以使个人利益得到满足，也可以促进社会的繁荣， 政府和法律的任务就是要保护自由的竞争秩序而非干预自由竞争。由此看来，自 由经济的经济思想为契约自由提供了经济理论的根据，契约自由正是自由经济的 经济思想在法律上的反映。其次，人文主义的哲学思想奠定了契约自由的哲学基 础。人文主义是在启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治而倡导的一种哲学思潮。 人文主义的基本立场和理念是用人性否定神性，以人权反对神权，用享乐主义反 对禁欲主义，用理性反对蒙昧，用个性自由思想批判封建专制主义，用平等观念 反对封建等级制度。根据人文主义的思想，每个人都有自己的意志自由，意志自 由是个人行为的基础，个人必须按照自己的意志承担义务、接受约束。法律的职 责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律的效力，并且对自由的限制 越少越好。两位美国的现代学者在论及自由意志理论对契约法的影响时指出：“意 志理论存在是个重要的真理，这个真理就是合同法的基本目标是使人们能实现其 私人目的。”从某种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上 推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成部分。它进一步深化和发展了人文 主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。 正是因为契约自由符合资产阶级政治、经济、思想文化的需要，同时政治、 经济、思想文化条件又为契约自由提供了生存的土壤，因此，十九世纪契约自由 的观念蓬勃发展起来，各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律 的形式加以确认。 三、契约自由在二十世纪的新发展 众所周知，十九世纪精心构筑起来的完整而精密的契约法体系随着时代的变 迁，在二十世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大的变化。甚至有人惊呼：契约和 上帝一样，已经死亡。笔者认为，古典的契约自由与现代的契约自由的区分，j 下 如近代的民法与现代的民法的区分一样，并不是两个异质的理论类型，确切地说， 现代的契约自由是古典的契约自由在新的社会条件下的继续和发展。正如f 1 本著 j 何勤华著：西方法学史，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第1 0 8 页。 * 转0 l 白姚新华：契约自由论，载债法论文选革，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第4 6 0 页。 。并，朋著：格，台同条款研究，中困人民人学出版社2 0 0 4 年版，第5 负。 名学者星野英一教授在谈到契约法时所说的：“十九世纪确立的古典契约概念、契 约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大 变革潮流的表现。”。 1 古典契约自由理论适用的经济社会背景的变化。早期的自由资本主义经济 关系是从封建社会的经济关系中发展而来的，经济活动中从事商品生产和交换的 主体主要是农民、手工业者以及个体商人，用于交换的商品也主要是以手工制品 为主，大的公司、企业还远未形成规模，因此，社会上强弱对立并不严重，参与 市场交易的主体之间具有明显的平等性和互换性。在此基础上，经济主体能够基 于自己的意志而自由的选择与其缔约的相对人，可以通过相互之间的协议订立所 需要的条款，因此，古典的契约自由作为一般的原则在道德上受到尊敬，在法律 上必须严格执行。但是，在十九世纪的最后三十年，随着市场竞争的加剧和经济 力量的集中，各主要工业国均告别了自由竞争时代而进入垄断阶段。在垄断经济 发展的过程中，商品生产的技术含量日渐提高，获取商品信息所需要的资源和时 间更加稀缺和昂贵，人们在接受更多更先进的商品和服务时，因信息不充分甚至 错误信息而作出非理性的选择己屡见不鲜，由此造成消费者成为经济生活中的弱 者。与此同时，经济活动的主体已经由以个体为主的时代转向以大公司、大企业， 甚至是以垄断组织为主的时代。在企业赢利欲望的驱使下，不可避免地存在对劳 动者、消费者等社会弱者的剥夺。诚如有学者所指出地那样：“本世纪以来尤其是 二次世界大战结束以来的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易的扩大导 致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位 有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契 约自由之名迫使弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化 契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军强使 雇工接受低工资、少保障的条件等等。”。这种社会现实的变化也引起了经济理论、 法律思想等的转变。 2 契约自由理论的发展变化。梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念 。转引自内h l 贵：契约的再生，胡宝海译，载粱慧星主编：民商法论从( 第3 卷) ， 杰律出版扎1 9 9 5 年 版，第2 9 6 页。 。梁慧星主编：从近代民法到现代民法，中国法制山版社2 0 0 0 年版，第1 7 0 页。 。姚新华：契约臼由论，载比较往研究1 9 9 7 年第1 期。 9 归结为形式萨义向实质正义的转变。这种转变在契约法上反映的尤为突出。当古 典契约自由理论赖以生存的基础发生根本性的变化时，契约自由的公正性也就越 来越具有形式的意义。正如阿蒂亚所指出的那样：“我们应当看到，契约自由这个 概念，在任何一种意义上说来，都己由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变 化而发生了深刻的变化。”。二十世纪垄断资本主义时期契约自由的变化具体表现 在以下几个方面： 其一，经济主体在事实上地位的不平等日益凸显。正如梁慧星先生指出的：“向 来为人们所崇尚的契约自由从一开始就存在某些缺陷。”古典的契约自由理论“只 有在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的， 而这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。”。古典的契约自由只注重当 事人在法律上的平等地位，而忽略了当事人实际经济地位的差异。它在法律上无 视各人的具体情况，比如政治地位、经济实力以及企业主和雇员、生产者和消费 者之问的差别，只有抽象人格“自然人”；对于社会中的各种组织团体，无视其在 市场中的实际地位而抽象为“法人”。不可否认，在古典契约自由的形成发展时期， 正是自由竞争的经济时期，经济活动的主体主要为个人，他们相互之间的差距并 不像今天这样巨大，所以，这种带有偏差的假设能够成立。但是，随着经济的发 展和企业组织的兴起，由于在经济实力、政治地位以及交易信息的掌握等方面的 差异，个人越来越受制于各种企业，他们在订立契约时很难完全平等地协商，作 为社会弱者的个人对企业提出的交易条件只能要么接受，要么走开。此时自由协 商的基础已经丧失，契约内容明显不公平时，如果仍然以契约是当事人之问自由 协商的结果而继续要求当事人履行契约义务，则实际上是将契约自由作为了某些 人谋取不正当利益的工具，将法律作为了保护这种不正当利益的屏障。显然，古 典契约理论所假设的主体平等的前提条件发生了根本性的动摇，现代法律应当正 视市场主体之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义，对于实 质正义的追求就有必要考虑对契约自由给予适当的规制，建立保护当事人中的弱 者一方的法律制度。 。粱慧星：从近代民法到现代民法载中外法学1 9 9 7 年第2 期，第2 4 页。 。( 英) 阿蒂著：台同法概论，程正康等译，法律“l 版社1 9 8 2 年版，第2 4 负。 1 3 t 英) 阿蒂弧著：合嗣往概论程正康等详，法律 ；版社1 9 8 2 年版，第l o 页。 其二，自由竞争的市场频频失灵。古典的经济模型假设存在着完全自由竞争 的市场，自由竞争被奉为公理，政府仅仅充当“守夜人”的角色并将促进自由视 为政府的首要任务，而“一个把不干预私人活动确定为政府政策的主要原则的社 会制度，可能会产生一种高度不平等的社会形式。”。进入二十世纪以后，“法人资 本主义”已经处于主导地位，社会上可供人们自由选择的交易对象日益减少，经 济交易中的垄断和信息不对称的情况以及因环境污染等造成的外部效应和公共产 品领域的日益扩大，导致市场失灵的情况频频发生。尤其是资本主义社会发生了 世界性的经济危机后，自由放任的经济政策的缺陷暴露无疑，由此，主张国家干 预经济的凯恩斯主义应运而生并逐渐成为官方的理论。凯恩斯主义的基本经济观 点是：承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理 论和经济政策是产生危机的原因，主张扩大政府职能，加强对经济生活的干预。 尽管自二十世纪七十年代以来，凯恩斯主义受到各经济学派尤其是新自由主义经 济学派的批判，但却并未动摇各国利用“看得见的手”调控经济的决心，那种建 立在古典经济学说基础上的完全自由竞争的市场已丧失了存在的土壤，契约自由 原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制。可以说，对契约自由的限制 是二十世纪以来契约法发展的一个重要趋向。 四、格式条款的产生与广泛采用 自十九世纪末、二十世纪初以来，伴随着市场经济由自由竞争向垄断的转变， 生产与消费的对立以及作为现代文明成果的城市公用事业在人们日常生活中的广 泛发展，一种不同于传统契约缔结方式( 要约一一承诺) 的缔约形式在社会经济 生活中的适用范围越来越广，作用越来越重要，对消费者权益的影响也越来越严 重。这一重要的经济、法律现象就是格式条款的出现。我国台湾学者黄越钦先生 认为，格式条款的日渐普遍，主要来自于以下三个方面的社会动因：第一，法律 行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；第二，缔约、 ”苏格兰哲学家威廉索利语，转引自邓小荣契约、身份与近现代民法的演变，载梁慧星主编：民商法 论丛( 第1 5 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 4 6 页。 。在茔断资奉主义的条件下，有四种情况会弓i 起市场失是：垄断、外部效麻、公共产品和信息不对称。参见 罗们特考特、托马斯尤伦薯：注和经济学，张军等译，卜海三联书店、1 海人民出版 七1 9 9 4 年版， 第5 8 页以下。 履约大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，企业界利用契约 自由的缺陷，以格式条款作为攫取更多利润的有效工具；第三，以大量生产消费 为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。从黄越钦 先生的分析中可以看出，他以现代社会经济生活中的三种现象作为格式条款被广 泛采用的社会动因，但并没有作更进一步的探讨。笔者认为，在上述社会动因之 外，还有更深层次的社会经济根源需要探讨。 首先，格式条款的产生以垄断的存在为前提。在契约自由的鼓励之下，人们 在获得大量财富的同时，也使得这种不受限制的竞争加速了资本集中的过程，从 而形成了各种垄断组织。它的出现使市场秩序受到了极大的破坏。当这些垄断企 业在某一行业或某一领域取得优于其他同类企业的地位，那么它与其他企业之间 就不存在纯粹的竞争了，它总会利用自己的优势地位从自己的竞争对手以及普通 消费者的手中获取不公平的利益。而格式条款就是垄断企业所采用的绝佳的工具。 一般认为，格式条款首先出现在西方国家公用事业领域，随后，银行、保险、交 通运输、机器制造、出版、纺织等各服务业群起效仿。我们知道，公用事业主要 是指城市供水、供电、供气、交通、通讯等事业，它从产生之时就带有浓厚的垄 断色彩。公用事业部门往往统一支配着市场中的某一产品或服务，其经营具有以 下两方面的特征：第一，他们所服务的对象是大量的分散的公众，消费者只能与 这些企业进行交易。第二，他们与消费者之间所从事的交易内容大体相仿，具有 重复性。为了避免多次起草同样合同的繁琐，公用事业的经营者便未经与交易对 方协商，而事先拟定了合同文本，消费者不得不压制自己“协商确定合同内容” 的愿望，“t a k ei to rl e a v ei t ”( 要么接受，要么走开) 。应当指出的是，如果市场中的 竞争十分激烈，那么交易相对方会在市场中选择更能令自己满意的企业，并通过 双方的个别协商来最大程度地满足自己的需求，此时，格式条款就会很难推行； 如果市场中的竞争仍然存在，即使出现了垄断，格式条款的推行也将不会彻底( 比 如电信行业所推出的各种优惠资费及所承诺的提供多种服务就属于这类情况) 。由 此可以看出，格式条款的广泛采用，是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。 其次，采用格式条款是减少交易成本的需要。随着生产力的飞速发展，社会 。葡、，耶著：格式台m 条款1 i ：j f 究中国人民人学i j 版和2 0 0 4 年版，第2 8 负 1 2 分工更加具体化、细微化，企业的生产规模不断扩大，向社会提供的产品和服务 呈现批量化趋势，交易的数量日益增加但交易的内容完全重复。在这样的情况下， 就为企业使用相同的合同内容与不特定的多数人分别签订合同成为可能。同时， 企业出于节省时间、简化手续、提高效率的目的，也使采用格式条款的方式缔约 成为必然。对于消费者而言，其在缔约之前要进行信息搜寻，并要对契约的形式、 条款等进行了解和准备，同时还要与企业进行讨价还价，无论是单个消费者还是 整个消费者阶层，交易成本都非常高，因此，消费者接受格式条款，是因为谈判 的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要约的成本，与其因此而取得有利 条件相比完全不成比例。o 消费者必须在效用最大化和交易费用最小化之间做出选 择，无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔，对于消费者而言都是不 经济的，因为他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。所以消费者通常 的选择是牺牲少量效用，换取交易费用最小化。消费者很少会去反对一项不利的 合同条款的另一个原因是，他认为由