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我国股份有限公司监事制度的法律重构 中文摘要 本文以股份有限公司的监事法律制度为主要研究对象，运用实证的、历史的 和比较法学的研究方法进行分析和比较研究。论文首先构筑该项研究的理论基 础，各项与公司监事制度的理论阐述，为后面的研究奠定了坚实的基础：其次对 国外监事法律制度进行考察，运用比较的方法说明各国不同监事法律制度的内 容、产生背景、独特之处，以备我国重构监事法律制度时借鉴。接下来结合我国 具体国情，探讨了我国公司监事法律制度的立法现状、实践缺陷，并最终详细论 述了我国监事法律制度重构的内容。 第一章对公司监事制度进行理论基石的构建，主要论述四个理论，即公司 法人治理结构理论、三权分立制衡理论、利益归属与刺激理论、代理成本理论， 其中，利益刺激理论是本人在对公司各利益主体的分析之后提出来的，其他三个 理论都是已有的理论。本章构成研究监事法律制度的理论基石，有关公司监事法 律制度具体的研究都是在此基础上展开的。 第二章对国外监事法律制度进行介绍，主要围绕德国、日本、法国的有关 监事制度的法律规定，具体内容迸行展开。这些国家的监事法律制度的形成有其 历史根源，一些适合我国国情的独特法律制度值得我们借鉴。 第三章对我国监事制度的立法现状、实践缺陷进行分析。我国监事制度主 要由不同层级和不同法律渊源来进行规范，包括公司法、上市公司治理准则、 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见等。在实践中，监事会独立性 差，发挥作用不尽人意，笔者分析了产生这种情况的原因，以此说明我国监事法 律制度重构的必要性。 第四章对我国监事制度进行法律重构。针对我国监事制度立法上原则性 强、可操作性差及实践上监事没能实际发挥作用的状况，构建我国详尽、完备的 监事法律制度，包括监事会的组成机制、监事的职权及其行使、监事的义务与责 任、监事的退任机制。有关法律渊源的选择、超前立法、国有企业是否要单独立 法等问题，笔者提出了自己肤浅的看法。 关键词：公司治理结构公司法监事监事会 r e f o r m a t i o no fc h i n as t o c ki i m i t e d c a m p a n ys u p e r v i o rs y s t e m a b s t r a c 淮 t u t o r ：w a n g a i m i na u t h o r ：w u y u n x i a t h i st h e s i ss t u d i e ss t o c kl i m i t e d c o m p a n ys u p e r v i s o rs y s t e mb ye m p i r i c a l ， h i s t o r i c a la sw e l la sc o m p a r a t i v el a wm e t h o d s i t f i r s t l yb u i l d su pt h e o r y , e x p o u n d sa l l k i n d so ft h e o r i e s c o n c e r n i n gc o m p a n ys u p e r v i s o r s ；s e c o n d l y i tn a r r a t e s f o r e i g n s u p e r v i s o rs y s t e m , c o m p a r e sc o n t e n t ，b a c k g r o u n d ，c h a r a c t e r i s t i c so ff o r e i g nc o u n t r i e s ； a n dt h e nt h ep a p e rd i s c u s s e se x i s t i n gl e g i s l a t i o n 。a c t u a ld e f e c t so fc h i n as u p e r v i s o r s y s t e m , a n dp r o p o s e r e f o r m a t i o no fc h i n a s u p e r v i s o rl e g a ls y s t e m t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e sf o u rt h e o r i e si n v o l v e di ns u p e r v i s o rs y s t e mo ft h e s t o c kl i m i t e dc o m p a n y , i n c l u d i n gc o r p o r a t ea g g r e g a t eg o v e r m a n c e s t r u c t u r e ，s e p a r a t i o n o ft h r e ep o w e r s ，b e n e f i t a t t a c h i n ga n ds t i m u l a t i n ga n da g e n t c y c o s tt h e o r y t h es e c o n dc h a rt c rj , i t r o d u c o ss u p e r v i s o rs y s t e mo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，i n c l u d i n g t h a to f e n g l a n d ，u s a , j a p a na n dg e r m a n y t h ef o r m a t i o no f t h e s ec o u n t r i e s s u p e r v i s o r s y s t e m i st h er e s u l to fh i s t o r i c a l o r i g i n ，s o m eu n i q u el e g a ls y s t e m ss u i t a b l e f o r c o n d i t i o no fc h i n as h o u i d b eu s e df o rr e f e r e n c e t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h ee x i s t i n gl a w sa n dt h e i rp r a c t i c a ld e f e c t s c h i n a s u p e r v i s o rl a w s ，i n c l u d i n gc o m p a n yl a w , l i s t e dc o m p a n yg o v e r n i n gr u l e s ，g u i d i n g o p i n i o n a b o u tb u i l d i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o r si nt h el i s t e dc o m p a n ye r e ，r r ef r o m d i f f e r e n to r i g i n s ，a n dm a d e b y d i f f e r e n ts t a t eo r g a n i z a t i o n s t h er e a s o nw h y s u p e r v i s o r b o a r d sa r co fl e s s i n d e p e n d e n c y a n dt h e i r p e r f o r m a n c e i sn o t s a t i s f a c t o r y a r c a n a l y z e d ，w h i c he x p l a i n st h en e c e s s i t yf o rr e f o r m a t i o n o fc h i n a s u p e r v i s o rs y s t e m t h ef o u r t hc h a p t e rf o c u s e so nt h er e f o r m a t i o no fc h i n as u p e r v i s o rs y s t e m t h e e x i s t i n gs u p e r v i s o rl e g i s l a t i o ni sg e n e r a l ，d i f f i c u l tt oi m p l e m e n t ，a n ds u p e r v i s o r sd o n o t f u n c t i o np r o p e r l y t h ea u t h o rp r o p o s e st h ee s t a b l i s h m e n to fs p e c i f i ca n dc o m p l e t e s u p e r v i s o rs y s t e m , w h i c hi n c l u d e st h e f o r m a t i o nm e c h a n i s m so fs u p e r v i s o rb o a r d ， p o w e r s o ft h e s u p e r v i s o r s a n dt h e i r e x e r c i s e ，o b l i g a t i o n s a n dl i a b i l i t i e so f s u p e r v i s o r s ，a sw e l l a sr e s i g n a t i o no f s u p e r v i s o r s k e yw o r d s ：c o m p a n yg o v e r m a n c es t r u c t u r ec o p o r a t e l a w s u p e r v i s o rs u p e r v i s o r b o a r d 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得韭直王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：驾p 五薤 签字日期：。中年叶月朋 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解韭直王些太堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权j e 直王些盍堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 郄菘馒 签字日期：口中年牛月蝴 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：砂鼠仉 签字日期：啡年i l 月巧自 电话： 邮编： 北方工业大学硕士论文 我国股份有限公司监事制度的法律重构 引言 在人类发展的历史上，随着经济的发展，生产力的进步，生产经营的主体也 悄然地演变着。从自然人到合伙再到法人，发挥着各自的功能与作用。在法人制 的模式中，公司一一特别是股份有限公司的出现，被认为是最伟大的发明创造， 它从社会上筹集闲散的资金，纳百川汇入江海，使涓涓细流汇合成滔滔洪流，极 大推动了经济的发展。股份有限公司创设的模式所有权与经营权的分离，使 资本所有者与有才干的经营者各尽其能，潜力发挥至极限，虽然产生食利阶层的 弊端结果，但其历史的进步作用是显而易见的。股份公司力量强大，个人能力所 不能及的事情，对于它却是轻而易举。而所有权与经营权、控制权的分离，导致 在公司本身的制度设计上，要平衡资产所有者、公司经营者的利益，使公司这种 组织形式更好地发挥其作用，公司内部治理结构设计为股东大会、董事会、监事 会、经理层，并且产生了公司治理结构的相关理论。 一、公司为何设计了这样的内部结构。在公司制的发展初期，公司贯彻“股 东会中心主义”，股份公司的股份比较集中，股东在公司的经营管理中居于核心 地位，能够控制和监督公司的经营者。公司制度进一步向前发展，“股东会中心 主义”转为“董事会中心主义”时期，随着股份的分散，公司的所有者一一股东 远离对公司运营的控制，所有者与经营者追求利益目标的不一致，使公司监督机 构的设置成为必然。1 况且，股东大会属非常设机关，股东个体势单力薄，个体 监控董事、经理耗费成本太大，搭便车者亦难免存在，尤其集团诉讼或代表诉讼 机制的不健全，致使股东大会及股东个体对董事、经理的制衡监督力量的功效甚 微，难以直接与董事会强大的行政力量和其具备的其他优势相匹敌。在这样的条 件下，监督机构的产生成为必然。 二、这样的内部机构所追求的目标是什么。公司内部机构的设置是要平衡有 关各方的利益关系，最大限度发挥公司的经济功能。在传统理论上，公司以实现 股东利益最大化为目的而设计，把股东看成是公司的所有者。依据所有权绝对化 原则，资产或资本是所有者利益的绝对体现，国家也提供和保护这种绝对的所有 1 汤欣，降低公司法上的代理成本一一监督机构法比较研究，梁慧星，民商法论丛，北 京：法律出版社，1 9 9 7 7 1 北方工业大学硕士论文 权。在公司监控上，通过对董事、经理财务监督和业务监督，维护股东的利益， 为股东利益的最大化服务。但是对传统理论的置疑，从公司股东利益最大化到公 司社会责任的演变，股东利益与公司利益的区分，使监督机构所维护的利益目标 发生了转化，使公司监督机构一一监事会等既要考虑股东的利益，又要顾及公司 整体的利益，以及公司相关利益者一一公司的债权人、供应商、顾客、公司雇员、 社会公众等的利益。在这些不同利益主体的关注中，虽有所侧重，但却不可偏废。 纵观我国公司制度的发展历史，不难看出，并不同于西方。在历史上，我国 没有长期商事发展的历史阶段和传统，商事主体没有自发的发展历程，商事行为 也不频繁和发达。在西方已经发展到完善的时候，各项制度和机制都完备的情况 下，我们进行了移植，走上了有中国特色的社会主义市场经济的发展道路。公司 制度不是自然而然逐步发展的，而是引进的、借鉴的，公司的内容、形式不同于 西方商法的公司。公司的行政色彩浓厚，存在商事公司与行政性公司并立的局面。 国家行政性公司同时具有行政管理的职能，且允许设立公司后，公司大发展的时 期，我国出现了大小公司林立的状况。有些公司根本不具备生产、经营的条件， 纯粹是一些皮包公司，进行诈骗，阻碍了经济活动的进行。为此，我国九十年代 初期，进行了专门的清理公司运动，取缔不符合成立条件的公司，特别是1 9 9 3 年1 2 月2 9 曰中华人民共和国公司法( 以下简称我国公司法) 颁布以来， 公司的发展朝着规范化、制度化的方向进行着。证券市场初具规模，上市公司截 止2 0 0 3 年9 月为1 2 7 3 家，市价总值3 9 0 8 0 7 9 亿，流通市值1 2 6 6 3 7 2 亿。1 但是 我们也应当看到，现阶段我国的证券市场不规范，违法事件时有发生，这与公司 监督机制不健全息息相关。同时，我国大多数上市公司为国有企业，如何解决一 股独大、内部人控制的问题，也至关重要。为此，中国的立法机关、监管部门做 出了不懈的努力，逐步改变证券市场的现有局面，使证券市场向着制度化、规范 化的方向良性发展，取得了一定的成效。 我国公司法明文规定，监事会是股份公司必设机关，是与董事会地位平 等的一个平行机关，并且赋予监事会极其广泛的职权。但是，在现实社会中，因 为我国正处于转轨时期，旧有的观念和秩序已被打破，新的秩序尚未建立起来， 加之我国股份公司大多数是国有企业改制而成，董事会、经理层权力极大，监事 会的监督制约机制又不到位。所以，董事会、经理层热衷于短期行为，经营者管 理不善、负债累累的现象大量存在。有些公司董事、经理利用手中的权力损公肥 私，谋取不正当利益，由此导致国有资产大量流失和产生高昂的代理成本。因此， 1 证券监督管理委员会网站数据h t t p ：w w w e s r e g o v c n c n s t a t i n f o 2 北方工业大学硕士论文 为了避免国有资产的流失，降低高昂的代理成本，使股份公司能够规范地运作起 来，当前关键的问题就是要加强和完善股份公司的监督制度，特别是监事法律制 度。对此进行研究和探索，具有十分重要的理论价值和现实意义。 本文首先从有关监事会的基础理论入手，介绍公司治理结构、分权制衡理论、 利益刺激理论、委托代理成本等相关理论，为监事制度的完善提供一个坚实的理 论基础。其次，对监事会制度作中外考察与对比，从横向上进行借鉴与引进。最 后，进行对监事会实证分析并提出重构设想。研究方法上，运用比较和分析的方 法，分析法中有文字分析和图表分析的方法，比较法有历史比较法和横向比较法， 以及实证法、理论联系实际的方法等进行研究。 3 北方工业大学硕士论文 第一章与公司内部监督机制有关的理论 f - 公司控制权市场 r 控t 蓁篓酝畅 l f - 股东( 会) 监控 1 童光法，股份有限公司监事会法律研究， 硕士学位论文 ，河南：郑州大学民商法2 0 0 1 2 2 在这一内部监察制度设计上，各国间出现明显的差异。具体包括：英美体系在经营决策机 构中，另由独立人士组成委员会( 独立董事或独立审计人) ，专司这一监控职务；而德国体系 则将监控权限赋予由股东会直接选出的机构( 监事会) ，再由其选任经营者并加以监督；日 本与我国台湾地区则由股东会分别选出经营机构和监督机构( 监察人) ，由监督机构代替股 东专司监控。 4 北方工业大学硕士论文 和筛选的一种社会化机制，它通过给经营者以晋升的可能和被取代的压力而对经 营者行为产生监督作用。在公司之外，经营者除了受上述市场机制监督之外，还 受到来自政府、银行等其他机构的监督。 内部监督是指公司的组织机构股东大会和监事会以及股东个体对经营者的 监督和制约，还包括经营者的自我监督等。虽然股份公司已由“股东会中心主义” 向“董事会中心主义”转化，但是股东大会仍然是公司的最高权力机构，享有对 公司的组织结构变更、财务会计报告的确定、利益分配、董事监事的任免等决定 权。而且，为了增强股东大会的活力，强化股东，特别是少数股东对公司经营者 的监督作用，保护中小股东的权益，各国公司法一般均规定了以下具体制度：股 东提案制度、委托代理投票制度、股东质询制度、股东代表诉讼制度等。但是， 由于股东大会属公司非常设机关，股东个体又分散各地，他们对董事及董事会的 制衡力量难免功效甚微，难以直接与董事会强大的力量和其具备的其他优势相匹 敌。试图通过经营者的自我约束和监督来实现公司有效治理也是不科学的。因为， 自我约束和监督有一个前提，即它仅存在于企业所有和经营合在一起的主体之 中。在公司所有与经营分离的股份公司里，没有自我约束和监督的生成土壤。退 一步来讲，纵使说经营者的自我监督能够从根本上克服其“越轨行为”，但是， 圣洁又不食人间烟火的经营者又能有几个? 况且，倘若没有良好的制度来规范和 约束，再高尚的经营者也有蜕化、腐化变质的危险。因此在内部监督机制中，强 化监事会对经营者的监督十分必要。1 1 1 公司法人治理结构理论 1 1 1 公司法人治理结构基本含义 公司法人治理结构狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力 等方面的制度安排。广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权力分配的一整套 法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制， 风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题。2 因此，广义的公司 法人治理结构只是企业所有权安排的具体化，企业所有权只是公司治理结构的一 个抽象概括。在这个意义上讲，公司治理结构的概念也适用于非公司企业，对公 司治理结构的探讨也就具有了更现实的理论和实践意义。 1 童光法，股份有限公司监事会法律研究： 硕士学位论文 河南：郑州大学民商法，2 0 0 1 5 2 顾功耘，商法教程，上海：上海人民出版社，2 0 0 1 2 6 s 北方工业大学硕士论文 就经济学意义上而言，公司治理结构是一种通过剩余索取权和控制权的配置 来解决经营激励和选择问题的机制。特别是资本家对企业的控制对选择最有能力 的企业家及督促和约束经理至关重要，因为资本家作为自然的风险承担者，只有 他们才有足够的激励去选择称职的经理，监督经理的表现及罢免不称职的经理。 就法学意义而言，我们认为公司治理结构是一组调整公司内外各相关利益主 体的法律关系、法律规范的总称，其根本目的在于试图通过这种法律制度安排， 以达到相关利益主体之间的权力、责任和利益的相互制衡，实现效率和公平的合 理统一。公司内部由各机构组成，各机构之间的互相配合、互相制衡与公司治理 结构的模式相关，而监事会功能的发挥更是如此。 1 1 2 公司治理结构的类型 一、股东至上公司治理模式 公司治理模式是一套治理公司交易关系的制度安排，其关键在于通过适当地 配置剩余索取权和控制权来确保公司的决策效率和稳定持续发展。公司治理模式 有效率的前提是剩余索取权和控制权的对称分布。即责、权、利的统一。在公司 剩余索取权和控制权的归属问题上，传统的公司治理理论遵循“股东至上”的逻 辑，认为公司剩余索取权与控制权应当全部归股东所有。长期以来，许多国家在 其制订的公司法中也体现为如下的公司治理模式：股东是公司的所有者，经理必 须并且仅仅为股东的利润最大化服务。不可否认，这种股东至上的治理模式常见 于业主制企业、合伙企业和一些股东主导型公司，这些古典企业生存了几百年。 二、利益相关者治理模式 然而，现代社会大量处于统治地位的公司开始偏离“股东至上”逻辑，传统 “股东至上”的治理模式在微观经济领域的地位日渐衰落。尤其是1 9 8 0 年美国 兴起的一股公司之间的恶意收购浪潮，更引发了人们对“股东至上”逻辑的声讨。 恶意收购者高价购买被收购对象公司的股票，然后重组公司高层经理人员，改变 公司经营方针，并解雇大量工人。被收购公司的股东在8 0 年代大多发了财。而 这种股东接受恶意收购的短期获利行为，往往是和企业的长期发展相违背的，在 这一背景下，美国许多州从8 0 年代开始修改公司法，允许经理对比股东更广的 利益相关者负责，从而赋予经理拒绝恶意收购的法定权力，这种修改引起了全美 企业界的大论战，促进了“利益相关者”公司治理模式的理论与实践的深化。1 1 陈昆玉陈昆琼，利益相关者公司治理模式评介，北京邮电大学学报，2 0 0 2 ，4 ( 2 ) ：1 6 北方工业大学硕士论文 事实上，公司并非简单的实物资产的集合，而是一种法律框架结构，其作用 在于治理所有在企业的财富创造活动中作出特殊投资的主体间的相互关系，其投 入并不限于股东，供应商、债权人、顾客、企业雇员往往都作出了特殊的投资， 这些投资的价值极大程度上依赖于他们与公司的持续长久的关系。企业就其本质 而言，可以看作是上述利益相关者缔结的一组合约，其中每个产权主体向企业投 入专用性资产，构成了“企业剩余”生产( 或财富创造) 的物质基础。可见，对“企 业剩余”做出贡献的不仅仅是股东投入的实物资产，而且还有雇员投入的专用性 人力资产，以及债权形成的资产等等。现代社会中的一般情况是人力资本所有者 所拥有的高素质的劳动比物质资本更为稀缺。氽业中各种利益相关者地位的变 化，对企业提出了新的要求，这就是股东利益不应是企业利益的全部，利益相关 者作为企业发展必不可少的要素，同样应成为企业关注的重点。利益相关者公司 治理模式作为一种现代公司治理理论，其本身是对传统企业理论中“股东至上” 逻辑的违背。它塑造了一种新的“所有权观”。在这里，“所有权”是可以不断分 解和重组的“权利束”。任何有利于公司财富增长的投资者( 包括物质资产投入者 和人力资产投入者) 都可以确认为公司的所有者。公司生存与发展的目标不是单 一的，即股东价值的最大化；而应该是多元的，是各利益者间利益关系的一种平 衡。 1 1 3 与监事会有关内容 由于在公司各种目标中，生存目标是第一位的，其他利益目标通过它得以实 现，得以协调，经营者便掌握公司大权，但经营者不断面临日益复杂的市场环境 的挑战和股东以及其他利益相关者对经营权威的反抗。这种让渡支配权的威胁最 终转化为对经营者的约束力量和经营者内部的自律力，公司利益相关者所适用内 外部监督手段包括股东监督、职工监督、债权人监督、政党监督、社会舆论监督 等等。与外部监督相比，内部监督显然直接作用力更强，更容易形成机制。当代 各股份公司的内部监督由四部分组成，( 1 ) 股东大会对董事会及经理层的监督。( 2 ) 监事会或独立董事对董事会及经理层的专门监督。( 3 ) 董事会对经理的监督。( 4 ) 董事经理的自我监督和互相监督。 股东纵向监督，受股东大会非常设性，个人股东势单力薄或持股目的投机化 诸因素影响，只限于远距离的经营业绩监控，董事会负责近距离的指标监管。但 他们极易同经理合谋，因此，英美法系外部董事监督制约机制应运而生，大陆法 系监事会的监察因具有长期、专业、及时等理论上的优势，因而成为现代股份公 7 北方工业大学硕士论文 司内部监督制约机制的核心。 该理论强调，监事会不仅可以制止、纠正经营者的不当行为，还可以使股东、 职工、债权人等利益主体的声音上通下达，发挥着协调利益冲突的重要作用，可 以说诸如外部董事以及监事会等公司专门监督机构是公司利益关系共同体的调 整器，对建立公司内部制衡关系起着决定性作用。 不论是体现股东利益至上的公司治理模式，还是利益相关者公司治理模式， 从法律层面上讲，都是公司内部的一系列制度安排，而监督机构的设置足以这一 理论为基础的必然结果。监督机构功能的发挥在两种不同模式下，所追求的目标 不同，所实旖的监督措施、监督的内容等方面亦有所不同，但是不管怎样，公司 各职能机构的设置和互相制衡的作用的发挥，是以公司治理模式作为其根深蒂 固、坚如磐石的理论基础。 1 2 三权分立制衡理论 分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论 是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学 说。资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代 理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立 和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构一一股东大会行使，公 司的经营管理权由作为公司业务执行机构一一董事会行使，公司的监督检查权由 作为公司监督机构一一监事会行使。近年来，随着各国生产力水平的提高和现代 公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集 中到直接经营的董事、经理身上成为时代的必然。于是股东会的权力弱化，董事 会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。而对 权力的日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到 严峻的挑战。因此，西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以 权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事 会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重。正是在分权制衡理理论的 指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、 保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。 1 2 1 政治学上的三权分立 孟德斯鸠在论法的精神中提出三权分立学说，主要是指政权的组织原则 8 北方工业大学硕士论文 一般是立法、行政、司法三种权力分别由议会、政府、法院三种不同职能的国家 机关行使，三种不同职能的国家机关由三部分人分别组成，不能互相隶属。它们 互相牵制，即称之为三权分立或分权制衡。 孟德斯鸠提出，只有三权分立的政府才能实现政治自由。要保证国家和公民 的政治自由，三种权力必须分别由不同的人和不同的机构来行使。他指出一切拥 有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。防止权力滥用的途径就 是使每个人和每个机构掌握权力都有一定的界限，使权力的运用到此必须停止， 不得逾越。“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力”。1 孟德期鸠所说的“一切拥有权力的人都容易滥用权力”包含两个命题：一是 权力本身都有异化的可能或趋势，二是每个人都是自利理性的人，一旦拥有权力 都有追求自身利益最大化的趋向。政治学上认为，来自公民权利的国家权力，与 公民权利分化并独立的凌驾于公民权利之上，最后走向公民利益的反面。这就是 国家权利的异化。如果没有国家权力走向公民权利的反面而出现异化或者趋势， 就不需要也不可能有权力制约。权力制约的另一个前提是每个人都有自身相对独 立的利益，并有追求自身利益最大化的倾向。权力制约在表面上是对个人权力或 集团权力的制约，在本质上是对权力个人的个人利益无限膨胀倾向的制约，以及 对拥有相同利益的一群人无限分享其拥有的权力，以谋求其特殊集团利益最大化 倾向的制约。只有个人是自利理性的人，不受制约的权力才会滥用，只有在一个 认可个人利益及其合理、合法性的社会中，自利理性人才是真实的，正是基于个 人利益或特殊利益与公共利益构成一对矛盾，所以权力制约才有必要，其目标旨 在通过权力制约机制来解决个人利益与公共利益之间的矛盾，实现全社会公共利 益的最大化。 1 2 2 公司机构中的权力制衡 权力制衡理论虽然是政治学的基础理论，但它同样适合于经济学上公司这种 结构组织体。事实上，股东不是公司权力的唯一来源，公司是股东、经营者、职 工、债权人、消费者等组成契约网。正因为如此，公司体现多元主体的利益，而 每一个利益主体又都想凭借手中的权力，获取最大化的利益，这种必然导致对权 力的组合与分配，以达到制衡的目的。所以政治权力的制衡同样于经济权力的制 衡。只是这种授予权力的来源和基础不同，前者为国家，后者来源为物资资本所 有者、人力资本所有者、信誉资产持有人等的授予。 1 孟德斯鸠，论法的精神，上册，北京商务印书馆，1 9 6 3 1 5 3 9 北方工业大学硕士论文 1 3 利益归属与刺激理论 1 3 1 利益的基本涵义 何谓利益，如果真给它下定义，那是非常困难的事情，利益就是我们所说的 好处，是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的 不同需要和满足，这种需要的措旌，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的 各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为 的内在动力。1 利益是法社会学中的一个核心范畴，它时时刻刻拨动人的心弦，左右着人的 行为。法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡来实现的。法律体现的 意志背后是各种利益。正如马克思所说“法律应该以社会为基础，法律应该是社 会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”法律正是在对利 益的控制过程中，体现其生命力，表明其自身的价值。制度经济学的创始人康芒 斯在谈论制度的功能时，曾打过一个比方：如果说支配人类活动的自我利益是蒸 气能源的话，那么引导动力的便是制度这台发动机。 对利益的阐述吉往今来，息息不断。利益英文是i n t e r e s t ，本意为利息。在中 世纪，它主要被用来表示债权人对利息的要求是正当的，无可厚非的。后来，利 益作为个人与社会的一种关系体现日益得至4 广泛的应用。这个概念，在关于自我 与社会的关系方面，促成了一场革命，这种新的认识，是法国大革命思想的基础。 早期古罗马时期的乌尔比安、荷兰的格老秀斯、英国功利主义法学家边沁，德国 法学家耶林，都对利益进行了研究和阐述，所形成的利益法学派更是对利益问题 提出了见解。利益是法律的原因，法主要规范着利益斗争，法的最高任务是平衡 利益。 在法对利益的调配功能方面，主要表现为三方面。( 1 ) 法律对利益要求的表 达功能；( 2 ) 法对利益冲突的平衡功能：( 3 ) 法对利益格局的重整功能。 1 3 2 利益机制在公司中的作用 现在就让我们分析一下在公司组织机构的划分上，利益机制所发挥的作用。 首先，对股东的利益刺激机制进行分析。 1 赵震江，法理学，北京；北京大学出版社，1 9 9 8 2 4 3 1 0 北方工业大学硕士论文 公司是股东以投入的资产而形成的组织实体。股东的财产一经投入公司就转 化为公司的财产，股东对该财产的所有权就演变为对公司的股权，所有权所体现 的对所有物的占有、使用、收益、处分等权能受到了限制，股东不能抽回该部分 财产，除非公司破产清算时。股东不能任意处分该财产，不能以出卖、出租、赠 与等方式处分该财产。作为权利对等原则的体现，股东享有的股权得到了弥补和 兑换。股东的股权包括自益权和共益权，具体包括股利分配请求权、剩余财产分 配请求权、新股认购优先权、表决权、知情权、诉讼权等，这些权利的内容由法 律予以确认，当权利受到侵犯时，亦规定保护的措施。这使股东的利益得以实现， 股东的利益归属予以确定，股东行使权利、履行义务自有其利益机制作为其前进 的动力，利益刺激机制的发挥不可否认， 其次，对董事、经理的利益刺激机制进行分析。 由于现代股权的分散，以及由于股份流通的高速性，而引致股东投资的投机 性，使得全部股东参与公司的经营管理不可能、不经济，也力不从心。公司毕竟 是以营利为目的的社团组织体，况且，国家社会经济水平的提高必须以实业经济 的发展作为源动力，公司的营利性是股东股权中分取红利的源泉，所以产生了公 司业务的执行机构，即公司的董事会、经理。董事会由人数不等的董事组成，这 些董事是股东会选举产生的。除独立董事外，大部分董事都是股份比例较大的持 有者，其利益刺激同于股东。而公司的经理是由董事会聘任的，主持公司的日常 工作，行使着一定的职权。经理行使职权、履行职责，其目的使公司赚取最大的 利润，使投资者的投资得以回报，若经营者经营不善，就会导致自己的失业，特 别是在存在发达的证券市场的情况下，控股权的更换，控股股东挑选胜任的职业 经理人，以及职业经理人市场的建立和存在更使他们迫于压力而钻于经营。而且， 公司的经营者一一董事、经理掌握着公司这艘巨轮，运用社会筹集的庞大资金， 公司的利益目标与经营者个体私人目标的不一致，导致他们在其位时也有可能谋 取私利。公司董事、经理职责的履行和不时的钻法律空子谋取私利都是受到利益 刺激的。 最后，对监事的利益刺激机制进行探讨。 由于公司所有权与经营权分离而产生的监事会，利益方向盘对它是如何引导 的呢? 这使笔者有些为难了，陷入了尴尬的境地。公司的监督机构一一监事会一 般由股东代表和适当比例的职工代表组成，也有由公司的债权人、公共注册会计 师组成的，现今还存在独立外部监事制度，若想使监事职责很好的发挥，关键就 1 1 北方工业大学硕士论文 要分析对监事进行引导的利益刺激机制。由股东代表担任的监事，为使股东利益 的最大化，在监督董事、经理损害公司利益行为的纠正方面，其功能能够得到很 好的发挥，但是一旦控股股东与公司董事、经理合谋损害中小股东的利益，中小 股东的能力真是鞭长莫及。所以，监事的组成中应有中小股东的代表，而不应只 代表控股股东的利益。公司职工担任公司的监事，其监督职能的发挥，纠正不利 公司利益的行为，使公司能够健康的稳定的发展，自己就可以长期的工作不致失 业，有这一层利益在里面。但由于职工都是董事经理的下属，监督起来比较困难， 一旦行为激怒领导，会导致丢掉工作的不利后果，两种利益比较起来，后者所冒 的风险更大一些，前者利益更虚拟一些。因此，与其冒着这样的风险，不如听而 不闻、视而不见。所以需要不断的研究发现组成监事的成员中，不同来源的监事 会成员，利益刺激机制对他所起的作用。只有利益( 这种利益不仅是物质利益， 也包括精神利益) 刺激机制对他真正的起到了作用，才能做到真正的监督功能。 1 4 代理成本理论 1 4 1 代理成本理论的基本含义 无论是民法学上的法人实在说或拟制说，还是经济学上的厂商理论，都不能 否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动，其目的必须依赖其所设置的机关 才能实现。而代表公司的机关，终须由自然人来充实a 在企业所有与经营分离的 原则下，既然作为公司所有者的股东，或不具备经营企业的能力与经验或没有足 够的时间与精力，而需要将企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则 股东与管理人员之间的关系，即为私法上委托人与代理人的关系。西方产权经济 学将此种由“代理”关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利 害冲突称为“代理问题”。这个问题就是，委托人如何能促使代理人采取适当的 行为，以最大限度地增加委托人的效用。 代理问题的产生首先是由于资本所有权与管理的分离，其次是由于代理人和 委托人目标的不一致。至于在现代社会专业化的要求下，企业的日常经营全由董 事、经理决定，但薰事、经理难免有自己的利益驱动因素，因此，其决策不当甚 至中饱私囊的现象便无法避免。 1 4 2 代理成本所包含的内容 所谓代理成本即是由于公司所有权与经营权的分离产生的代理问题，所衍生 的成本。一般而论，对委托人或对代理人而言，实难以零成本得以确保代理人所 北方工业大学硕士论文 作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策。因此造成代理成本的产生，然而 代理成本的具体内涵究竟为何，根据学者詹森和麦克林的研究，代理成本应该包 括下列三项内容。 ( 1 ) 、委托人所支出的监控成本，m o n i t o r i n ge x p e n d i t u r e s ，例如，设计防范代 理人有逸脱常规行为的花费。 ( 2 ) 、代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本。b o n d i n g e x e p e n d i t u r e ，这一成本包括金钱与非金钱的成本在内。 ( 3 ) 、因代理人所作决策并非最佳决策，使委托人财产上所受的损失。t h e r e s i d u a ll o s s 。1 对于代理成本问题，虽可追溯至亚当、斯密的最早发现，但当代探讨此一问 题的初期文献，仍首推伯利和明斯以及詹森和麦克林的研究。伯利和明斯在解释 代理成本的问题时，曾明白地指出：“企业所有是企业经营分离的结果，产生了 所有者与经营者利益不一致的情形。而诸多用来制衡经营者权利的设计，也毫无 作用可言。”詹森和麦克林则进一步从各层面经济的关系，剖析代理问题的成因， 并探讨寻找各种降低因代理问题所带来成本的策略，而公司监事会监督职能如何 的正确发挥正是解决该问题的一个方面。 1 汤欣，降低公司法上的代理成本一一监督机构法比较研究，粱慧星，民商法论从，北 京：法律出版社，1 9 9 7 7 北方工业大学硕士论文 第二章国外公司内部监督制度考查与评析 世界各国的监事会制度和董事会制度是相互依存的，监事会的功能发挥和其 董事会制度安排是密不可分的。各国董事会制度可以分为三种类型：( 见下表) 一是单层制董事会，没有另设监事会。这是股东导向型的董事会模式，也称为盎 格鲁撒克逊治理模式，美、英、加和其他普通法系国家一般都采用这种模式。单 层制的董事会由执行董事和外部董事( 包括独立董事) 组成，为防止执行董事和经 理滥用权力和违背股东利益，通过设立和加强外部董事或独立董事在董事会中的 人数比例及赋予更大权力的办法进行监督。二是双层制董事会，实行双层制董事 会制度的国家分设监督权和执行权，一般由地位较高的监事会( t h es u p e r v i s o r y b o a r d ) t 监管执行董事会或称管理委员厶( b o a r d o fm a n a g i n gd i r e c t o r s ) a 这是社会 导向型的董事会模式，也称为欧洲大陆模式，德国、奥地利、荷兰和部分法国公 司等均采用该模式。处于较高地位的监事会由股东大会选举和职工推荐代表，监 事全部由非经理层成员组成，而董事会成员、经理由监事会任命，监事会具有聘 任、监督和在必要时解聘执行董事会成员的权力，并可以决定董事、经理的报酬， 但监事会不能干预董事会的经营决策。三是业务网络模式( b u s i n e s sn e t w o r k ) ，或 者说日本模式，特指日本公司的治理结构。日本公司治理的特点是，公司之间通 过内部交易、交叉持股和关联董事任职等方式形成非正式的网络关系，上市公司 的董事会规模较大，等级较多，大公司的董事会一般执行仪式化的功能，其中的 权力掌握在主席、c e o 和代表董事手中，事实上日本的公司治理模式现在日益 面临着国际机构投资者要求增加外部独立董事的压力。 公共会计师( 美) 一股东大会 总经理审计师( 英) 0 董事会 常务会 酬金会提名会财务会公共会 0 总经理 德国股东大会 l t 监事会 董事会 l 经理层 1 4 北方工业大学硕士论文 日、台 2 1 英美的财务监督模式 聘任经理层 1 代理人 1 9 9 7 年纽约证券交易所颁发新条例，“要求美国本土上市公司应在1 9 7 8 年6 月3 0 日前设立一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管 理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。9 0 年代，美国密西根州公 司法率先在各州公司立法中采纳独立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅规定了 董事的标准，而且规定了独立董事的任命方式以及拥有的特殊权利。随后，英国 伦敦证券交易所在1 9 9 1 年成立了公司财务治理委员会。该委员会在报告中要求： “董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。”紧接着该委员会又 在1 9 9 2 年关于上市公司最佳行为准则中提出建议上市公司的董事会构成如 下：董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影 响的非执行董事”，据1 9 9 8 年对财富排名前1 0 0 0 家公司的董事会研究统计 数字显示：在美国，7 4 的董事是外来人，8 7 的公司中外来董事占多数。2 由 此可见，独立董事制度源于上市公司监管要求，而并非公司法原本法定和公司股 东之约定。 英美国家选择了独立董事对公司财会事务进行监督，英国公司立法规定由股 东大会选举产生审计员审核、监督公司业务。英国股份公司的董事会成员可分为 一般董事和执行董事两种，一般董事仅是参与董事会会议以及有权对公司财务表 册加以审核而已，执行董事则是与公司订立有服务契约、必须全天为公司服务。 英国公司法规定，董事会应选举一位或一