（民商法学专业论文）气味商标法律制度的经济透视.pdf

中文摘要 中文摘要 商标的灵魂在于“显著性”，又称之为“识别性”。现行商标法第8 条将可 注册的商标要素限定在可视性标志之内，同样作为识别标志的气味却被排除在 外。2 0 0 4 年以3 9 届国际知识产权保护协会( 简称a i p p i ) 为代表的国际论坛对 气味等非常规商标注册这一议题却展开了激烈的争辩。 本文运用法律经济学的方法对气味商标的取得、交易及维权制度进行阐述， 从成本收益的角度，探究当前我国商标法不涉及对气味商标调整的原因。并通过 层层剖析，揭示气味商标在经济学意义上的独有特性。随着“i 强读”技术的进步， 确立气味商标法律制度其产生的社会效益呈“乘积”的方式递增。但面对期待法律 确权的气味商标，我们在制度变革方面既不能不计成本，也不必过于保守。应以 循序渐进的方式加以推进。 本文以“气味商标法律制度的经济透视”为题，选用经济学与法学的结合为切 入点，对气味商标的法律制度进行探讨。全文包括序言和正文。在序言中，由制 度经济学、3 9 届国际知识产权保护协会( 简称a i p p i ) 对非常规商标注册问题的 灭注，引发对气味商标法律制度创设的经济分析。正文共分为四章：第一章概述 了气味商标法律制度。该章分析了气味商标的自然属性、现行商标法律制度对气 味商标的立场。阐述了气味商标法律保护制度的基础，勾画出当前气味商标法律 保护的基本框架。第二章运用经济学的方法对气味商标确权和交易的社会成本、 社会效益进行专项评估，得出气味商标法律制度在确权和交易方面的相关结论。 第三章采用了成本、效益的方法对侵犯气味商标权的行为及侵权责任进行分析， 重新审视了现行的商标法律保护制度。第四章对我国的商标法律制度的模式选择 和应对措施提出若干设想。该章通过考察现有商标法律在调整气味商标方面的缺 位及内部冲突，结合前文分析的结论，提出我国商标法律制度为应对气味商标所 应选择的模式及采取的措施。 关键词：气味商标；法律制度；经济分析 a b s t r a c t a b s t r a c t t h es o u lo ft h et r a d e m a r ki s “n o t a b i l i t y ”a l s ok n o w na s “d i s t i n c t i o n ”i no u r c o u n t r y sc u r r e n tt r a d e m a r kl a ws m e l lt r a d e m a r kh a sn o ty e tb e e ni n c l u d e da m o n g r e g i s t r a t i o nt r a d e m a r k b u ti n2 0 0 4 ，t h e3 9 “a i p p ii n t e r n a t i o n a lc o n f e r e n c eh a s c a r r i e do nt h ew a r md i s c u s s i o no nr e g i s t r a t i o no fn o n - c o n v e n t i o n a lt r a d e m a r k s ，s u c h a s , s m e l lt r a d e m a r k i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o ru t i l i z e st h em e t h o do fl a wa n de c o n o m i c st oa n a l y z e t h eo b t a i n ，e x c h a n g ea n de l a b o r a t es y s t e mt o s a f e g u a r dt h e i rr i g h t so ft h es m e l l t r a d e m a r k ，a n da n a l y s e st h er e a s o nw h yt h ec u r r e n tt r a d e m a r kl a wd o e sn o ti n v o l v et o t h es m e l lt r a d e m a r ka d j u s t m e n tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o s t s t h r o u g hl a y e ru p o n l a y e ra n a l y z e s ，t h ew r i t e rb e l i e v e st h es m e l lt r a d e m a r ki sn o t ”a b h o r r e n t ”a n d ”h a r m n og o o d ”t h ec h a r a c t e r i s t i co ft h es m e l lt r a d e m a r ki si ns o l ep o s s e s s i o n ，b o r nt h a t w a yu l t r as t r o n gp o w e ro fd i s c r i m i n a t i o n ，w h i l e ”r e a d i n g ”t h et e c h n i c a lp r o g r e s s ， w h i c he s t a b l i s h e st h el e g a ls t a t u so fs m e l lt r a d e m a r ki s ，a f t e ra l l ，k n o w sa 1 1 b u ts m e l l t r a d e m a r k ，a st h eo b j e c tt ob ea p p r o v e dt h eo w n e r s h i p ，i ts h o u l db ed e a l tw i t hs t e pb y s t e pa n db er e g u l a t e dt od i v i d ei n t ot r a n s i t i o np e r i o da n dm a t u r eo n e t h et o p i co ft h e p a p e r i s “e c o n o m i c p r o s p e c to nl e g a ls y s t e mo fs m e l l t r a d e m a r k ”，b ya p p l y i n gt h el i n ko nc o m b i n a t i o no ft h ee c o n o m i c sa n dl a w p r o b ei n t o t h e l e g a ls y s t e m o fs m e l lt r a d e m a r k i ti n c l u d e s p r e f a c ea n dt e x t i np r e f a c e ， c o n c e r n i n go ns y s t e me c o n o m i c sa n dt h e3 9 “a i p p ii n t e r n a t i o n a lc o n f e r e n c e sw a r m d i s c u s s i o no nr e g i s t r a t i o no fn o n c o n v e n t i o n a l t r a d e m a r k s ，a t t r a c t i n ge c o n o m i c a n a l y z eo ns m e l lt r a d e m a r kl e g a ls y s t e m t h et e x tf a l l si n t of o u rp a n s ：c h a p t e r1 ， s u m m a r yo ft h ep r o t e c t i o ns y s t e mo ns m e l lt r a d e m a r k ；c h a p t e r2 ，e c o n o m i ca n a l y s e s o ns m e l lt r a d e m a r ko b t a i n i n ga n de x c h a n g es y s t e m ；c h a p t e r3 ，c o s t s b e n e f i t sa n a l y s i s o fl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo ns m e l lt r a d e m a r k ；c h a p t e r4 ，m o d et oc h o o s ea n d m e a s u r et oc o p ew i t ho f t r a d e m a r kl e g a ls y s t e mi no u r c o u n t r y k e yw o r d s ：s m e l lt r a d e m a r k ；l a ws y s t e m ；e c o n o m i ca n a l y s i s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导卜- 独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：c 印t 、缸 p 6 年月b 口h 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全厂解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被雀阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 了 ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：啄。，、p 导师签名：一一) 。面嵯 导师签名：) 帅噱 期：沙歹年弓月3 目 同期：洲年r 刖。i l l 序言 序言 诺贝尔经济学奖获得者阿瑟刘易斯在其著作经济增长理论中提到，一 致性即嘴0 度、观念或环境与经济增长相一致”，其中制度与经济增长的一致性指 的是“制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于 制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自 由。”。而我国的知识产权法律制度的创设大多属于“政府推进型”，而非“需求诱 发型”。因此，“在一定的宪法制度和行为的伦理道德规范下，权力中心提供新的 制度安排的能力和意愿是决定制度变迁的主导因素。”。随着经济发展、社会生产 力水平的提高、高新技术日新月异的变化，商业界用于区分商品或服务的标记种 类r 1 渐繁多，在一定程度上超出了“传统意义”上的商标标识。气味商标作为一种 非常规商标，以其独有的特性已f 1 益引发人们的关注。于2 0 0 4 年6 月1 9 日在日 内瓦召开的第3 9 屈国际知识产权保护协会( 简称a i p p i ) ，聚集了世界8 0 个国 家和地区的各幽分会和地区分会的2 1 0 0 多名会员以及独立会员。会上会员们就 非常规商标注册保护这一议题的决议草案进行了热烈的讨论。气味商标要获得法 律保护，其前提是气味商标首先必须是一项财产。“财产除了应具备有用性和稀 缺性外，还应具备可界定性。产权的可界定性由产权交易成本决定。交易成本相 对低廉是财产形成的先决条件。”。依据以上所阐述的观点可以得出，在中固要确 立气味商标法律制度，对气味商标予以保护，也即在法律上确认气味商标的财广 权，考查其交易成本是关键。美困新制度经济学家巴泽尔把“交易成本”归纳为， 获取交易必需的信息的费用以及为了狭取和保护产权所需的成本。他指出：“产 权概念与交易成本概念密切相哭。我把交易成本定义为转让、教取和保护产权有 关的成本。如果假定，对r 任何资产每一种这样的成本都上升，并且完全保护和 完全转让产权的成本达到非常高的程度，那么结论就是，这些权利是不完全的， 因为人们将发觉，得到他们资产的全部潜力是不值得的。为了使资产的产权完 全，或者被完整地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有 龙文懋知识产权法哲学初论【m 北京：人民出版社，2 0 0 32 t 转引自i 英】w 阿瑟刘易斯经济增长理论i m 】 上海：上海三联书店、上海人民出版社，1 9 9 45 、1 7 6 杨瑞龙论制度供给【j 】经济研究1 9 9 5 年( 8 ) ；1 i - 1 2 同本页注，第1 7 页 2气味商标法律制度的经济透视 价值的各种特性有充分认识。有了充分认谚 ，资广：产权的转让就容易实现。相反， 在产权被完整界定时，产品信息一定可以不费代价地获得，( 有关的) 交易成本 囚此也定为零。”笔者正是从上述理论出发在简要介绍相关背景和定义后，着 力从气味商标的获权制度、交换制度和维权制度三方面进行成本效益分析，进而 推导出相应结论。 龙文懋知识产权法哲学初论【m 】北京：人e 己出版社2 0 0 35 0 ，转引自i 美】y 巴泽尔产权的经济分析【m j 上海：卜海三联书店、上海人民出版 十，1 9 9 73 第一章气味商标法律制度概述3 第一章气昧商标法律制度概述 第一节气昧商标属性分析 商标( t r a d e m a r k ) 俗称牌子( b r a n d ) ，最早是指烙在牲畜背上确认归属 的印记，是商业社会发展的产物。 商标最初是由一些图形、文字或i 者的结合构成，如早期的“杜康”酒，北宋 时期刘家针铺持药杵儿的“白兔儿”商标等。但商标的概念并非封闭的，随着社会 的发展，需求的多样化，逐渐出现数字商标、颜色商标、三维标志等一系列非传 统意义上的商标。在某些国家的审判实务中气味商标也初现端倪。 一、气味商标的概念和特征 气味商标又名嗅觉商标，指使用在商品或服务上，仅仅通过嗅觉即能识别商 品或服务不同产源的各种气味标识。气味商标与众多常规商标相比较而言，主要 有以下特性： 1 气味商标由气味构成，其显著性有赖于人们通过嗅觉加以感知；常规商 标主要限于可视性标识，其构成要素均只有通过视觉识别。 2 气味商标的识别性强度通常呈现两级分化的态势。气味由于其无形性， 致使人们初次接触的气味难以形成最著性。但同样因其无形性，某些人们长期接 触的气味却能给该类人群带来相当人的想象空问。因此，这类气昧商标即使事隔 久远、所附载体业已退市，仍能对该特定群体产生超强的识别功能。 3 气味商标的混淆既包含构成要素本身即气味之问的相同或近似，还包括 气味商标与其他要素商标含义上的混淆。如：苹果气味的商标与“苹果气味”的文 宁商标就可能使公众误以为二者之问存在某种联系。 4 不易沦为通用名称。商标的价值很大程度上取决于所附信息的强弱。商 标一旦演变为通用名称，所附信息即变得模糊，商标的价值也随之发生减损。气 味难以言表的固有特性成了阻却将其演化为通用名称的天然屏障。 4气味商标法律制度的经济透视 二、保护气昧商标的合理性要求 据统计，气味的储量并不亚于现行可注册的要素，且具备甚至优于现存的某 些商标要素的显著性，在功能上能够起到区别来源的作用。应当说气味已经具备 了成为商标的自然条件。为证明卜述观点，不妨举个实例。在c e l i ac l a r k e 诉 美困专利与商标局商标审理与上诉委员会。一案中，标识申请人c e l i a c l a r k e 以 c l a r k e ，sd s e w e z 为名从事商事活动，被商标审理与上诉委员会拒绝其用一种 香甜气味作为裁缝纺纱标识注册后，将商标审理委员会控诉至法院。 审查委员会的意见集巾体现为以下几点：c e l i ac l a r k e 使用该气味商标本质 上并末阻止其他经营者以任意的、非功能性的气味或香味注册。但他们认为，潜 在的消费者不一定会注意到该香味可以作为区别产品来源，消费者通常会认为香 味是产品的一项特色，以香味注册是非常罕见的。然而，审查委员会相信该气味 可能具有商标的功能，但又认为申请人并未推广以香味判断来源的功能。虽然广 告中c e l i ac l a r k e 陈述到c e l i ac l a r k e 具有识别性的柔性香昧纺纱，但没有说 是哪一种，也没有强调可以用香味作为产品来源之判断。 c e l i ac l a r k e 的抗辩理由也可归纳为：其一，在其知识范围内，没有其它公 司提供有气味的纺纱。其二，广告中，一再强调具有香甜气味纺纱的来源。其三， 实践中c e l i ac l a r k e 己收到许多有关其独特产品之正面反映，且尽其所知，顾 客、经销商、供应商可以就该香味来辨别产品之来源。因此，可以推定该气味在 本质上有识别性。 在埘该案的最后判决时，法官基本上采信了c e l i ac l a r k e 的观点。认为申 请人已经显示了其香味可以作为商标功能的证据，没有理由认为香味不可以作为 商标来区别特定产品。由证据显示仪有中请人以香味行销其产品，这也表示香味 并非本质上为纺纱的特征之一，而是申请人来标示产品来源之用。再者，申请人 已在广告中强调该特征，法官并不认为中请人以广告促使大众以香味区别产品来 源的做法是失败的。法院相信申请人所提出的证据已展现了香味的标示在表面卜 有确凿证据。 i nr ec l a r k evusp a t e n ta n dt r a d e m a r ko f f i c et r a d e m a r kt r i a la n da p p e a lb o a r dn o7 5 8 4 2 9p t o t t ab 1 7 usj 】o2 d 1 2 3 8 日期1 9 9 0 年详见划址： i pn c ur l e d ut w i i p 门n e w i i p d a t a b a s e 2 0 0 0 l r a d e m a r k u s ac a s e 11 0p d f 0 6 - 71 7 ；也可参见李明德美国知识产权法 【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 7 2 第一章气味商标法律制度概述 5 可见，气味的识别功能，并不仅仅是理论上存在，实践证明只要策略得当， 气味同样可以在顾客、经销商、供应商等相关公众心中起到识别产源的功效。况 且，伴随着后现代思潮的影响，越来越多的民众已开始追求一种个性化、多样化 的生活。传统的商标要素仅限十“视觉感知”已不能满足这一需求。同时，由于科 技的发展，也为诸如气味商标的一系列非常规标志提供技术上的支持。 其实，气味商标仅是在商标的构成要素上非常规，作为气味商标的使用者同 样对该标志的显著性倾注其大量的心血和资金上的投入。与其他商标要素一样， 能够成为消费者赖以识别产源的标志，以及承载商誉的媒介。为规范商业市场的 公平竞争，保障经营者和消费群体的合法利益，自应制订相应的规范对此进行调 整。在全球经济一体化、国际上积极谋求确立这一制度的背景下，倘若我国仍不 积极参与其中，则必将丧失在未来非常规商标制度国际立法上的话语权，我国企 业也因仓促应战，坐失国际市场份额。 第二节现行商标法律制度对气味商标的立场 商标作为识别产源的标记，从其功能而言，商标构成要素并不局限于视觉标 识，但从注册及后续维权的实际情况出发，各国作了不同的规定。 一、从国际公约层面分析 涉及商标的国际公约主要有：建立世界知识产权组织公约、保护工业产 权巴黎公约、与贸易有关的知识产权协议、商标国际注册马德里协定及商 标国际注册马德里协定有关议定书、商标法律条约、商标注册用商品和服务 国际分类尼斯协定、建立商标图形要素国际分类维也纳协定。 前二项知识产权保护国际公约是一种综合性的规范，商标只是其所规定内容 的一个组成部分。建立世界知识产权组织公约其宗旨在于为在联合困下设立 保护知识产权的专门机构提供法律依据，并未规定保护知识产权的具体事项；保 护工业产权巴黎公约作为最早对工业产权进行规范的国际公约，在创设工业产 权的法律模式上功不可没，在该文本中确立了商标方面的共同规则。不过，主要 制止虚假或欺骗性商品产地标记马德里协定、保护原产地名称及其国际注册里斯本协定、保护奥 林匹克会徽内罗毕条约因主要涉及的是广义的商业标志，与本文所述关系不大故不列入。 6 气味商标法律制度的经济透视 是为保护公益而对商标注册或使用作的禁止性规定。或许由于其制订年代的限 制，巴黎公约也未对非视觉商标进行调整。与贸易有关的知识产权协议是迄 今为止最具前瞻性的知识产权保护的国际公约。协定第1 5 条开宗明义规定：“能 够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或 者标志的任何组合，都可以组成商标”，界定得极为开放，基本等同于除识别性 要求外没有任何限制。但协定的该条款并非强行性规定，雏于现实的考虑，t r i p s 协定允许成员对视觉不能感知的标志不予注册。 商标国际注册马德里协定及商标国际注册马德里协定有关议定书主 要是提供商标国际注册程序上的便利，是否准予注册仍由各国自行规定。商标 法律条约是世界知识产权组织就注册程序方面的问题达成的国际条约。但条约 明确规定不适用于全息商标”和不含视觉标志的商标，尤其足音响商标和嗅觉商 标。商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定其贡献在于给使用商标的商品 或服务确立了分类的标准。而建立商标图形要素国际分类维也纳协定意在统 一商标图形本身的分类口径。两协定的宗旨均在尽量减少因划分标准的不同，人 为增加商标审查的_ 1 。作量。但同样没有涉及气味商标的问题。 二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度 当前，将气味商标明确列为商标法保护客体的立法例并不多。1 9 9 5 年澳大 利弧商标法可称之为难得的一例。该法第1 7 条从商标基础功能的角度界定了商 标的定义，商标是一标记，用来或旨在用来在贸易过程中将人交易或提供的商 品或服务与其他人交易或提供的商品或服务区别开来。但该法第7 条第2 款对法 律所认同的“使用商标”行为加以限制，即本法所认为的使用是使用了包含字母、 词语、数字或声音表达，或：述各要素组合的商标。换言之，单纯的气味商标在 澳大利亚也是不被认同。第4 0 条进一步限定，如果一商标不能以书面形式表现 出来，该商标注册申请必须被驳回。据此，可以推断澳大利亚的商标法虽然不拒 绝对气味商标提供保护，但要求该气味商标是可以书面表达，使用时不得仅以气 味作为识别的标志。在美国的兰哈姆法第4 5 条中，抑或也能勉强为气味商标找 到一线生存的缝隙。该法第4 5 条规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明 全息商标是指以争息图案为构成璎紊的商标。由下光折射的角度小同，人们通过变换观察角度可以看到 不只一个的图形或文字。 第一章气味商标法律制度概述 7 商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。由于法律使用了“象 征”、“设计”等含糊的概念，使得上述定义便具有非常宽广的拓展空间。将具有 识别功能的气味纳入商标的构成要素办不属与立法宗旨相背。 但出于注册和维权的实际考虑，许多国家都把商标的注册要素限定于可视性 标志，如我国商标法第8 条。而欧共体商标一号和共同体商标条例没有将“视觉 可以感知”作为注册条件，不过均提出“书面可以表达”的措词。 然而，在法律实务上却不乏此类有益的尝试：如美国的评审与上诉委员会 ( t t a b ) 于1 9 9 0 年曾同意对指定使用在缝纫线上的一种鸡蛋花气味予以注册。 欧共体内部市场协调局第二上诉庭也核准注册了一种以“新剪的草香”为构成要 素的嗅觉商标。欧共体法院2 0 0 2 年1 2 月1 2 日在c - - 2 7 3 0 0 一案的判决中就气 昧商标的可注册条件发表明确意见。该院认为，一个本身不能为视觉感知的标记， 如果其书面表达能做到“明白、准确、完整独立、便于接触、易_ 丁理解、持久、 客观”，则可以作为商标注册。 总之，无论从国际条约或是着眼于各国的商标立法与实务，气味商标作为一 项新生事物表现出不屈不挠的生命力。由于其现实土壤尚未齐备，各国普遍采取 谨慎的态度视之。 第三节气味商标保护制度的基础 从气味的自然属性及各国相关的立法例可知，气味成为商标可注册要素之一 并非灭方夜谭，但要确立气味商标的法律保护制度必须具备一定的基础，即自然 要件、经济要件和政治要件”。现分述如下： 一、自然要件 自然要件主要从商标的基本功能出发，即不管在哪个国家，也不论是处于什 么时期，一个标识要成为商标，自身必须满足的条件。归结起来主要分为两个方 面：( 一) 积极要件，如识别性。包含本身固有的识别性，及后天因使用形成的 识别性。不同气味由于本身存在差异，使之运用于商品或服务上，能够让消费者 气味商标受保护的自然要件和政治卜应具备的条件均不是本文所要探讨的话题，只是出于文章论述完整 性的考虐，稍作叙述。本文的重点是以经济学的方法对气味商标法律制度进行分析，以便为中国的商标立 法提供一个新的视觉。 8 气味商标法律制度的经济透视 认识其为表彰商品或服务不同产源之标识。这一特性即具识别性。( 二) 消极要 件，如不属于法律所禁用的标以，这对于气味而言主要涉及到出于公益，禁止使 用功能性及令人恶心、厌恶的气味。就正常使用商标的经营者而言，使用商标的 终极目的在于促销自己的商品或服务。因此，一般情况下。这一禁用条款丰要是 限制经营者将“功能性”的气味申请注册为商标。如将蛋糕的香甜味注册为蛋糕的 商标，从而独占该项公共资源。 二、经济要件 这一要件是指，法律确立对气味商标的保护是经济的。即法律制度所运行的 社会成本低于所取得的效益。否则，制度的创设会导致整个社会福利下降。2i 昧 商标要获得法律保护，其前提是气味商标首先必须是一项财产。“财产除了应具 备有用性和稀缺性外，还应具备可界定性。产权的可界定性由产权交易成本决定。 交易成本相对低廉是财产形成的先决条件。”。因此，在中国要确立气味商标法律 制度，考查其交易成本是个关键问题。美国新制度经济学家巴泽尔把“交易成本” 归纳为，获取交易必需的信息的费用以及为了获取和保圭r ，产权所需的成本。 法律经济学( l a wa n de c o n o m i c s ) 是用经济学的方法和理论，而且主要 是运用价格理论( 或称微观经济学) ，以及运用福利经济学、公共选择理论及其 他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、敬率及 未来发展的学科。以往单纯的法学研究尽管有助于立法技术的完善、法律公平、 i f 义价值的实现，但对提高法律运行的效率却无能为力。当前影响气味商标法律 制度创设的主要因素在于确权的成本，这是仅通过对社会正义的论证无力解决的 问题。因此，本文引入法律经济学的方法对气味商标法律制度做一个整体评估， 以得出相应结论。 三、政治要件 这一要素其实是由法本身的属性决定的。法作为阶级统治的工具，必然有其 政治上的考虑，气味商标法律制度亦不例外。将气味纳入商标法的调整范围，主 要基于维护公共秩序、公平的竞争环境及消费者合法权益的需要。无论法律是否 允许气味商标注册，气味商标通过商业使用同样具有识别商品或服务来源和承载 龙文懋知识产权法哲学初论 m i 北京：人民出版社，2 0 0 31 7 f 美】理查德a 波斯纳：蒋兆康译，林毅夫校法律的经济分析( 上) 北京：中国太百科全书出版社，2 0 0 33 第一章气味商标法律制度概述 9 经营者商誉的功能。针对已具备识别性的气味商标，消费者事实上也在凭依此选 择所需的商品或服务。倘若，气味商标客观上已具有一定的显著性，法律仍将其 排斥在可注册的范围之外，必然纵容甚至是引诱一些经营者通过假冒、仿冒之类 的投机方式窃取他人的劳动成果，借着与他人的商品或服务的标识相同或近似而 推销自己的商品或服务。这一行径既损害了气味商标在先使用人的权益，也破坏 了公平竞争的社会秩序，进而使广大善意的消费者利益受损。 1 0气味商标法律制度的经济透视 第二章气味商标专用权取得、交易制度经济分析 商标是商品经济下的产物，作为识别产源的标志有其固有的经济功能。最为 显而易见的是：一、降低了消费者的搜寻成本。没有商标，消费者必须对所欲购 买的商品或服务进行描述，以使其从同类商品中区分出来；有了商标，就如同人 有了名字或代号，省却了描述，且增加了表述的准确性。当然，这是以商标的连 续使用和使用该商标的商品同质化为前提。二、为生产者提供了生产优质产品的 激励。当年苏联在2 0 世纪5 0 年代取消区别各种消费品生产厂的标志后，由于生 产者丧失了这方面的有效激励，因此那些厂商的产品平均质量都下降了。 其实，商标不仅存在经济功能，亦存在社会成本。如商标所实际占据的语言 空间、消费者为记忆或学习所花费的成本、，商为使商标变得强势所做的努力等。 以绎济学的视角判断某种商标权在法律上是否有确立的必要，完全取决于成本效 益的分析，即从一个理性人的角度出发，视其是否是有效率的。 第一节气味商标确权的社会成本 根据我国现行的商标法，某一商标要在中国获得商标专用权必须经历如 下过程：创设一一申请一一初步审查一一异议、公告( 3 个月) 一一异议裁定、 复审圆一一核准注册公告。这一过程涉及的社会成本主要有商标要素被独占的成 本、消费者的搜寻成本、法律确权成本。 一、气昧商标独占商标要素的社会成本 首先，就商标要素因被某个主体独占，社会所需付出的成本进行分析。一般 情形下，构成商标的要素限于可视性符号，包括文字、字母、图形、三维标志、 颜色组合及上述诸要素的组合。而这些要素单独或组合构成显著性的可能是相当 大的，它意味着一种高度的可替代性。即他们的交换价值是极低的。人们并，1 i 用 担心法律给予某些主体独占使用会削减公众的选择可能。倘若，商标法允许气味 些生产厂家在其产品上印有t m 或s m 的符号，但是这些符号没有法律效力。详见罗伯特d 考特、托 马斯s 尤伦；施少华，姜建强等译，张军审校法和经济学i m j 上海：上海财经大学出版社，2 0 0 2i1 7 这程序非必经程序，仪是针埘在公告期间有提出异议的商标适用。 第二章气味商标专用权取得、交易制度经济分析1 1 予以注册义将产生什么后果? 气味相对于可视性标记而言，它主要是通过对人嗅 觉的刺激来表明其特征，且这种感觉通常难以用语言在记忆中保存和重现。就香 味而言，世界上大约有4 0 万种香味，能感受的约1 0 万种，远远大于可辨别的颜 色。换言之，颜色尚可以组合的方式纳入可注册的商标要素范围之内，气味就其 天然特性而言成为商标的潜质比颜色强得多。 再者，正如普鲁斯特在追忆逝水年华的序章中提到的那样，“气味和滋 味却会在形销之后长期存在，即使人亡物毁，久远的往事了无陈迹，唯独气味和 滋味虽说更脆弱却更有生命力。”其实，这一感受并非该文作者独有，朱天文在 世纪末的华丽、黄晖在商标法o 都有过类似的阐述。由此分析可知，气味 的储量并小亚于现行可注册的要素，且具备甚至优于现存的某些商标要素的显著 性，可以成为识别的标志。同时，也不会导致因某种气味被独占增加社会所需付 出的成本。 二、气味商标的搜寻成本 威廉m 兰德斯、理查德a 啵斯纳在知识产权法的经济结构一书中认为 若将一个商品x 对于购买者的完整价格定义为7 【，金钱价格为p ，h 为购买者为 在了解x 的相关特征时所承担的搜寻成本，则n = p + h 。由公式可知，在给定 的商品或服务的完整价格的前提下，金钱价格p 与搜寻成本h 存在此销彼长的 反比关系。而搜寸成本又受w 、t 、y 的影响。这里的t 为企业通过商标向消费 者提供的信息，w 为企业呵以将其用作商标的文字或其它符号的可能性指数，y 为其它因素。 通过上文分析可知，气味的种类繁多，因此，企业叮以将其作为商标要素的 可能性极高，也即因w 所引发的搜寻成本极低，甚至可以忽略不计。 t 作为企业通过商标向消费者提供的信息，一般情况下，商标愈强势、识别 性愈强，消费者所花费的搜寻成本就愈低。侵权法重述将商标的显著性或强 度划分为四类，“依据上升的次序，这些类别是：( 1 ) 通用的；( 2 ) 描述性的； ( 3 ) 指示性的：( 4 ) 任意性的或想像的”。 依据我国商标法第十一条规定仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功 黄晖在其论著中认为，某种特殊的气息在大脑中留下的印象往往会不可思议的长久，而早年甚至儿时的 记忆会因为特殊的气息被悄然唤起。详见黄晖商标法【h 硼北京：法律出版社，2 0 0 4 4 5 威廉m - 兰德斯，理查德a 波斯纳；金海军译知识产权法的经济结构【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 52 2 6 1 2气味商标法律制度的经济透视 能、用途、重量、数量及其他特点的( 但通过使用取得显著性除外) ，以及功能 性的三维形状均不得作为商标注册。法律是平等适用的，据此我们可以合理推断， 若气味商标纳入保护范围，自然排斥本商品固有的、功能性的、直接描述和指示 性的气味注册为商标。因此气味商标获得显著性只有两种途径：第一，通过后天 的宣传和使用形成显著性；第二，通过标新立异或独具瞬心创造出显著性。 首先，分析后天宣传和使用形成气味商标显著性的经济成本。传统的媒体主 要是通过视觉、听觉刺激人的感官神经，形成意识。比如，报纸、杂志、海报、 广告牌、电视、网络等。目前，极少有媒体能直接通过气味本身加以宣传，c e l i a c l a r k e 也只能在电视广告中，一再用语占强调该缝纫用纺纱，可通过香甜气味来 识别来源。众所周知，气味是难以用语言精确再现的，特别是随着气味种类的 接近、差异的缩小，尤其如此。即便是可以通过语言传达，它所占用的广告资源 也比一般的商标多。不过，气味发生器。的产生和技术的娴熟或许能在一定程度 上降低该项成本。 其次，气味商标要标新立异、过“鼻”不忘应该不至太难，已查明的就有4 0 万种香味，能感受的气味约莫1 0 万种，因此可供选择作为气味商标构成要素的 气味颇多。但倘若气味商标得到普及，一入商场各种气味“扑鼻而来”，中国有句 俗语“久入芝兰之室，不闻其嗅”。那时消费者要仅凭气味识别产源，恐怕并非易 事。换句话说，商品的搜寻成本大幅上升。总之，气味商标不论是囡后天使用形 成，还是先天具备的显著性，其代价均是高昂的，尤其是在气味发生器尚未推广 之时。 至于其它因素y 则因人而异。如消费者的偏好、曾经生活的环境等都可能 影响气味对他( 或她) 产生的感官刺激。若是积极的一面则会降低商品的搜寻成 本，反之，或许会适得其反，甚至会影响他对企业商誉的评价。 实践中，使用气味商标的搜寻成本还包括气味附着成本。当前要将气味附着 i n c l a r k evu s p a t e n ta n dt r a d e m a r ko f f i c et r a d e m a r kt r i a la n da p p e a 0b o a r dn o ，7 5 8 4 2 9e t o t t ab l7 us r q2 d 1 2 3 8 日期1 9 9 0 年详见网址： i p n c u r e d ut w i i p n e w - i i p d a t a b a s e 2 0 0 0 t r a d e m a r k u s ac a s e 1 1 0 p d f 0 6 7 1 7 ：也可参见李明德美国知识产权法 i m l 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 7 2 在2 0 0 5 年3 月1 7 _ j 2 1 日举行的罐字技术2 0 0 5 ”上，f j 本电视放送网现场演示了可与数字电视节且内 容同步产生香味的装置。在电视接收机前面设置的“香味发生器”伴随着影像发出气味，进一步增强了身临 其境的感觉。播破的是3 分钟烹调节日。菜肴是“牛肉与韭菜炒牡蛎番茄”。此次以菜肴使用的原料和调味 品等为主，准备了“牛肉、“西红柿”、“牡蛎”、“黑胡椒”、“蒜”、“烤大蒜”、“牡蛎辣酱油”等7 种气味，将 装有这些气味的储存罐放八发，主器，根据情况进行转换，或混台散发出去。 第一二章 气味商标专用权取得、交易制度经济分析 在商品或其包装上，必须先提取类似于香精一样的东西，然后附上去。而且为了 确保气味持久耐用，还必须在香精的纯度和挥发的适度上投入不容忽视的成本支 出。 三、确立气味商标专用权的法律成本 确认气味商标专用权的法律成本过大，是制约包括我国在内的许多困家对气 味商标提供保护的一个重要原因。从上文所列的商标注册程序可知，为防止他人 在相同或近似的商品或服务上善意使用与注册商标相同或近似的商标，降低氽业 因为“不知”而导致不经意和浪费性重复开发的风险，法律在制度规划时增加两次 公告及一次查询。的程序设置。当前，所有承载商标公告的介质不外乎两种：纸 质和电子版本。无论哪种介质对气味的公告却都是无计可施。假定法律将气味商 标亦纳入保护客体范围，就必须保障公众有同等的知情权。由于气味的复制技术 和承载介质的限制，这一成本相当昂贵。导致法律对气味的确权保护变得格外不 经济，甚至不现实。因此，目前法律将之排斥在保护客体范围之外是明智的选择。 不过，该结论不是绝对的，随着科技的进步，气味的感知成本在不断降低。 尤其是随着互联网的普及、气味录放机的发明。，气味可以同文字、图形一样以 数宁的方式加以存储。将来，人们浏览网站既可欣赏图案、阅读文字，亦可闻到 商标的气息。当气味的感知成本降在法律可承受范围之内，保护气味商标也非痴 入说梦。 第二节气味商标确权的社会效益 气味商标同其它要素的商标一样，除了本身能给消费者带来愉悦之外，通常 还具有两项基本功效：一是识别产源；二是承载商誉。二者从经济学的角度而言， 异曲同工，都是在降低搜寻成本上下功夫。由威廉- m 兰德斯、理查德a 波斯纳 的公式可知，一方面搜寻成本越低，消费者愿意支付的金钱价格越高；另一方面， 搜寻成本降低，厂商的边际产量就越大，厂商由此获得的利润愈高，气味商标对 申请a 。t 任申请之前予以杏询，但查淘非必经程序，所以卜文未列。 另悉，日本研究人员近日研制出一种“气味录放机”，它通过1 5 种感应控制装置捕捉气味，对其进行分 解并用数字形式记录下来，然后再选择多种香精成分予以重新合成，再现原味。与上页注释的气味发生 器应当是一脉相承，只不过技术上更趋成熟，详见王彦简讯【n 】中国知识产权报，2 0 0 6 - 7 - 2 6 ( 5 3 ) 1 4气味商标法律制度的经济透视 j 商保质、增质的激励相应加大。 在创造社会效益方面，作为气味商标它的特异之处首先在于，形销物毁、气 味长存。气味的记忆靠的是一种感性的认识，与日常的工作基本不冲突，不易发 生混淆。而其它的商标要素却受到一定限制。如最常用的文字或字母商标，根据 统计观察可知：单目的长度和它们的使用频率成反比。理论上让所有单词变短， i 可以节约交流成本，但单词的长度是单词变化的一个重要维度。单词变短会大大 降低排列组合构成单词的数量，减少单词之间的差异。单词太长又不便记忆，而 人们识别单词就是建立在记忆其差异的基础上。一个运行有效的交流系统，就在 于使避免误解和进行交流的成本之和最小化。气味商标的配忆无需背诵，也没什 么规则可循，完全依赖一种感性认识。这一记忆方式节约了学习、记忆气味商标 的成本。 其二，气味商标能增加公众的想像空问，扩充商标的内涵。譬如在矿泉水上 使用清新的山林气息作为商标，消费者很容易由此联想到绿树成荫，山泉淙淙的 情形，进而在不经意问将该矿泉水与环保、无污染结合一块。并且一切尽在不言 中。气味商标的使用人有效规避了商标法第十一条的禁用条款。同时，由于 每个人的生活背景不同，记忆中或多或少都残存对某种气味的印象，只要某种气 昧商标正好迎合人们这种潜意识的需求，必将引发其对已逝年华的美好追忆，劳 因此对该商品或服务j “生爱屋及乌的偏好。假如蒙古族人民闻到大草原的“青草” 味或是酥油茶的“臊味”，或许都能产生美好的遐想。所以气味选用得当，不仅可 以增加商誉，还能揭示特殊的生产工艺、进货渠道，增强人们的心理认知，它能 够“合法”搭l 二消费者认同的便车。 其三，气味商标1 i 易沦为通用名称。商标一旦变成通用名称，商标上附载的 信息随即交得模糊。而仅仅为词典增加新的名词，由于其供给成本微乎其微，且 为新事物创造可用的新名词并不需要财产权作为诱因，故此法律上并不给予激 励。一个商标过干强势除了可以降低搜寻成本，同时也为厂商带来极大的风险。 若保护不当，商标很快将演变成此类产品的通用名词，商标专用权随即丧失，如 经典的阿司匹林。商标淡化必然带来两方面的损失；第一，商标不同于般的有 威廉m 兰德斯，理壹德a 波颠纳；金海军译知识产权法的经济结构f m 】北京：北京火学出版社，2 0 0 52 2 0 转引自g e o r g e k i n g s l e yz i p f ，h u m a n b e h a v i o r a n d t h e p n n c i p l eo f l e a s t e f f o r t ：a n i n t r o d u c t i o n t o h u m a n e c o l o g y2 4 ( 1 9 4 9 ) 第二章气味商标专用权取得、交易制度经济分析 1 5 形财产并不存在物的有形损耗。因此，商标权人只要善加使用和培育，就不仅 可以永久独占，而且可以作为资本不断滚动、增值。这也使得企j 眦为使商誉彳i 断升值，必须持续不断地开发、投入。而商标一旦变成通用名词，各国商标法无 一例外选择拒绝保护。因为这种做法通过使该类商品的相关经营者均可以较低的 成本向消费者告知，他们所销售的是相吲的产品，从而减少交流成本。作为原商 标权人则必须承担以前所有投入尚未收回部分的损失。且这一损失尚不存在法律 上的救济。第二，厂商为避免投资受损，必然增加对阻i l 商标淡化的投入，如通 用食品公司刻意强调“s a n k a 牌脱咖啡因咖啡。通常，厂商还必须着力倡导有别 于其品牌的通用名称。实际上这也是种机会成本，企业丧失将该类资金用作其 它资本投入的可能。而气