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最高额抵押权研究 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：民商法学 作者姓名：吴春林 指导教师：陈康华教授 本文以最高额抵押实务中提出的诸多问题为主要分析对象，以实践经验和各 种学说为认识基础，采用比较法的方法、法解释学方法、经济分析方法等研究方 法，对最高额抵押权制度进行了系统梳理。 文章分为引言、总论、分论、结语四个部分。引言通过介绍我国最高额抵押 权制度立法和司法上的不足，指出本文研究的目的和意义。总论为文章的第一章， 是对最高额抵押权制度基本理论的概述，介绍了最高额抵押权的历史发展，阐述 了最高额抵押权的概念和特征，分析了最高额抵押权的意义。该部分重点研究了 最高额抵押权所担保的债权发生期间、最高额抵押权的从属性等问题，提出了最 高额抵押权所担保的债权发生期间包括过去、现在和将来，以及最高额抵押权具 有从属性等观点。第二章至第四章为文章的分论，对最高额抵押权制度的一些具 体问题展开研究。第二章研究了最高额抵押权设定的两个基本问题：一是最高额 抵押权合同，二是最高额抵押权登记和主债权合同备案。该章对最高额抵押权合 同当事人范围、最高额抵押权所担保的债权范围、决算期、登记和主债权合同备 案进行了详细的分析，重点阐述了不应当限制最高额抵押权所担保的债权范围的 观点，论证了主债权合同备案的意义。第三章研究了最高额抵押权效力问题的两 个主要方面：最高额抵押权的效力范围和变更的效力。该章重点研究了最高额抵 押权的最高限额的认定标准，指出最高额抵押权的最高限额应当为最高额抵押权 所担保的债权的本金，而不是最高额抵押权所担保的债权数额，至于本金所生的 利息、迟延利息、违约金等，本为最高额抵押权效力所及，应不受最高限额的限 制。并对最高额抵押权所担保的债权范围、最高限额、决算期的变更和最高额抵 押权的转让等问题展开了分析。第四章研究了最高额抵押权确定的内容、意义和 原因等问题，重点对最高额抵押权确定的原因展开研究，概括出约定决算期届至、 法定决算期届至和当事人请求三种原因类型，并对每种类型所包含的具体内容展 开分析。文章中研究的主要问题，本人均阐述了自己的基本观点，并进行了必要 的论证。对本人文章中所提出的主要观点进行系统梳理，是为结语。 本人遵循理论来于实践，回归于实践的认识路向，将理论上的不同观点放入 实践中逐一检验，对最高额抵押权制度的内在逻辑进行系统梳理，力图在我国当 前最高额抵押权制度立法不成体系、徒具骨架的基础上，构建其体系、续其血肉， 从而在理论和实务上消除分歧、统一认识，使实务操作具有明确的规范指引，充 分发挥该制度节约交易费用，提高交易效率，鼓励和促进市场交易行为发生之功 效。 关键词：最高额抵押权效力范围最高限额确定原因 2 e x p l o r a t i o no nm o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n g ( a b s t r a c t ) s u b j e c t ：t h es a m ee d u c a t i o n a ll e v e la sm a s t e r r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：c h u n l i nw u t e a c h e r ：k a n g h u ac h e n p r o f e s s o r i nt h i sa r t i c l et h ea u t h o ra n a l y z e sp r o b l e m si nt h e p r a c t i c eo fm o r t g a g es u b j e c t t o c e i l i n gb a s e do nt h ek n o w l e d g eo fp r a c t i c ea n dt h e r o yt h r o u g ht h em i e n so f c o m p a r i s o n ，s c i e n c eo f i n t e r p r e t a t i v el a w , e c o n o m i ca n a l y s i s ，e t c t h ea r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t s ，p r e f a c e ，i n t r o d u c t i o ne l a b o r a t i o na n dc o n c l u s i o n t h e p r e f a c er e f e r st ot h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eb yi n t r o d u c i n gt h ew e a k n e s si nt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a la f f a i r so ft h em o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n gs y s t e m t h e i n t r o d u c t i o n , c h a p t e r1i st h es u m m a r yo f t h eb a s i ct h e r o yo nt h em o r t g a g es u b j e c tt o c e i l i n gs y s t e m , i n c l u d i n gt h eh i s t o r y , c o n c e p t i o n , c h a r a c t e r i s t i c sa n ds i g n i f i c a n c eo f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n g t h i sp a r t , e s p e c i a l l ys t u d i n go nt h ep e r i o dw h e nt h e s e c u r e dd e b to fm o r t g a g es u b j e c tt o c e i l i n go c c u r sa n dt h es u b o r d i n a t es t a t u so f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n g t h ec o n c l u s i o ni st h a tt h ep e r i o di n e n l d e sp a s t , p r e s e n t a n df u t u r e ；m o r t g a g es u b j e c tt o c e i l i n gh a st h ef e a t u r eo fs u b o r d i n a t i o n t h e e l a b o r a t i o ni n c l u d i n gc h a p t e r2t oc h a r p t e r4 ，i st h ed e t a i ls t u d y i n go nt h em o r t g a g e s u b j e c tt oc e i l i n gs y s t e m c h a r p t e r2e n a i y z e st w oe s s e n c i a ip r o b l e m s o n ei st h e c o n t r a c to f t h em o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n ga n dt h eo t h e ri st h el e g i s t r a t i o no f t h em a i n d e b tc o n t r a c t t h ec h a r p t e rd e t a i l st h er a n g eo fp a r t i e sa n dc r e d i t , s e t t l e m e n tt e r m , i e g i s t r a t i o na n dp u t t i n go nf i l eo ft h em a i nd e b tc o n t r a c t t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t t h er a n g eo f s e c u r e dd e b to f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n gs h o u l dn o tb el i m i t e da n dt h e s i g n i f i c a n c eo fp u t t i n go nf i l eo ft h em a i nd e b tc o n t r a c t c h a r p t e r3s t u d i e so nt h e e f f e c to fm o r t g a g es u b j e c tt o c e i l i n g , i n c l u d i n gt h er a n g eo ft h ee f f e c ta n dt h e m o d i f i e de f f e c t t h ec h a r p t e re m p h s i z e so nt h es t a n d a r do fs u p r e m eq u o t ao f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n ga n dt h a ti st h ec a p i t a lo ft h es e c u r e dd e b to fm o r t g a g e s u b j e c tt oc e i l i n g , n o tt h ei n t e r e s t , e o n s t r c t u a lf i n eo ro t h e r s t h ec h a r p t e ra l s o 3 a n a l y z e so nt h es e c u r e dd e b tr a n g e , t h es u p r e m eq u o t a , s e t t l e m e n tt e r mm o d i f i e d , a n d t h et r a n s f e r e n c eo fm o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n g c h a r p t e r4s t u d i e so i lt h ec o n t e n t , s i g n i f i c a n c ea n dr e a s o n so fe s t a b l i s h m e n to fm o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n g ，e s p e c i a l l y a n a l y z e st h er e s o n $ t h ea u t h o rc a t e g o r i z e st h er l 。d s o n si n t ot h r e et y p e s - e x p i r a t i o no f a p p o i n t e ds e t t l e m e n tt e r m ，e x p i r a t i o no fl e g a ls e t t l e m e n tt e r ma n dc r e d i t o r sc l a i m ， a n dr e s p e c t i v e l ye l a b o r a t e st h e m t h ea u t h o rg i v e sh i so w n p o i n to fv i e wt ot h em a i n p r o b l e m si nt h ea r t i c l ea n dt h e na n a l y z e si t t h ec o n c l u s i o ni st os u m m a r i z et h em a i n p o i n t so f v i e wr a i s e di nt h ea r t i c l e t h ea u t h o re x a m i n e sd i f f e r e n tp o i n t so fv i e wi nt h ep r a c t i c ea n ds u m m a r i e st h e l o g i c a lr e l a t i o n s h i po fe s t a b l i s h m e n to f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n gs y s t e mi no r d e rt o e s t a b l i s ht h ew h o l es y s t e ma n df u l f i l lt h ec o n t e n to fm o r t g a g es u b j e c tt o c e i l i n g s y s t e mo nt h eb a c k g r o u n do fh a v i n g1 1 0l e g i s t r a f i o no nt h i ss u b j e c ti no u rc o u n t r y p r e s e n t t h ea u t h o ra i m st os a v et r a s a c t i o nc o s t ，e n c o u r a g ea n dp r o m o t et h ee f f i c i e n c y o f t r a n s a c t i o ni nt h em a r k e tb yc l e a n i n gu pt h ec o n f u s i n go nt h et h e r o ya n d p r a c t i c eo f m o r t g a g es u b j e c tt oc e i l i n gs y s t e m k e y w o r d s ：m o r t g a g es u b | e e tt oc e i l i n g ；e f f e c tr a n g e ；s u p r e m eq u o t a ； t h er e a s o n so fe s t a b h s h m e n t 4 论文独创性声明 吴春林的学位论文最高额抵押权研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 盏逊嗍丝孕! 墨 。 ， 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 名：逝翩虢躞阻嗍丝生。星 最高额抵押权研究 引言 自德国民法典确立最高额抵押权制度以来，这一制度因其独特的设计， 顺应了市场的需求，显示出了强大的生命力，为各国纷纷采纳。各国在继受这一 制度的同时，根据市场需求，往往又作出一些新的规制，经过两百多年的发展， 形成了各具特色的立法、判例和学说。该制度尽管存在诸多不同学说，而且各 国立法、判例也不尽相同，但一般在立法、判例上对采何学说予以了明确。 我国最高额抵押权制度首见于中华人民共和国担保法( 下称担保法) ， 仅四个条文( 第五十九条第六十二条) 。由于立法上过于粗略，实务中对该 制度的理解存在许多分歧，大大制约了该制度的适用。尽管最高人民法院关于 适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 下称司法解释) 对该制度 的适用问题进行了解释，但仅三个条文( 第八十一条一第八十三条) ，没有对 实务中提出的诸多问题作出系统的回应。中华人民共和国物权法( 下称物权 法) 的制定，为完善最高额抵押权制度提供了契机，然而，令人遗憾的是，物 权法也仅五个条文( 第二百零三条一第二百零七条) 规定该制度，立法上没 有实质进展。 最高额抵押权制度的重大价值是勿庸置疑的，但是，面对各不相同的学说， 各执一端，实务中如何操作? 如何解决实务提出的诸多问题? 例如，关于最高额 抵押权的一个核心内容最高限额，存在本金限额说和债权限额说，债权限额 说的最高限额构成范围也不尽相同。债权人不能准确把握最高额抵押权的内容， 必然会挫伤其适用该制度的积极性，就象面对一匹未驯服的野马，尽管赞叹其是 一匹宝马，但也不敢贸然骑之，以免伤及自身，只好望“马”兴叹了。因此，最 高额抵押权制度不能徒具骨架，没有血肉，必须对实务中提出的诸多问题作出回 应。 理论从实践中来，到实践中去。本文以最高额抵押实务提出的诸多问题为分 析对象，以实践经验和各种学说为认识基础，系统梳理最高额抵押权制度的发展、 温世扬、廖焕国著：物权法通论 ，人民法院出版社2 0 0 5 年第1 版，第6 6 3 - - 6 6 4 页。 1 概念、特征、意义、设定、效力和确定等内容( 关于最高额抵押权的消灭，在最 高额抵押权确定后，由于最高额抵押权人是根据普通抵押权的规定行使其抵押 权，因此，本文将不涉及相关内容) ，对实务中提出的诸多问题逐一作出回应， 以期完善最高额抵押权立法上的不足，解决实务中认识混乱的现状，使最高额抵 押权的功效能在实践中获得最大化的应用。 第一章最高额抵押权概述 第一节有关国家和地区最高额抵押权发展简介 从商品经济发展的强烈需求中演绎而出的最高额抵押权，以其预定最高限额 的独特设计，为不确定的债权提供担保，适应了现代社会交易发展的迫切需要， 为各国立法、判例和学说纷纷采纳。 一、国外最高额抵押权发展简介 关于最高额抵押权的起源，有学者认为始于德国。2 实际上，最高额抵押权 的历史可以追溯到1 9 世纪初，法国民法典第2 1 2 3 条已有最高额抵押制度的 萌芽，3 该条规定：“协议抵押权，仅在其所担保的债额以证书确定时，始为有 效：如债权存在附有条件或债额未确定时，债权人仅得就其明白声明估价的限度 内，按下述规定请求登录，而必要时债务人有权请求降低其估价。”德国民法 典率先打破一般抵押的限制，明确创设了最高额抵押权制度。德国民法典 第1 1 1 3 条规定：“抵押权也得为将来或附条件的债权而设定”，第1 1 9 0 条规定： “设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债 权之确定；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应计入最高额； 抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债 权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转 让。” 随后，法国民法典、瑞士民法典相继采纳了这一制度，法国民法典 第2 1 3 2 条规定：“如因债之关系所生的债权附有条件或债额未确定，债权人就 2 下家福主编；中国民法学民法债权 ，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 1 4 页。 3 胡大展：最商额抵押的法律沿革和特征，载民商法学，1 9 9 7 年第2 期 2 其明示宣告的估算债额请求进行下述登记，并且债务人有必要时，有权请求减少 此种估算的债额。”瑞士民法典第8 2 4 条规定：“不动产抵押，可为任意的、 现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保”，第7 9 条规定：“( 一) 设定不 动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。( 二) 前款的数额不能 确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额”，第8 2 5 条规 定：“不动产抵押亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的债权等级设定，并 且不管有何变更，仍维持其登记顺序。” 在日本，最高额抵押权制度的确立经历了一个漫长的过程，在日本民法典 没有规定最高额抵押权以前，日本的判例及学说均已承认可以为将来发生的不特 定债权设定最高额抵押权，直至1 9 7 1 年修订民法典时，在“抵押权”一章中， 追加专章规定这一制度，日本民法典第3 9 8 条之二第1 项规定：“最高额抵 押权是指当事人在特定财产上设定的就将来发生的不特定债权在最高限额内进 行担保的抵押权。”该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、 债权范围的变更、最高限额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作 了详细的规定。 最高限额抵押在国际上最为发达的国家是日本，而不是德国。4 日本民法 典在继受德国民法典的规制的同时，顺应市场需求，作出了许多新的规制。 德国民法典仅规定在土地上设定最高额抵押权，而日本民法典抵押物不 限于土地，扩大了最高额抵押权应用的范围；德国民法典对被担保的债权的 范围没有限制，而日本民法典为保障交易安全，对被担保的债权的范围进行 了限制；德国民法典最高限额仅指原本和利息，而日本民法典扩大了最 高限额的范围，将原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿 的全部纳入最高限额的范围。 二、我国台湾地区和大陆最高额抵押权发展简介 ( 一) 台湾地区最高额抵押权发展简介 “最高额抵押权因法无明文，须赖判例学说加以补充。”5 可见台湾地区关 于最高额抵押权的立法较晚。最早承认最高额抵押权的是动产担保交易法， 4 陈荣隆：我国台湾地区担保法的新趋势， h t t p ：m c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s 卯i d = 3 1 3 4 0 ，( 访问日期；2 0 0 7 年2 月2 8 日) 5 谢在全著；民法物权论 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 0 页 但仅限于动产抵押，该法第1 6 条第2 项规定：“动产抵押契约以一定期间内所 发生之债权作为所担保之债权者，债权金额应为原本及利息之最高额。”在实务 上，1 9 6 2 年台文字第0 0 3 5 号函认为：“最高限额不定期抵押，系就将来发生之 各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理 登记，裁判上自应承认其效力”，1 9 7 3 年台上字第7 7 6 号判例并对其予以肯定， 认为：“最高额抵押与一般抵押不同，最高额抵押系就将来应发生之债权设定之 抵押权，其债权额在结算前并不确定，实际发生之债权额不及最高额时，应以实 际发生之债权额为准。”最高限额抵押权遂在台湾地区正式取得合法地位。台湾 民法修正草案第8 8 1 条之一明定：“债务人或第三人得提供其所有之不动产，就 债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在一定金额限度内，设定抵押权。”6 学说上对最高额抵押权一般也持肯定态度，“为弥补上述缺点，社会上实需要设 定一个抵押权即可担保现在或将来发生之不特定债权，此项债权可生生不息，增 减变动，只须于当事人所预定之最高限额范围内均可担保之制度。而最高限额抵 押权正符合此项需求，最高限额抵押权制度遂应运而生。可知在现代工商社会， 最高限额抵押权之必要性，确有其合理之经济上根据，因此受广泛之运用，遂形 成工商界习惯上，具有担保作用之制度。”7 ( - - ) 我国大陆最高额抵押权发展简介 民法通则仅就抵押权作出规定，并未规定最高额抵押权。最高额抵押权 规定首见于担保法，其第五十九条至第六十二条对最高额抵押问题作出了相 应的规定，仅四个条文。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若 干问题的解释( 下称司法解释) 第八十一至八十三条对最高额抵押所担保的 债权范围、最高额抵押的变更和实现问题进行了一些解释，仅三个条文。在此基 础上，物权法总结理论成果和实践经验，在第二百零三条至第二百零七条对 最高额抵押权的概念、转让、变更及确定进一步作了规定，但也仅五个条文。由 此可见，我国最高额抵押权立法过于简单，存在一些不尽如人意的地方，不能满 足实践需要，适用中必然存在诸多问题。 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 7 5 页 7 谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释 ， h t t p ：w l t - c i v i l l a w c o lc n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问e 1 期：2 0 0 7 年1 月1 1 日) 4 第二节最高额抵押权的概念 一、最高额抵押权的定义和基本要素 ( 一) 最高额抵押权的定义 担保法第五十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议， 在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”该条规 定标志着我国立法上采纳了最高额抵押权制度。依据该规定，本人对最高额抵押 权定义如下：所谓最高额抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限 度内，以抵押物对一定期问内连续发生的债权作担保。债务人不履行债务时，债 权人有权依法以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 ( - - ) 最高额抵押权的基本要素 最高额抵押权一般包括以下三个要素： l 、最高额抵押权合同。最高额抵押权合同是最高额抵押权成立的根据，最 高额抵押基础法律关系据此确定。 2 、最高限额。最高限额是最高额抵押权成立的要件，最高额抵押权合同未 约定最高限额的，最高额抵押权合同不成立。“最高限额之存在，系最高限额抵 押权与普通抵押权区别之另一主要特征，当事人若欲设定最高限额抵押权，而无 最高限额之约定与登记者，即不生最高限额抵押权之效力。”8 3 、决算期。决算期是最高额抵押权所担保的主债权发生期间的届满日，是 确定最高额抵押权所担保债权实际数额的前提，法律性质为期日。最高额抵押权 所担保的债权为不特定债权，在抵押权存续期间可以根据约定增减和变更，只有 在债权额确定后，最高额抵押权才可以实现，所以决算期在最高额抵押权中非常 重要。但决算期不是最高额抵押权成立的要件，决算期约定与否，不影响最高额 抵押权的成立。9 二、最高额抵押权所担保的债权发生期间 从各国立法、判例和学说来看，对最高额抵押权所下的定义不甚一致，主要 分歧在对所担保的债权发生期问的理解上有所不同。一种观点认为，所担保的债 。谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释， h t t p ：州c i v i l l a , c o f r c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问日期；2 0 0 7 年1 月1 1 日) 9 温世扬，廖焕局著：物权法通论 ，人民法院 l 版社2 0 0 5 年第1 版，第6 6 6 页 5 权限于将来发生的债权；”另一种观点认为，所担保的债权不仅限于将来，还包 括过去和现在发生的债权；还有学者认为所担保的债权可以是现在和将来发生的 债权，但不能回溯到过去。最高人民法院李国光等认为：“最高额抵押，是指抵 押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间内连续发 生的不特定债权提供的担保。1 学者房绍坤等认为：“最高额抵押权又称为限 定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保未来一定期间内连续发生的不 确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。”另 外，持所担保的债权限于将来发生的债权观点的还有王利明”、郭明瑞“、陈华彬 ”等学者。该学说的立法例为德国民法典和日本民法典。德国民法典 第1 i 1 3 条规定：“抵押权也得为将来或附条件的债权而设定”，日本民法典 第3 9 8 条之二第1 款规定：“最高额抵押权是指当事人在特定财产上设定的就将 来发生的不特定债权在最高限额内进行担保的抵押权。”台湾学者王泽鉴先生认 为：“最高额抵押权，指债务人或第三人提供抵押物，与债权人订立在一定金额 之限度内，担保现在已发生及将来可能发生之债权之抵押权设定契约而言。6 台 湾学者谢在全先生认为：“最高限额抵押权担保之不特定债权以将来发生者为 常，但并不排除于最高限额抵押权设定时已存在之特定债权为其担保债权，实务 上常谓最高限额抵押权系担保现在已发生或将来可能发生之债权云云( 六二台上 七七六、六六台上一。九七号参照) 。“7 台湾学者郑玉波先生认为：“一般抵押 权的效力除由契约规定外，不仅及于现在、将来的债权，还能回溯到过去的债权。 但最高额抵押权的效力，除由契约规定外，只能以现在或将来的债权为限，不 能回溯到过去的债权。8 该学说的立法例为瑞士民法典，其第8 2 4 条规定： “不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。”该 观点近年已经被我国实务所采纳，例如，在“中国农业银行湖北省潜江市支行诉 ”彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年修订第1 版，第3 3 0 页。 “李国光等著：最高人民法院( 关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 理解与适用) ，吉林人民 出版社2 0 0 0 年第l 版，第2 9 9 页。 ”房绍坤、吴兆祥：论最高额抵押权，载法学家1 9 9 8 年第2 期。 ”王利明著：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。第7 3 5 页。 郭明瑞著：担保法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 9 页 ”陈华彬著：物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 3 i 页。 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 7 5 页。 “谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释 ， h t t p ：w , 呵c i v i l l a w c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问日期：2 0 0 7 年1 月1 1 日) ”郑玉波主编： 民法物权论文选辑( 下) ，五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第7 6 6 - - - - - - 6 7 页。 6 幸福集团电力公司、幸福集团铝材厂、湖北幸福实业股份有限公司及幸福集团公 司借款合同纠纷上诉案”中，一审法院曾认为“最高额抵押权所担保的是将来一 定期问内连续发生的债权。原则上任何债权都可以设定抵押权，但并不是所有的 债权都可以设定最高额抵押权，只有连续交易而签订的相同种类的合同所发生的 将来的不特定债权，才可以设定最高额抵押。而在本案中，潜江支行在1 9 9 7 年 1 2 月1 6 日分别与幸福集团、电力公司、股份公司、铝材厂签订四份最高额抵 押担保借款合同时，所涉借款已经发放，潜江支行对幸福集团的债权早已形成。 可见，在签订最高额抵押合同时，潜江支行的债权既不是将来发生的债权，也不 是不特定的债权，不具备最高额抵押所必须具备的要件。因此，本案最高额抵押 合同不发生效力。”本人当时作为中国农业银行湖北省分行律师团成员，有幸参 加了该案的审理过程，在一审判决后曾写过一篇分析文章对一审法院的观点进行 了批判。”后经上诉，最高人民法院对一审法院的观点予以了纠正，最高人民法 院二审判决指出“最高额抵押所担保的债务既可以是已经发生的，也可以是没有 发生的。最高额抵押的生效与被担保的债务是否发生无关。原审判决以本案最 高额抵押担保借款合同所涉借款已经发放、不符合最高额抵押的法律特征为由 判令该最高额抵押合同不发生法律效力属适用法律有误，本院予以纠正。”物 权法第二百零三条第二款“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同 意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”之规定，也是采纳了此观点，规定当 事人可以通过约定，将已存在的债权纳入最高额抵押的范围。学者温世扬、廖焕 国则认为；“最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，而不能回溯 过去的债权。”2 本人认为，在设定最高额抵押权时，将过去发生的债权纳入最高额抵押合同 项下所担保的债权范围，能节约交易成本，简化交易手续、提高交易效率，而且 体现了合同意思自治原则。如果将所担保的债权发生期间仅限定为将来，最高额 抵押合同仅对本合同签订后发生的债权设定抵押，如前所述，显然不符合市场需 求。举例说明。抵押权人与抵押人设定最高额抵押权时，已经存在一笔未设定抵 押的债权，双方合意以一栋办公大楼作为抵押物，一并为已经存在的债权设定担 拇程啸著： 物权法担保物权，中国法制出版社2 0 0 5 年第1 版，第3 9 2 页。 2 0 吴春林：最高额抵押的债权期问分析，载中国城乡金融报2 0 0 2 年8 月2 8 日第3 版 2 1 程啸著：物权法担保物权中国法制出版社2 0 0 5 年第1 版，第3 9 2 3 9 3 页 笠温世扬、廖焕国著：物权法通论，人民法院出版社2 0 0 5 年第1 版，第6 6 6 页 7 保。如果将最高额抵押权所担保的债权发生期间仅限定为将来，则需签订两份抵 押合同，在同一份抵押物上设定两个抵押权：设定一个最高额抵押权，补办一个 普通抵押权，分别办理登记；而将过去发生的债权纳入最高额抵押权合同项下所 担保的债权范围，则只需设定一个最高额抵押权，前者较之后者，显然交易成本 高，交易手续繁杂、交易效率低。因此，无论是对抵押人还是对抵押权人而言， 都不愿选择前者的处理方式。 第三节最高额抵押权的特征 最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，在具有普通抵押权的共性同时必然具 有其独有的特征。关于最高额抵押权的特征，学者见仁见智，看法不一( 不确定 性是最高额抵押权的本质特征，认识上没有歧义，本文不予以分析) 。本人认为， 区别普通抵押权，最高额抵押权主要具有以下法律特征： 一、最高额抵押权特殊的从属性 ( 一) 最高额抵押权的从属性 通说认为，普通抵押权具有从属性，从属性是普通抵押权的本质属性，普通 抵押权的从属性体现为发生上、处分上和消灭上的从属性。4 普通抵押权的从属 性是针对所担保的债权而言的，“抵押权是从属于所担保债权的从权利，它因主 权利的存在而存在，因主权利的变更、消灭而变更、消灭。”担保法第五 条关于担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的规定，第三十 九条关于抵押合同应当载明被担保的主债权的规定，第五十一条关于抵押权不得 与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定，第五十二条关于抵押权与 其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭的规定等，是我国立法对抵押 权从属性的确认。 最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间存在不同的 观点，主要有三种学说：否定说、折衷说和肯定说。 1 、否定说。否定说又称独立性说，学者谢在全、刘俊海5 、刘得宽”、黄章 2 3 郑玉波著：民法物权，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第2 1 7 - 2 1 9 页。 “张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 0 年修订第三版第4 8 9 页 笛刘俊海等著；最新担保法实用问答，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第1 4 1 页。 2 6 刘得宽著：民法诸问题与新展望，台湾三民书局1 9 8 0 年版，第5 3 8 - 5 3 9 页 任”等均持此观点。学者谢在全认为：“最高限额抵押权不仅系担保不特定债权， 且于设定时尚无债权存在更属常事，可见于设定时无特定债权可资从属，要求具 有成立上之从属性，殆无可能。故最高限额抵押权不具成立上之从属性。最高限 额抵押权于确定前，如其债权有让与他人者，最高限额抵押权并不随同移转，如 担保债权有由第三人为债务人免责之承担者，抵押权人就该承担之部分亦不得行 使最高限额抵押权( 民修八八一之五参照) ，亦即此部分债权亦脱离担保债权范 围。准此以观，最高限额抵押权已无移转上之从属性。最高限额抵押权系担保生 生不息之不特定债权，于确定前，担保债权纵因清偿、抵销等原因，归于消灭， 实际债权额为零时，抵押权仍为担保将来可能发生之不特定债权而继续存在，并 不消灭( 六0 台上一0 九七参照) ，是最高限额抵押权无消灭上之从属性，亦甚为 明显。”4 2 、折衷说。折衷说又称相对独立说，该说又有两种主张：一种主张认为， 最高额抵押权本来不具有从属性，于最高额抵押权确定后，独立性消失，因此， 确定的最高额抵押权具有附从性，与普通抵押权并无二致，从属于被担保的债权， 也就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性；8 另一 种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、处分和消灭， 具有独立性；另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来 有相应的债权存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权 实现。” 3 、肯定说。肯定说认为：“无论是普通抵押权，还是最高额抵押权，都是 为担保债权而存在的。最高额抵押权的设定，以将来债权为前提，确定后的最高 额抵押权为普通抵押权，当然具有从属性。” 本人持肯定说观点，认为从属性是最高额抵押权的本质特征，但上述肯定说 的理由欠充分。本人认为，最高额抵押权设定的目的是为债权提供担保，因此， 最高额抵押权的从属性是勿庸置疑的。只是鉴于最高额抵押权是为不特定的债权 设定担保，在设定最高额抵押权时，债权一般没有发生。但是不能以最高额抵押 2 7 黄章任：论最高额抵押) ，载法学科学 1 9 9 6 年第5 期。 矗谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释， h t t p ：- w c i v i l l a w c o 皿c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问e l 期：2 0 0 7 年1 月1 1 日) 抻温世扬、廖焕国著：物权法通论。人民法院f l 版礼2 0 0 5 年第l 版，第6 6 3 页 赵东：论最商额抵押，载法学与实践1 9 9 6 年第2 期 ”李国光等著：最高人民法院 理解与适用 ，吉林人民 出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 0 0 页。 谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释 ， h t t p ：w w c i v i l l a w c o m c n e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问日期：2 0 0 7 年1 月1 2 日) 押房绍坤、吴兆祥：论最高额抵押权，载法学家1 9 9 8 年第2 期。 哪谢在全：最高限额抵押权之意义与特性台湾民法最高限额抵押权增订草案评释， h t t p ：m c i v i l l a w c o 乱c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 1 5 2 5 ，( 访问日期：2 0 0 7 年1 月1 2 日) 二、最高额抵押权所担保的债权的特殊性 与普通抵押权比较，最高额抵押权所担保的债权具有特殊性，主要表现在： ( 一) 债权发生的特殊性 普通抵押权所担保的债权一般发生于抵押权之前，债权的发生是确定的。而 最高额抵押权主要是为将来可能发生的债权设定的，债权的发生具有不确定性。 但并不是说债权的发生是任意的、不受限制的，其应当在一定限额和一定期间内 发生。 ( - - ) 债权数额的特殊性 由于最高额抵押权主要是为将来一定期间连续发生的债权，在此期间到底会 发生多少笔、多少额度的债权，清偿多少笔、多少额度的债权，最后又会剩余多 少笔、多少额度的债权，在最高额抵押权设定时，是不确定的。而且，在最高额 抵押权确定时，债权总额不得超过约定的最高限额，否则超过部分抵押无效。司 法解释第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债 权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如 果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优 先受偿。” ( 三) 债权范围的局限性 债权的范围是最高额抵押制度的核心问题之一，涉及到最高额抵押作用的发 挥程度。关于最高额抵押权所担保的债权范围，有三种立法例：一是无限制主义， 即最高额抵押可以适用于所有种类的债权，如德国、瑞士。二是一般限制主义， 即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但还是相当宽泛的，如同本民法第 3 9 8 条之2 规定：“最高额抵押可担保以下债权：( 1 ) 因和债务人的特定的继续 交易契约所产生的债权；( 2 ) 因和债务人一定种类交易而产生的债权：( 3 ) 基于 特定原因与债务人之间继续地产生的债权；( 4 ) 基于特定原因与债务人之间继续 的产生地票据或支票上的请求权。”台湾民法修正草案第8 8 1 条之一第2 项规定： “前项最高限额抵押权所担保之债权，以由一定法律关系所生之债权或基于票据 所生之权利为限。”并于同条第3 项规定“基于票据所生之权利，除本于与债务 人间依前项一定法律关系取得者外，如抵押权人系于债务人已停止支付或依破产 法有和解、破产之声请或有公司重整之声请，而仍受让票据者，不属于最高额抵 押权所担保之债权，但抵押权人不知情事而受让者，不在此限。”“三是严格限 制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才 能适用，如担保法第六十条和司法解释第八十一条规定。 担保法第六十条规定“借