（国际法学专业论文）论“直接适用的法”.pdf

内容摘要 “直接适用的法”这一概念被正式提出虽然只有几十年的时间，但它 已然成为目前国际私法上最有争议的问题之一，可与国际私法当中其他范 畴相比，有关理论尚未成熟。因此对该问题的关注和研究也就十分必要。 本文从“直接适用的法”的渊源入手，在理论层面主要通过比较分析的方 法从“外围”厘清“直接适用的法”的整体轮廓，揭示了它的性质和特钕 再从实际操作层面入手，在介绍和分析一国在适用本国和外国“直接适用 的法”的司法实践和仲裁实践的基础上，总结经验，明辨利弊，对“直接 适用的法”在我国的发展和完善提出了建议；最后结合法律趋同化理论和 后现代主义思潮并存的时代背景，对“直接适用的法”做出了总体评价和 未来展望。 第一章为“直接适用的法”的基本理论问题，本章以“直接适用的法” 的缘起为引，在对概念的内涵和文意之争作出介绍之后，尝试性地对这一 基本理论问题作出界定。随后介绍了“直接适用的法”的特征和规范结构， 为下文详述它的性质奠定了逻辑基础。最后重点从公法与私法、冲突法与 实体法、直接调整方法与间接调整方法三个角度分析了“直接适用的法” 的性质。 第二章为“直接适用的法”与相关理论的比较研究，也是本文的重点， 是对第一章内容的展开。笔者试站在整个国际私法的高度，通过比较“直 接适用的法”与公共秩序、国际私法的其他规范、单边主义方法、意思自 治等一系列制度的关系，进一步明确它的内涵和性质。 第三章为“直接适用的法”对司法和国际商事仲裁实践的影响，是 本文对实际操作层面的重点论述之所在。通过分析法院地“直接适用的法”、 准据法国“直接适用的法”以及第三国“直接适用的法”在实践应用中的 分歧，笔者尝试给出了合理的解决方案，并结合我国“直接适用的法”在 立法和司法上的实践，分析不足之处，提出建议。 第四章为本文的结论部分。在结合法律趋同化和后现代思潮并存的时 代背景的基础上，预测了“直接适用的法”的总体走向；最终结合“直接 适用的法”在国际私法当中的地位和作用，对它做出了总体评价。 a b s t r a c t ”l o i d a p p l i c a t i o n i m m e d i a t e ”h a s a l r e a d y b e c o m eaf a c to ft h em o s t a r g u m e n t a t i v ei s s u e so f t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t e1 a wc u n 脚f l y , a l t h o u g hi th a s b e e n p u tf o r w a r df o m l a l l ya sal e g a lc o r l c e p t i o r lo n l ys e v e r a ld e c a d e sb e f o r e b u t c o m p a r e dw i t ht h eo t h e rc a t e g o r i e si nt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , s o n l or e l a t i v e t h e o r i e ss e e mt ob ei n a m a t u r e s ot a k eap r o p e rc o d c e r na n ds t u d yo fs u c hi s s u e s t h e r e u p o ns h o u l db en e c e s s a r y i nt h ea s p e c to ft h e o r e t i c , t h i sa r t i c l ep r o c e e d e d w i t ht h eo 啦血o ft h e “l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”，w i t ht h em e t h o do f c o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，c l 碰f y i n gt h ew h o l ef i g u r eo ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o n i m m e d i a t e ”1i t s ”o u t e rc i r c l e ”，a n do p e no u ti t sn a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c t h e n c o m m e n c e df r o mt h ea c t u a ll e v e l o i lt h eb a s i so fi n t r o d u c i n ga n da n a l y z i n gt h e i u r i d i c a lm a da r b i t r a t i o np r a c t i c ew h e nac o u n t ya p p l i e si t so w nr u l e so r ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”o fo t h e rc o u n t r i e s ，s u m m a r i z e dt h ee x p 商e n c e sa n d d i 幽g u i s h e dg a i n so rl o s s e s i ta l s ob r o u g h tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st ot h e d e v e l o p m e n ta n dc o n s a m a m a t i o no f ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e i no u rc o i l l i l y f i n a l l y , c o m b i n i n gw i t ht h em u l t i - e x i s t e n c eb a c k g r o u n do ft h el h e o r yo f u n l f o r m i t y - l r e n d a n dl h e t h o u g h to fu v p e r - m o d e m i s m ，t h ea r t i c l e m a k ea c o l l e c t i v i t ya p p r a i s e m e n t a n dm n r e e x p e c t a t i o no ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o n i m m e d i a t e ” c h a p t e rii sm a i n l y , - j l b o u tt h eb a s i ct h e o r i e sp r o b l e mo ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o n i m m e d i a t e ”t h i sc h a p t e rt a k e st h eo r i g i no f t h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”a st o l e a d , a t t e m l x st oc i r c l et h i sb a s i ct h e o r i e sp r o b l e m a f t e rr e c o m m e n d i n gt h ec o n t e n t a n dn _ o d eo ft h ec o n c e p _ lw h e r e a f t e ri n t r o d u c e dt h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h en o r m s l r u c t u r eo ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”，t h e r e u p o ne s t a b f i s hal o g i c f o u n d a t i o nf o re x p a n 她i t sn a t u r e 池f i n a l l yi ta n a l y z e sn a t u r eo ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”f r o mt h r e ed i f f e r e n ta n g l e so f t h ep u b l i cl a wa n dp r i v a t e l a wt h ec o n f l i c tl a , wa n ds u b s t a n t i a ll a wa n dt h em e t h o do fd i r e c tr e g u l a t i o na n d t h em e t h o do f i n d i r e c tr e g u l a t i o n c h a p t e r i i i sc o m p a r i s o nr e s e a r c h w i t h r e l a t e d t h e o r y p r o b l e m i t i s a l s o a t e x t u a l p o i n ta n dao u t s p r e a do f c h a p t e ri o nt h eb i r dv i e wo f t h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , t h ew r i t e rt r i e st oc o m p a r et h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”w i t hp u b l i co r d e r , t h e o t h e rr u l e so f i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , u n i l a t e r a lm e t h o d sa n dt h er u l eo f m e a n i n g a u t o n o m ye t c ，i no r d e rt o 丘l r l h e rd e f i n i t u d ei t sc o n n o t a t i o na n dn a t u r e c h a p t e r i n t r o d u c e dt h ei n f l u e n c eo f t h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”v e r s u s t h ei u r i d i c a la n dt h ei n t e m a t i o n a lc o n n n e r c i a la r b i t r a m e n t i ti st h ew h e r e a b o m s t h a tt h ei m p o r t a n td i s c u s s e st ot h ep o m to f t h ea c t u a lo p e r a t i o nl e v e l b ya n a l y z i n g t h eb i f i a w a t i o no f t h es o l u m ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”q u a s i ”l o i d a p p l i c a t i o n i m m e d i a t e a n dt h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”o f t h et h i r dp a r t yi nt h ep r a c t i c e a p p l i c a t i o n , t h ew r i t e rp r e s e n t sar a t i o n a lr e s o l u t i o n a n da l s oc o n s i d e r e dt h e p r a c t i c eo f t h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”i nl e g i s l a t i o na n d j u d i c a t t t r e t h ew r i t e r a n a l y z e dt h ew e a kp o i n t sa n dt a b l e ds o m ep r o p o s a l s c h a p t e ri vi sat e x t u a lc o n c l u s i o np a r t o nt h eb a s i so ft h em u l t i - e x i s t e n c e b a c k g r o u n do f t h et h e o r yo f u n i f o r m i t y - t r e n da n dt h et h o u g h to f u p p e r - m o d e r n i s m ， i tf o r e c a s t st h ep r o b a b l yt r e n d so ft h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”t h e ni t p o i n t so u tt h es t a t u sa n df u n c t i o n so ft h et h e ”l o i d a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ”a n d f i n a l l ym a k e aa p p r a i s e m e n tt oi ta naw h o l e 第一章。直接适用的法”的基本理论问题 一，。直接适用的法”理论的缘起及发展 值接适用的法”作为一种观念和理论最早起源于欧洲，它并非是国际 私法学者们为了著书立论之便而凭空捏造，也不是纯粹理性主义的空穴来 风，而是源自于国家为了达成干预经济生活的目的所进行的司法实践。这 种法律现象普遍出现在包括法国在内的欧洲国家的法院判决当中，被目光 敏锐的希腊裔法国籍国际私法学者福逊弗朗西斯卡斯基( 1 m o c i o u f r a n c e s c a k i s ) 所捕捉，他于1 9 5 8 年在巴黎发表的饭致理论与国际私法 中的体系冲突一文中正式提出了这一理论，也就是我们今天所说的“直 接适用的法”( 1 0 i d a p p li c a t i o ni m m e d i a t e ) 他回避了传统国际私 法研究过程中的理性主义倾向，遵循“直接适用的法”的产生背景，采用 经验主义的方法，发现并且重述了一种在司法实践中存在的全新的法律选 择方法。福氏发现，国家在国际民事交往活动中为了更好的保护本国和社 会的利益，赋予了某些强制性规范某种程度上超越一般法律适用规范的能 力在涉及“直接适用的法”的领域当中，法官根据法律明确规定的空间 并结合一定的主观判断来决定法律的适用范围，因此也成就了此类规范空 间适用范围的多样陛：它们既可能是嘱人”的，也可能是偏物”的： 既可能是蜮内”的，也可能是域外”的；亦或是前两组情况的交杂 虽然“直接适用的法”这一概念被正式提出到现在只有短短的几十年 时间，且与国际私法这门古老的学科相比尚属新近的研究领域，但作为一 种在欧洲发展起来的观念和学说，则可以追溯到1 9 世纪中叶由萨维尼统治 的法律关系本座说时代。本来，萨氏是从一种普遍主义的起点出发，认为 适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有席渡”所在地的 法律，他不去探讨法律的域外效力问题，而主张平等地看待国内外法律 即在通常情况下，与几个国家相关的涉外民事关系，应通过双边冲突规范 来确定准据法，这样就一定会出现某些民事关系受外国法调整的情形。但 同时，萨维尼也指出，有些严格的法律规则，不管法律关系的“本座”是 否在法院地国家，法院总是要适用的。从某种意义上说，这是萨维尼为了 。冰青，陈立虎：r 直接适用的法”之解析 载于法商研究，2 0 0 2 年第l 期，第1 0 3 页 。刘细良、陈丹，r 直接适用的法”的界定与评析 载于现代情报 2 0 0 ：3 年2 月第2 期，第1 7 2 1 7 3 页 l 更加周廷地论证他所提出的法律关系本座说所列举的一种例外情况，尽管 此后也有一些学者也注意到了这种法律直接适用问题，但更多人还是把目 光投向了法律关系本座理论，毕竟后者在法律选择方法从单边主义向多边 主义过渡的时期更具有划时代的意义 纵观国际私法在2 0 世纪的发展，总是呈现出从个极端走向另一个极 端的态势，“直接适用的法”在多边主义最为盛行的时期形成一个较有影响 的学说和相对完整的理论体系，再一次印证了这一法则二战以后，西方 国家对自身在社会生活中的所扮演的角色都做出了一定的反思和调整，首 先就体现在经济领域当中的国家干预变得更加积极和主动，社会福利型国 家政策大量出台，国家的干预向经济生活的各个领域渗透。经济领域大量 成文法规的颁布，如反垄断法、价格法规、社会保障法规等，在一定程度 上缩减了私权自治的领地。国家和社会的整体利益开始得到更多的重视和 维护。这种经济领域的国家干预主义逐渐扩散到政治法律等上层建筑当中， 也影响了国际私法的发展：对以意思自治为指导思想，以任意性规范为基 本规范、以冲突规范来指定使用法律的传统国际私法提出了挑战，国家要 求它的特定意志也能不折不扣拓展，直至约束涉外民商关系由此，接踵 而至的是在国际私法领域中强制性规范调整范围日益扩大，其所起的作用 不断增强。“直接适用的法也正是在这种背景下被发现和重新关注。 二，。直接适用的法”的概念 ( 一) “直接适用的法”的称谓y s t 自从弗朗西斯卡基正式提出“直接适用的法”这概念以来，开始研究 这一问题的学者便纷至沓来。各路学者分别对这一法律概念给出了不同的 称谓。如“必须适用的法”( 1 0 id a p p li c a t i o nn e c e s s a i r e ) 、警察法 ( 1 0 i sd ep o l i c e ) 、“空间受调节的规范”( s p a c i a l l y c o n d i t i o n e dr u l e s ) 、 “自我限定规范”( s e l f - 1i m iti n gr u l e s ) ，“强制性规范”( m a n d a t o r y r u l e s ) 、“专属规范”( e x c l u s i v s a t z e ) ，“立法定位法”( 1 e g i s l a t i v e l y l o c a li z e di a w s ) 等等。在这些称谓中，意大利和西班牙国际私法学者喜欢 用“必须适用的法”这一 既念；而在法国、比利时、瑞士等法语国家和地 区的学术界中，“直接适用的法”这一术语颇为流行。这些概念的称谓之 间虽然存在着或多或少的差异，但它们大体匕是从不同侧面对同一法律现 。刘细良、陈丹；r 直接适用的法”的界定与评析 载于现代情报，2 0 0 3 年2 月第2 期，第1 7 0 页。 or e v u ec r i t i q u ed ed r o i ti n t e r n a t i o n a lp f i v e , 1 9 7 7 , p 2 5 6 2 象所进行的认知和概括。例如“直接适用规则”和“优先适用规则”是就 这类规则和一般冲突规则( 包括多边冲突规则，单边冲突规则和意思自治 规劂) 的关系而言的，重在揭示这类规则能够排除一般冲突规则而“直接” 或优先”得以适用的法律功能；警察法和强制规则是就这类规则的内在 性质而言的，重在揭示这类规则的内容特征。在我国，韩德培教授在国 际私法的晚近发展趋势一文中首次使用了“直接适用的法”这一称谓， 但在其后的著作( ( 国际私法新论中又以“强制规则”取代了这一提法。 此外，中国国际私法学会在其草拟的中华人民共和国国际私法示范法 ( 2 0 0 0 ) 第1 0 2 条( 仅适用中国法的合同) 中，使用了“必须适用”的措 辞，似乎又可以推测出起草者们更倾向- y c o n “必须适用的法”或“自我 限定规范”。笔者认为，“直接适用的法”虽然在表述上没有其他称谓更能 明确的点名意旨，但是其他称谓也绝非完美，它们只是从喜的侧面针对 同一法律现象作出概括。此外，从国际范围来看，对“直接适用的法”认 同者也居多数。更何况从学术研究的角度来讲，对于法律术语纯粹语辞上 的争议并没有太大的现实意义，所以我们应尽量遵循约定俗成或者被广泛 接受的称谓，而把更多的精力投入到对其内涵和特征的探究上，这也有助 于我们日后对这一法律现象作出更加科学地概括达成共识。 ( 二) 。直接适用的法”的含义 如前所述，“直接适用的法”有诸多差异细微的称谓，学者们的定义相 应地也不尽相同，主要有以下几种代表性的观点： 弗朗西斯卡基认为，随着国家职能的转变及其在经济生活中的作用的增 强，国家对经济的干预不断增强。为了使法律在涉外经济和民事交往中更 好地维护国家利益和社会利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范， 以调整某些特殊的民事关系这些具有强制力的法律规范，可以绕开传统 冲突规范的援引，直接被适用于涉外民事关系。这种法律规范，就是“直 接适用的法”。 巴迪福( n t i f f 0 1 ) 和拉加德( m g a r d e ) 认为，“警察法”概念和范围是 不确定的，在某些问题上，所涉及的社会利益极为重要，法院地法只能根 据其自己的规定适用于这些问题。 奥迪特( a u d i t ) 认为，某些法律规范对其在跨国事项中的适用作出了明 。宋晓：当代国际私法的实体取向。武汉大学出版社，第2 5 2 页 。巴迪福、拉加德：国际私法总论) ，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，1 9 移年版，第3 5 0 页 3 显的规定，这些是“受空间调节的”或“立法定位的”规范，它们的适用 并非是援引冲突规范的结果。 托马斯古德( t h o m a s6 - g u e d j ) 认为，“警察法”是指那些无需通过 正常的法院地法律选择规范的择定而规定其本身适用的内国实体法规范。口 李浩培认为，警察法是指为了保障一国的政治、经济或社会组织，切 公民必须遵守的法律，它起源于现代国家的活动侵入了传统上属于民法范 围的事项，其特征在于它必须由国家机关或者公共服务机关实施。 韩德培认为，有些法律规则适用于具有国际性的案件( 即具有涉外因素 的案件) ，对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需 要使用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。 这就是“直接适用的法”回 肖永平认为，在某国际性民商事案件中，涉及到该国具有强制适用效力 的规范，无须援引法院地冲突规范，而必须径自直接适用于该案件。这种 法律规范就称之为“直接适用的法”。 ( 三) 。直接适用的法”的特征 纵观以上观点我们不难发现，喧接适用的法”在具体案件的适用过程 中，往往呈现出以下几种基本特征： 首先，“直接适用的法”的产生、存在和发展都反映了国家主权权力的 要求，均涉及到一国政治、经济、社会制度等重大事项。因此它在兼具公 法和私法双重属性的基础上，更加倾向其公法属性，具有突出的强制性而 非任意性而且，这种公法属性随着国家控制和干预需求的不断膨胀而逐 渐加强。 其次，“直接适用的法”调整涉外民商事关系时无需冲突规范的援弓i ， 属于直接调整方式，能够直接为争议的解决提供裁决依据，明确了当事人 双方的权利、义务关系。这是对传统冲突规则甚至传统国际私法间接调整 方法的突破和创新。其“直接适用性”是“直接适用的法”的本质属性 再次，“直接适用的法”是一种立法模式，它并不表现为一个明确的和 oa u d i t , ”a c o n t i n c n e m l l o o k sa t c o n t e m p o r a r y a m l 耐c a n c h o i c e - o f - l a w p r i n c i p l e s , 2 7 a n 【l , 1 o f c o m pl 1 9 7 9 p p 6 0 1 - 6 0 2 og u e d j , t h e o r y o f t h e i o i s d e p o l i c e , 3 9 a m j o f c o m p 1 1 9 9 1 , p p 6 6 4 - 6 6 5 o 中国大百科全书法学卷，中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第3 3 2 页 。韩德培：国际私法的晚近发展趋势载于中国国际法年刊 ，1 9 8 8 年，第1 4 1 5 页 。肖永平：冲突法专论。武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 2 页 4 完整的法律体系，而只是一些个别化的法律规范。它主要源于经济法部门 并且分散于法律体系的各个角落，“直接适用的法”只是对这些分散的规则 的个统称，我们很难在国际私法典当中找到“直接适用的法” 又次，“直接适用的 妒内容和范围是不明确的。由于地域和时代的差 异，“直接适用的法”相应地可能在内容、范围、层次和水平等方面发生变 化 最后，“直接适用的法”主要体现为一种实体法，属于内国法规范。无 论是适用本国“直接适用的法”还是使用外国或者第三国“直接适用的法”， 都只是内国法的渊源，这也是它区别于国际条约、公约等国际统一实体法 的关键。 基于以上对“直接适用的法”的特征概括，笔者认为以武汉大学韩德培 教授为代表的学者提出的观点更加全面，在界定其适用范围方面的科学性 更加突出因此笔者试对“直接适用的法”定义如下：“直接适用的法”是 一国制定的适用于国际民商事案件的强制性规范，它对于该国具有重大意 义，以至于无须通过冲突规范的援引而直接得以适用。 三、。直接适用的法”的规范形式分析 “直接适用的法”与传统国际私法渊源的不同之处就在于它对自身的适 用范围作出了明确的规定，而要研究这种差异性，我们就必须了解这种差 异性的载体一规范结构。而在规范结构之上，法律规范又根据不同的调 整对象外化为多种规范形式。为了研究的方便，一下我们仅从规范形式作 为切入点，来研究“直接适用的法“直接适用的法”是由自我定位的空间 适用规范和实体性规范两类规范形式组成的。所谓自我定位的空间适用规 范，也有人称之为哦单边冲突规范”、“自我限定规范”、“专属规范”等， 是指根据法律本身的性质和所体现的政策、目的规定自己适用范围的规范 如意大利1 9 4 1 年鳓更权法第1 8 5 条规定：“本法适用于所有意大利作者 或者居住在意大利以外的外国作者第一次在意大利发表的作品。”；再如法 国1 9 2 6 年颁布的好每上劳动法典第5 条规定：本法适用于切在法国 船舶上完成劳动的雇佣合同。它不适用于在法国领域内订立而旨在外国船 舶上履行的雇佣合同。”上述两个条款都明确规定了自身的适用范围，这种 规定和限制具有两个方面的作用：其是确定e 述两部法典不仅可以调整 。肖永平：冲突法专论，武汉大学出版社，1 9 9 9 年版第1 6 l 页 。冰青、陈立虎；r 直接适用的法”之解析载于法苘研究 ，2 0 0 2 年第1 期，第1 0 3 贞 5 国内相关的民事法律关系，而且可以调整涉外民事法律关系，即调整国际 私法关系；其二是上述两部法典在调整涉外民事法律关系时，法官无须查 找冲突规范是如何规定的，而只需考虑该涉外案件是否受某项“直接适用 的法”的支配。只要该涉外民事关系符合上述自我定位的空间适用规范规 定的适用范围，法典就可以适用自我定位的空间适用规范在表述形式上 的优势让部分人认为它即是“直接适用的法”的全部其实，这种论断 并不周延自我定位的空间适用规范的功能相对单它仅就单个法律 或者若干条文的适用作出评价，而本身并不涉及当事人实体权利或义务。 它只能通过与其他实体规范的结合才能发挥法律的调整功能。也就是说， 我们只有站在整部法律或者法律规范而不是一个法律条文的高度来审视自 我定位空间适用规范的价值，而实际上这种规范在数量也只占“直接适用 的法”的极少数。 比较而言，规定当事人权利、义务的实体性规范才是“直接适用的法” 的主要表现形式，在数量上占有绝对优势。与自我定位的空间适用规范不 同，它们自身体现出强制性的立法意图直接与实体性规范结合，不需要援 引其他的实体规范就能最终确定个案中当事人双方的权利义务关系。没有 这些实体牲规范的要求，就不会有自我定位的空间适用规范的存在实体 性规范是这类法律具有直接适用性的本质要求和内在反映，而自我定位的 空间适用规范则是其外在表现和形式。因此，“直接适用的法”作为一种独 特的立法方式，必须同时运用自我定位的空间范围规范和实体| 生法律规范 这两类法律规范形式 四，直接适用的法”的性质分析 ( 一) 。直接适用的法”是公法规范还是私法规范 我们在“直接适用的j j ? 的性质问题上遇到的第一个障碍就是此类规 范究竟是属于公法范畴还是私法范畴。历史上罗马法学家乌尔比安首次提 出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律传统的国际私 法范畴往往也只涉及到私法领域的问题，冲突规范所指引的法律只能是私 法。因为公法是具有严格的属地性的，通常是不能在制定他的国家以外的 地方适用的。随着晚近国际私法立法和司法实践的发展，外国公法完全不 具有域外效力的传统也不断被打破法国、英国、荷兰、瑞士等国的司法 。肖永平、胡永庆：论“直接适用的法一 载于法制与社会发展，1 9 9 7 年第5 期 。马丁沃尔福：国际私法 ，法律出版杜，1 9 8 8 年版，第2 5 7 页 实践中都出现了适用外国公法规范的判决。其中最为典型的就是法国最高 法院1 9 6 6 年1 月2 5 日判决的嗬兰公司股票案”。该案中，荷兰政府于1 9 4 4 年1 1 月7 日颁布了一项为清查荷兰公司的资产在战时的来源而规定所有荷 兰公司的股份必须进行登记的法令。法国的某些此股份持有者认为该项法 令具有公法性质而不应适用。而法国最高法院则认为这项法令是荷兰公司 本国法的部分，不管它是公法还是私法，最终适用了这项法令1 9 7 5 年国 际法学会在威斯巴登会议e ，就外国公法的可适用性问题作出的决议认为： ( 1 ) 冲突规范所指定适用的一个外国法律规定，如果具有公法性质，并不 妨碍该规定的适用，但应附以关于公共秩序的重要保留；( 2 ) 不适用外国 公法的所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础， 它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同时代国际合作的需要 不相容的结果。在法国之外的其他欧洲国家，类似的倾向也十分明显。如 1 9 8 7 年瑞士国际私法法典第1 3 条明确规定：“外国法并不是因为具有 公法性质而排除其适用。”前联邦德国法院的一些判决也有承认外国公法域 外效力的倾向，其法院的一些判决表明，如果从法院的观点来看外国公法 服务于合法的利益( 1 e g i t i m a t ei n t e r e s t ) ，就会承认其域外效力，而不 是用属地原则( 即不适用外国公法原则) 。口综合以上立法和司法活动，外 国公法主要通过两种途径得到适用：一是将其作为私法适用的一个条件间 接的适用，二是通过冲突规范的援引而直接的加以适用。同时“直接适用 的法”的公法属性也已经被学界所接纳。韩德培教授指出：“直接适用的外 国法，大部分都多少具有公法的性质”。当然对于公法因素所占比重的认 识还存在着争议，主要有以下三种观点： 是以巴迪福和利普斯顿为代表的公法说他们认为“直接适用的法” 应完全归于公法范畴巴迪福以博尔案( b o l lc a s e ) 为例说明瑞典关于为 保护儿童权利而制定的监护法规是具有公法性质的，必须得以使之适用 二是以法国学者兰多代表的公私兼具说。他认为一国法律中要求“直 接适用”的强制性规范同时存在于公法领域和私法领域。显然，这种观点 扩大了“直接适用的法”的规范范围，混淆了“直接适用的法”与积极公 共秩序。 三是以弗朗西斯卡斯基为代表的折衷说他认为“直接适用的法”特 。肖永平：冲突法专论 ，武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 5 页 。郭玉军：国际贷款法 ，武汉大学出版社，1 9 9 8 年版，第2 9 8 - 3 0 0 页 。韩德培：国际私法的晚近发展趋势载于中国国际法年刊，1 9 8 8 年，第1 4 - 1 5 页 7 殊的调整手段反映了国家干预反映到市民社会经济领域的结果，从而具有 半公半私的性质。 笔者比较赞同第三种观点。因为伴随战后现代化福利国家的兴起，国 家干涉主义观念盛行，国家职能发生变化，其在经济生活中的作用不断提 高，国家制定强制性规范来调整涉及一国政治、经济重大利益的民商事关 系，并赋予他们直接适用的强制效力，正是基于更好的保护国家和社会利 益的考量。这些规则一方面具有公法性质，所以拒绝冲突规则的指引；另 一方面具有私法性质，所以必须适用于私法案件。因此“直接适用的法” 的产生正是对矛厶法公法化”现象的反映。它不是公法规范和私法规范的 简单相加，而是你中有我、我中有你的亦公亦私关系。 ( 二) 。直接适用的法”是冲突法还是实体法 “直接适用的法”属于冲突法还是实体法是在认定其性质时需要明确的 另一个重要问题。学界对于这一问题往往存在两种倾向：一是认为此类规 范仍然属于冲突规范。如，弗朗西斯卡基斯认为它只不过是y - 义p 的 冲突规范。巴迪福和拉加德也认为，“直接适用的法”是所讨论的法律领域 中氓有一些具有特殊目的的冲突规则。”二是认为值接适用的法”是一 种具有强制性的内国实体法。而笔者比较赞同肖永平教授的观点，“直接适 用的法”兼具冲突法与实体法的特征，是介于冲突规范和实体规范之i - j 的 一种键缘规范” 得出以上的结论主要是依据本文第部分笔者针对“直接适用的法” 的规范形式的论述。总的来说“直接适用的法”不是系统的法律制度，而 是一种立法模式，主要包含有两种规范形式，即自我定位的空间适用性规 范和实体陛规范也叫形式上的“直接适用的法”和实质上的。直接适用的 法”自我定位的空间适用性规范简称适用性规范，它对适用范围”的明 确规定，间接使某些法律文件具有了强制性、直接适用性，成为直接适用 的法它成为了界定法律规范是否为“直接适用的法”的第一性的参考指 标。而且从形式上来看，正是这类规范反映了“直接适用的法”的本质特 征，亦使“直接适用的法”在调整涉外民事法律关系中，起到独特的作用 由于适用性规范自身不包含调整当事人之间权利和义务的内容，因此它更 倾向于冲突法的性质但是作为适用性规范产生基础的实体性规范无疑是 构成“直接适用的法”的主要规范和重要规范，因为无论是通过适用性规 范的援引还是自身即具有强制适用的性质，只有实体法才能最终确定当事 人双方的权利、义务关系。因此，“直接适用的法”所独有的二重规范结构 决定了冲突法和实体法兼具的性质，它完全可以称之为与冲突规范和实体 规范并列的一种独立的法律选择方法。这也体现了当今社会对公共利益的 关注在法律领域当中的折射，法官对法律的选择不应当仅仅是规则的选择， 还应当体现结果的选择。这种现象也被学者们称之为“冲突法的实体化 趋向”。 ( 三) “直接适用的法”是直接调整方法还是问接调整方法 “直接适用的法”的调整方法问题实际上是与前两个问题关联的国际 私法在调整涉外民商事关系时，通常是通过直接调整方法和间接调整方法 两种方式进行的这两种方式交互发生作用，对国际民商事争议的解决发 挥着重要的作用。直接调整方法通过国际条约、国际惯例以及国内调整涉 外民商事关系的实体法来调整涉外民商事关系。问接调整方法是指通过冲 突规范来指定各种不同性质涉外民商事关系应该适用的法律的方法，因此 也称之为“冲突法调整方法”目前学界对于“直接适用的法”的调整方法 归属存在两种不同的认识： 一些学者认为“直接适用的法”属于间接调整方法，因为直接调整是 指直接决定当事人之间的具体权利义务关系，而直接适用中的“直接”这 个词是用来强调这种规范无须通过传统国际私法理论所提倡的冲突规范的 援引，即可直接依照法律自我设定的蝴范围”来调整涉外民事关系。口 而所谓的“直接适用”只是一种泛指，使指向所需适用的实体规则，而并 非直接规定当事人之间的具体权乖3 义务。而且直接适用必须法律本身许可， 如立法上不许可则不能直接适用因此，“直接适用的法”不是直接调整的 方法，而是间接调整的方法。 而另一种观点则认为，仅从“直接”二字的措词上过分追究并不能表 明“直接适用的法”是间接调整方法，更何况将“直接适用的法”认为是 间接调整方法更容易陷入将其与冲突规范混淆的误区。“直接适用的法”所 包含的两种规范结构从总体上看也规定了当事人的具体权利义务，因此， “直接适用的法”在冲突法实体化的道路上走得比我们想想还要远，他已 经完全脱离了冲突法的范畴而踏入实体法的阵营当中 笔者认为上述两种观点都具有一定意义上的合理性，但拘于各自的立 。s 枷o r f f ；s a c h n o r m 朗i m l t c m a t i o n a l e m p v 锄d l lf r a n k f u r t 乱m 1 9 5 8 9 徐冬根；论“直接适用的法”与冲突规范的关系。载于中国法学，1 9 9 0 年第3 期 9 场上却又显得过分偏激。“直接适用的法”的调整方法是与其规范结构密切 相关的如前所述，值接适用的法”包括自我定位的空间适用性规范和实 体性规范两种规范结构。前者的冲突法倾向更为严重，而后者在某种意义 匕体现了实体法的所有基本特征。从表面上看“直接适用的法”好像是直 接调整方法和间接调整方法的结合，但究其本质而言，其所谓的“间接调 整方法”是与冲突规范的间接调整方法不同的，其“直接调整方法”也绝 非单纯的传统内涵。为了弄清这种差异，我们不得不借助连接因素这既 念传统国际私法认为，连接因素是“冲突规范借以确定涉外民事法律关 系应当使用什么法律的依据”。国内的一些权威学者曾明确表示“直接适 用的法”并不依赖连接因素的指引。但也有一些学者认为，“直接适用的 法正因为其自身存在着连接因素”，所以他们才得以撇开传统冲突规范的 援引而直接适用于涉外民事法律关系”。笔者认为连接因素本身有显性和 隐性之分，显性的连接因素存在于冲突规范和某些自我定位的空间适用规 范当中，他们往往在措词上更加清楚和明确，在功能上也保持了其在冲突 法时代的一贯特征。隐性的连接因素则广泛存在于实体性规范当中，认为 任何涉外民商事关系的法律适用必须经过一个从“民商事关系”到“法律” 的一个逻辑过程。而在这一过程当中起到媒介作用的正是连接因素。因此 “直接适用的法”作为调整涉外民商事关系的一种手段，也必须包含连接 因素；更何况“直接适用的法”也是有一定的适用条件和范围的，不可能 将之适用于任何法律关系只不过这种连接因素更不容易被我们察觉，或 者尚未被固化到法律条文当中，他们往往在表述的内容上体现了国家意志 和政策导向，并且通过法官结合个案并根据结果导向原则进行适用。因此， “直接适用的法”作为一个国际私法发展过渡期的产物，在调整方法上兼 具直接调整方法的因素和间接调整方法的因素，这种结合使他们自身的属 性都发生了微妙的变化，并且存在着相互融合的趋势这也正肯定了“直 接适用的法”作为一种独立的法律选择方法的定位。 五，“直接适用的法”的范围界定 法律直接适用规则早就存在，但是，学术理论和司法实践，尤其是司 。韩德墙：国际私法新论 ，武汉大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 4 2 页 。韩德培：国际私法的晚近发展趋势，载于中国国际法年刊 1 9 8 8 年，第1 4 页 。徐冬根：论。直接适用的法”与冲突规范的关系) ，载于中唇法学1 9 9 0 年第3 期 l o 法实践，对直接适用规则的承认还是2 0 世纪的事。d 对于“直接适用的法一 的范围认识也随着立法进步和理论研究的深入在不断地更新从最初的直 接适用的本国法和直接适用的外国私法逐步扩展为直接适用的外国公法和 直接适用的国际条约，目前对于直接适用的外国公法，理论上还存在较大 争议，本文将在后面的内容当中详细论述。 。【美1 西蒙尼的四：( 2 0 世纪的国际私法一进步还是退步? ) ，宋晓译黄进校。载于民商法论丛) 2 0 0 2 年第3 号，第3 7 3 页 l l 第二章“直接适用的法”与相关理论的比较研究 一。直接适用的澎与公共秩序的关系 在“直接适用的法”这一概念被单独提出的最初阶段，一些学者经常 将其与同样作为排除外国法适用工具的公共秩序混为一谈。随着认识的不 断深化，二者之间的实质性差别被越来越多的人所体察，这种体察多数建 立在对公共秩序重新认识的基础之已因此，为了进一步明晰“直接适用 的法”的实质内涵，我们有必要沿着这条思想轨迹，对此二者进行系统的 比较研究 ( 一) 公共秩序概说 公共秩序在英美法中称公共政策( p u b l i cp o l i c y ) ，在法语中称公共 秩序( o r d r ep u b l i c ) ，而德语中称保留条款( v o r b e h a l t s k l a u s e l ) 在我 国，目前多称硷共秩序保留”( r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r ) 或硷