（刑法学专业论文）论共犯的处罚根据.pdf

中文摘要 中文摘要 关于共同犯罪，很多人将其称为绝望之章。而作为共犯更是其核心的内容， 但是我国理论界却对共犯的处罚依据所著较少，很多关于共犯处罚依据的问题得 不到解决。本文试从共犯的定义的入手，先确定了共犯的定义，由于共犯的处罚 依据实际上主要放在狭义的共犯上，所以在本文的要领的限定上，只选择了狭义 的共犯，即排除实行犯的共同犯罪人，具体包括教唆犯和帮助犯两种。 在接下来的论述中，介绍了共同犯罪的本质学说以及共同犯罪的本质学说的 选择，主要的争议集中在共同犯罪的行为无价值和结果无价值的选择上，而实际 上以结果无价值的选择为中心。所以下文的叙述围绕着以结果无价值为基础的理 论进行介绍及学说的优缺点。 从学说史的沿革来看，“共犯的处罚根据论”存在责任共犯说、不法共犯说和引 起说三种不同的学说。本文中详细介绍了关于这三种学说的理论研究，实际上在 主要的论述都集中在引起说上，引起说内部有三种学说，分别是纯粹引起说、修 正弓l 起说、折衷引起说，最后综合三种观点，得出自己的结论。随后，笔者简单 地以唐律为代表，对其中的共犯的处罚原则作了简单的叙述，以印证我国刑 法的传承性。最后，笔者以我国现行刑法为依据，在刑法中共犯的处罚上寻找法 律依据，提出自己的关于共犯处罚依据的观点 关键词：共同犯罪；共犯处罚依据；责任共犯说；不法共犯说；引起说 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a b o u tt h e j o i n tc r i m e ，m a n yp e o p l ec a l li tt h ed p s p a i rc h a p t e r t h ec o m p l i c i t yi si t s c o r ec o n t e n t ，b u to u r c o u n t r ys c h o l a r si nc r i m i n a ll a ws a yl i u l ew o r d sa b o u tf o u n d a t i o n s o fc o m p l i c i t y m a n yq u e s t i o n so np u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t yc a n tb e s o l v e d t h i sa r t i c l et r i e st os t a r tw i t ht h ed e f i n i t i o no f c o m p l i c i t y f i r s t l y ，t h ea r t i c l eh a s c o n f i r m e dt h ed e f i n i t i o no fc o m p l i c i t y b e c a u s ep u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t y i nf a c tp l a c e st h en a r r o wc o m p l i c i t y ，i nt h i sa r t i c l em a i np o i n t sd e f i n i t i o n ，h a so n l y c h o s e nt h en a r r o w c o m p l i c i t y ，n a m e l yt h ee l i m i n a t i o ni m p l e m e n t st h ec o m m o n p e r p e t r a t o rw h ov i o l a t e s ，i n c l u d e st h ea b e t t o ra n dc r i m e sc o m m i t t e db yaa s s i s t e r i nt h ef o l l o w i n ge l a b o r a t i o n ，i n t r o d u c e d j o i n tc r i m e se s s e n t i a lt h e o r ya sw e l la st h e c h o i c eo ft h ej o i n tc r i m e se s s e n t i a lt h e o r y ，t h em a i nd i s p u t ec o n c e n t r a t e si nt h ec h o i c e o f j o i n tc r i m e sb e h a v i o ra n dr e s u l tu n w o r t h i n e s s ，w h i l ei nf a c tw et a k et h ec h o i c eo ft h e r e s u l tu n w o r t h i n e s sa st h ec e n t e r t h e r e f o r e ，t h ef o l l o w i n gn a r r a t i o nr e g a r d st h er e s u l t u n w o r t h i n e s sa st h ec e n t e rt oi n t r o d u c ed e m e r i ta n dm e r i to ft h e o r i e s a n a l y z i n gf r o mt h et h e o r yh i s t o r y se v o l u t i o n ，t h r e ed i f f e r e n t t h e o r i e so nt h e p u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t ye x i s t s ：r e s p o n s i b i l i t yt h e o r ya n dt h ei l l e g a l c o m p l i c i t yt h e o r ya sw e l la sc a u s i n gt h e o r y i nt h i sa r t i c l ei n t r o d u c e di nd e t a i lt h e s e t h r e et h e o r y st h e o r yr e s e a r c h ，i nf a c tc o n c e n t r a t e di n c a u s i n gt h e o r yt h a ti t i n c l u d e s t h r e et h e o r i e s ：p u r e l yc a u s i n gt h e o r y ，t h er e v i s i o nc a u s i n gt h e o r ya n dc o m p r o m i s e d c a u s i n gt h e o r y f i n a l l yt h ea u t h o rs y n t h e s i z e dt h r e ev i e w p o i n t s ，a n dd r e wo w n c o n c l u s i o n i nt h ef o l l o w i n g ，t h ea u t h o rs i m p l yt a k e s ”t a n gl a w ”a sr e p r e s e n t a t i v e ，h a s m a d et h es i m p l en a r r a t i o nt o c o m p l i c i t y sp u n i s h m e n tp r i n c i p l e ，a n di tc o n f m n st h e i n h e r i t a n c eo fo u rc o u n t r yc r i m i n a ll a w f i n a l l y ，o nt h eb a s i so ft h ea c t u a lc r i m i n a ll a w ， h 一 a b s t r a c t t h ea u t h o rl o o k sf o rt h el a wf o u n d a t i o no ft h ep u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t y ， b r i n go u to w nv i e w p o i n to nt h ep u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t y k e y w o r d s ：t h ej o i n tc r i m e ；t h ep u n i s h m e n tf o u n d a t i o n so fc o m p l i c i t y ；l i a b i l i t y a c c o m p l i c e st h e o r y ；u n r e c h t s t e i l n a h m e t h e o r e ；c a u s e dt h e o r y i i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉迤态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 致函签字日期：m 罗年j 月歹日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨垄堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 乡、幺 签字日期：伊罗年厂月 7 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 知。廷 签字日期： 矿办净局) 1 日 电话： 邮编： 力1 名签市k 咖导 绪论 绪论 共犯如何处罚? 共犯的问题应当如何解决? 能否提供一个统一的理论基础? 共犯的处罚根据论就是试图解决这样一些问题，并提供统一的理论基础的理论。 按照扩张的正犯概念说，对犯罪的实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构 成要件的实行行为的人，因而都是正犯。但是法律例外地将教唆犯与帮助犯规定 为共犯，法律的这种规定限制了对正犯的处罚范围，一般来讲，我们认为的共犯处 罚也是需要从形式和实质的两个方面来共同分析，但是在这里我们认为共犯的处 罚根据论所要回答的问题从某种意义上来说就是刑法做出处罚共犯规定的实质根 据。 德国刑法学的共犯论始终是以共犯的处罚根据论为基础而展开的。也就是说， 共犯的处罚根据论在一开始就获得了共犯论基础理论的地位。但需要注意的是， 一般地，共犯的处罚根据论在德国刑法学共犯论上所具有的基础理论地位，只限 于狭义共犯范围内。在德国刑法学家汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根特 所著的德国刑法教科书里得到了阐释。关于其学派的争论等问题也有详尽的 叙述。 而在日本刑法学上，共犯的处罚根据论的体系地位表现出与德国刑法学不同 的特点。一方面，这种基础理论地位的确立经历了一个相当长的过程。从教科书 上可以看出，上个世纪8 0 年代以前的刑法学教科书中，作为整个共犯论基础的主 要是关于共犯的意义、正犯与共犯区别的理论以及作为共犯本质论的共犯独立性 和从属性、犯罪共同说和行为共同说等内容。直到上个世纪7 0 年代末8 0 年代初 起，随着德国刑法学共犯的处罚根据论的传人，日本刑法学者开始考虑为了统一 解决上述共犯问题，有必要回到共犯的处罚根据上讨论。此后，随着共犯的处罚 根据论在日本刑法学中的逐步展开，该理论渐渐取得共犯论上最基础理论部分的 地位。此后的刑法教科书大多试图在共犯的处罚根据论上构建共犯论。 另一方面，日本刑法学往往把共犯的处罚根据论置于整个共犯论基础理论位 黑龙江大学硕士学位论文 置上。这是日本刑法学的主流做法，这一点与德国刑法学具有很大不同。采取这 种立场的学者又存在些许差别。有的把共犯的处罚根据论放在正犯和共犯区别论 和共犯本质论即共犯独立性和从属性、犯罪共同说和行为共同说之后，有的把共 犯的处罚根据论置于正犯和共犯区别论与共犯本质论之问。换言之，把共犯的处 罚根据论放在共犯本质论之前。有的甚至放在最广义共犯论基础理论的首要位置 上，即放在正犯和共犯区别论及共犯本质论之前。这样的理论研究很多，如大蟓 仁著的刑法概说( 总论) 、木村龟二著的刑法总论、野村稔著的刑法总论、 泷川幸辰的犯罪论序说、板仓宏著新订刑法总论( 补订版) 、前田雅英著条 解刑法都有其各自的说明。 欧陆日本刑法学对于共犯的处罚根据论的研究，并没有停留在该问题自身上， 而是赋予共犯的处罚根据论以更多机能。在德国刑法学上，对共犯的处罚根据论 的研究主要是为了使狭义共犯与正犯和不处罚领域相区别。在日本刑法学上，研 究共犯的处罚根据的起初目的是希望通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上 的各个问题。共犯的处罚根据论发展到今天，在日本刑法学上，已经展现出不讨 论共犯的处罚根据，就难以讨论共犯论的情况。现在，学者们不仅要运用该理论 来解决共犯论上的诸多原有问题，而且还开始以此为理论前提，重新考虑共犯及 正犯的构造论等更深层次的问题。由此可以说，日本刑法学对共犯的处罚根据论 在机能上寄予了更高的期望。如大越义久著的共犯论再考就给出了自己关于 共犯处罚根据的新看法，勇于在理论上树新。 但是，共犯固有说中的各种学说并非同时产生的。上个世纪4 0 年代以前，在 德国刑法学上以迈尔为代表的责任共犯说占据着通说地位。责任共犯说在共犯与 正犯的关系上寻求共犯的处罚根据，主张共犯因为使正犯堕落，陷人罪责和刑罚 而受到处罚。但1 9 4 3 年德国修改刑法后，由于责任共犯说直接与实定法规定相抵 触，终于导致责任共犯说逐渐走向没落。上个世纪5 0 年代后，在批判责任共犯说 的过程中，即在与责任共犯说的论战中逐渐产生了不法共犯论、因果共犯论等新 的学说。由于因果共犯论中以从属性为志向的修正引起说是以现行法为基础的， 因此得到较多学者的支持逐渐成为德国通说。 2 绪论 在日本刑法学上，曾经有学者坚持过责任共犯说和不法共犯论，如坚持责任 共犯说的有江家义男、安平政吉，在早些时候大谷实教授曾经主张过违法共犯论， 但这些学说都没有能够得到广泛支持。基于此，虽说不能轻易地否定早期日本刑 法学上也有关于共犯的处罚根据的讨论，但是日本刑法学上真正具有现代意义的 共犯的处罚根据论的自觉展开，开始于上个世纪7 0 年代中后期至8 0 年代初期。 特别是在1 9 7 9 年1 0 月日本刑法学会第5 6 次大会上，大越义久做了题为共犯的 处罚根据一特别是在与必要的共犯的关联上报告，该文登载在刑法杂志第 2 3 卷第3 4 号上之后，又被收录在1 9 8 9 年出版的大越义久的专论共犯论再考 中。在该文中，大越义久明确表示坚持建立在一定程度上承认违法相对性基础上 的所谓的“第三引起说 。随后，因果共犯论由于结果无价值论大师平野龙一先生 的倡导而在日本成为一种潮流。当然，由于学者们在共犯本质上的立场不同，从 而使因果共犯论分为纯粹引起说、修正引起说和折衷引起说。因此，现在日本刑 法学关于共犯的处罚根据论的争论主要是在引起说内部展开。 在日本早期刑法学说中，引起说主要由平野龙一和大越义久等结果无价值论 者所主张，被称为因果共犯论。如大越义久所著的共犯论再考对因果共犯论 有比较清晰的阐述。 后来，随着日本刑法学共犯处罚根据论的进一步发展，现在大致也可以看到 引起说内部上述三种学说之间的对立。而且，日本刑法学上的共犯的处罚根据论 在因果共犯论上还有自己独有的特色。 这种特色体现在以下几个方面：第一，纯粹引起说主要由关西学派学者在结 果无价值论基础上所倡导；第二，修正引起说表现出对德国修正引起说进一步予 以修正的动向；第三，在折衷引起说上，除了像高桥则夫那样继承了德国刑法学 说的学者之外，难以找到典型代表人物。这些在高桥则夫的共犯体系和共犯理 论中都可以看出其思想。 在相当长的一个时期里，我国刑法学的共犯论并没有统一的理论基础。实际 上根据实践我们认为以共犯的处罚根据论为基础构建共犯论并不存在任何障碍。 虽说在旧刑法时期就有学者尝试借鉴欧陆日本刑法学共犯论的基础理论解释 3 黑龙江大学硕士学位论文 狭义共犯中的教唆犯问题。但是刑法学出现了通过部分的犯罪共同说说明共同犯 罪与犯罪构成关系的新景象。由此可以说，刑法学开始走上以犯罪共同说和行为 共同说、共犯从属性说和共犯独立性说为基础理论构建共犯论的道路。 但是，我国刑法学同样没有认识到犯罪共同说、行为共同说与共犯从属性、 共犯独立性之间的逻辑关系。事实上，二者之间存在着紧密的关联，二者可以在 统一的理论基础之上结合起来，能够担负着这一任务的就是共犯的处罚根据论。 因此，刑法学共犯论可以建立在共犯的处罚根据论这一基础理论之上。而且，共 犯的处罚根据问题的研究对于我国刑法学也是必要的。只有通过共犯的处罚根据 论的研究，才能有助于我国刑法学共犯论体系的完善，有助于共犯论上的许多具 体问题的解决，有助于进一步深化共犯理论。 在我国大陆，张明楷教授的外国刑法纲要最先对欧陆日本刑法学上的共 犯的处罚根据论做了较为详细的阐述。此后，相继出版的冯军教授翻译的刑法 概说( 总论) 、黎宏教授翻译的刑法总论及黎宏教授的专著日本刑法精义 等都有关于共犯的处罚根据论的内容。最近发表的有关论文也开始涉及欧陆日本 刑法学中的共犯而且，刑法学者也开始尝试在借鉴欧陆日本刑法学上共犯的处罚 根据论基础上，考虑我国刑法学上共犯的处罚根据问题。有学者在介绍了欧陆、 日本刑法学上的共犯的处罚根据论后，认为应当依据主客观统一的原则寻求共犯 的处罚根据。共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结 果，具有社会危害性；同时共犯在主观上希望或者放任自己的教唆行为或帮助行 为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。认为各国刑法 之所以规定处罚共犯，原因当在于此。近来出现的关于共犯的处罚根据的著述基 本上坚持了上述立场，这些主张的共同之点在于几乎都是把共犯的处罚根据问题 运用主客观相统一原理消解掉了。还有一种类似的做法是，在介绍了欧陆日本刑 法学上的共犯的处罚根据之后，得出结论认为共犯的处罚根据在于：教唆犯在实 施教唆行为时所具有的相对的意志自由是追究教唆犯刑事责任的哲学根据，教唆 行为符合刑法所规定的修正的犯罪构成是追究教唆犯刑事责任的法学根据。但是， 上述这些主张与其说是在讨论共犯的处罚根据，不如说是表明了刑事责任的根据。 4 绪论 确实，有些学者是把教唆犯的处罚根据放在教唆犯的刑事责任一章，作为教唆犯 应负刑事责任的根据讨论。有些学者甚至率直地认为教唆犯的处罚根据就是教唆 犯负刑事责任的根据。上述主张虽然都是在介绍了欧陆日本刑法学上共犯的处罚 根据论之后，对于我国刑法学共犯的处罚根据得出完全不同于欧陆日本刑法学共 犯的处罚根据的结论。上述主张忽视了共犯的处罚根据问题与共犯刑事责任的根 据问题是两个虽相关联但却不同的问题。上述主张至多阐明了类似于欧陆日本刑 法学上共犯形式的处罚根据问题。上述主张带来了应当重新思考主客观相统一原 ， 则的适用范围问题，即只有在怎样的场合才能够考虑主客观相统一的原则，在怎 样的场合又不能适用主客观相统一原则? 特别是在共犯的处罚根据问题上有考虑 主客观相统一原则的余地吗? 责任共犯说之后的共犯的处罚根据论均是在违法层 面上寻求共犯的处罚根据，没有而且也不应当在责任层面上考虑共犯的处罚根据。 因此，我国刑法学说在考虑问题的方法上本来就存在问题，这正是刑法学容易导 致责任共犯说的主要原因。而且，上述说法导致了降低共犯的处罚根据论作为共 犯论基础理论部分地位的问题。不如说，这些说法没有完全理解欧陆日本刑法学 共犯的处罚根据论的真实含义，原因在于这些学者没有弄清楚研究共犯的处罚根 据论的真正意义。因此，评介欧陆日本刑法共犯的处罚根据理论上的引起说，对 于构建我国刑法学共犯的处罚根据论具有非常重要的意义。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章共犯的概念 在刑法的共犯上共犯处罚范围，我们设想一种情况：即教唆人唆使他人伤害 自己，是否要受到刑事处罚的问题。我们甚至可以这样设想：教唆人唆使他人杀 死自己而出现的杀人未遂，教唆人是否构成杀人罪的教唆犯? 这样的问题应当如 何解决? 能否提供一个统一的理论? 刑法理论对共同犯罪的探讨，最终是为了解 决共同犯罪人的刑事责任问题。我们刑法对共犯的问题主要是要解决其处罚根据 的问题。 在以“构成要件”为中心建立起来的大陆法系共犯论中，处罚根据问题则被视为 共犯论的根基。我们知道，以德日为代表的大陆法系共犯论将共同犯罪人分为正 犯和共犯，在此文章中，笔者也是以此为出发点来限定共犯的范围，即共犯包括 教唆犯、帮助犯。区分的标准是“实行行为”，也就是以自己的身体动静直接实现构 成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现只是具有因果关系，而非亲自实 施者，缺少实行行为，则不能称为正犯，只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既 非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实施构成要件，因此教唆犯、帮助 犯即非正犯。如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者则都不 存在处罚的根据，然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规 定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。共犯 处罚根据正是要研究这种“扩张处罚”的正当性。关于“共犯的处罚根据论”从学说史 的沿革来看，存在责任共犯论、不法共犯论和引起说的对立。 我们在讨论共犯的问题的时候，首先要弄清共同犯罪的本质，然后在共同犯 罪的学说基础之上，综合讨论共犯的处罚依据。 第一节限定概念 在我们正式讨论共犯的处罚依据之前，笔者要对共犯的概念进行一些必要的 限定，以确定我们将要讨论之内容。 第一苹共犯的概念 关于共犯行为是否符合刑法分则的类型化行为，世界范围之内大致存在两类 共犯制度性思维模式： 一是将共犯行为排除在构成要件类型化行为之外，以德日刑法的区分制模式 为代表： 二是将共犯行为视为符合构成要件类型行为，二者共用同一构成要件，以挪 威刑法为单一制模式代表的。 区分制模式中共犯与正犯被划分为两个显明的对照，认为二者不仅异其行为 态样，更异其责任根据。 正犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立 法上单独规定其成罪条件和处罚原则；单一制模式，又可称“为统一的正犯”模式或 者“包括的正犯”模式，依此种制度模式，一切共犯包括正犯、共同正犯、教唆犯与 从犯之间，已无任何法律上有意义之区别，而且他们均是对结果予以原因者，毫 无依其行为之外观而分别各种共犯形态之必要。因此，所有加功于犯罪行为实现 的人，不论其是单独实现犯罪、共同实现或者加功于他人之犯罪行为，均视之为“正 犯”。 就现代刑法发展而言，单一制是在反思和发展区分制的基础上出现的，之所 以出现这一变化，大致有几点原因：1 、正犯与共犯区分的困难；2 、主观主义刑 法理论强调个人的人身危险性，否定了区分制的核心观念：共犯从属性。我国刑 法学界关于刑法分则的单独犯标本模式的讨论来看，显然在观念上不接受单一制 思维模式。 日本刑法共犯的概念理解有三种：根据范围的大小，可分为最广义的共犯概 念、广义的共犯概念、和狭义的共犯概念。所谓最广义的共犯，指的是二人以上 的行为人共同实现犯罪的情形；广义的共犯可以区分为任意的共犯和必要的共犯。 任意的共犯是指二人以上的行为人共同进行法律上的预定为单独犯的犯罪。任意 的共犯包括了共同正犯、教唆犯和帮助犯三种形式。其中教唆犯和帮助犯全称为 黑龙江大学硕士学位论文 狭义的共犯或加担犯，狭义的共犯与共同正犯一起构成广义的共犯。 在中外刑法理论中，共犯的含义不尽相同，概括起来，主要有如下三种： 1 共犯是共同犯罪的简称，此即上文中提到的：“是指二人以上的行为人共 同实现犯罪的情形”。圆 2 共犯是共同犯罪人的简称，所有参与犯罪的人，都是共犯。此种意义上的 共犯是广义的共犯，如香港判例李迪川( l i t i t c h u a n ) ( 1 9 9 7 ) h k l r 7 1 一案对共 犯下的定义为：共犯是在犯罪进行中的任何时间里以某种方式与其他犯罪者合作 的人。 3 共犯指的是共同犯罪中的非实行犯。此处的共犯是狭义的共犯，是与正犯 ( 即实行犯) 相对应的概念，如日本学者木村龟二指出：“刑法上规定的共同正犯、 教唆犯、从犯，虽然说是广义的共犯，但是，在与正犯相对应的共犯的场合，应 当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。”回本文采用与正犯相对应的语境中 的共犯都是指狭义的共犯只要是指教唆犯和帮助犯。后文的处罚依据也是指狭义 的共犯处罚依据。 第二节狭义共犯 我们根据上文来确定共犯的定义，以及接下来要讨论的内容：教唆犯和帮助 犯的处罚依据。接下来，笔者将简单地介绍一下教唆犯和帮助犯的概念。 一、教唆犯 所谓教唆犯，是指唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪 的情况。 一般成立教唆犯，要求有教唆行为，可是教唆的故意、教唆故意的内容、以 o 日】大琢仁著：刑法概说( 总论) f m 】冯军译，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第2 3 4 页 。 日 大蟓仁著，刑法概说( 总论) 【m 】冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版2 3 4 页 o 赵秉志，香港刑法【m 】北京大学出版社，1 9 9 6 年版，第2 4 页 o 日 木村龟二，刑法总论l m 】有斐阁， 1 9 8 4 年版，第3 7 2 3 7 3 页 垂张明锴：外国刑法纲要【m 】清华大学出版社，2 0 0 7 年版，3 2 2 页 第一章共犯的概念 及是否要求被被教唆的人实行犯罪，则存在许多争议。“教唆犯的故意仅仅根据对 于自己的教唆行为使他人( 被教唆者) 下决心去实行特定的犯罪并去实行之，已 经有所识别认可这点是不够的，必须要对于打算去实现的犯罪构成要件有所识别 认可。厕根据以上定义我们看出，教唆行为即指唆使他人产生犯罪决意的行为。 教唆的方法没有特别限制，如引诱、怂恿、欺骗、哀求等都可能成立教唆行为。 在这里我们要注意的一点是，教唆的对象不能失去意志自由，否则会成立间接正 犯。则失去了在此文中论证的意义。另一点是教唆犯的违法性，即一定要触犯刑 法分则所规定的内容，构成违法，则教唆犯完全成立。 二、帮助犯 帮助犯，也称从犯，是指帮助正犯的情况。“帮助犯”这一术语既有“帮助者” 的含义，也有帮助者的犯罪的含义。 帮助犯是帮助实行犯或帮助他人犯罪者，如 联邦德国刑法典第2 7 条第1 款规定：“对他人故意实行之违法行为故意予以帮助 者，为帮助犯”。韩国刑法第3 2 条第l 款规定：“帮助他人犯罪者，以从犯罚之。，囝 而日本刑法第6 2 条第1 款规定从犯是“帮助正犯者”。这些定义非常简单，直接的 字面意思就是帮助犯即帮助实行犯罪者。成立帮助犯，根据以上定义，我们很容 易判断，必须要有帮助正犯的行为与帮助的故意，但是还是有些学说要求有其他 要件，如共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。 帮助行为的成立要必须是实行行为以外的行为，可以是物质性的，如提供犯 罪工具，也可以是非物质性的，如完善建议、强化犯意等。表现行为可以是作为， 也可以是不作为。负有特定义务的人，可能成立帮助犯，如剧场负责人目睹演员 演出淫秽节目而默许，就成立帮助犯。在这里强调了法律在实践中的应用，强化 了帮助犯的应受惩罚性，使帮助犯的理解不会过于生硬和有局限性。 。 日 野村稔著：刑法总论【m 】全理其、何译译，邓又天审校，法律出版社，2 0 0 1 年版，4 1 6 页 。 日 木村龟二：犯罪论的新构造( 下) 【m 】，有斐阁，1 9 6 8 年版，第3 4 7 页 。马克昌主编：刑法学全书f m 】上海科学技术文献出版社，1 9 9 3 年版，第6 6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章共犯的本质 在介绍共犯的处罚依据的同时，有必要先介绍一下共犯的本质。关于共犯的 本质，形成几种学说的对立。其中犯罪共同说与行为共同说、从属性说与独立性 说非常有代表性。在下文将会详细叙述。 第一节犯罪共同说与行为共同说 犯罪共同说与行为共同说所争论的是，共犯究竟要求什么是共同的? 换言之， 二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共犯? 其中主要是就共同正犯而言， 由于我们限定要解决的问题主要是狭义的共犯。所以在本文中只作简单的介绍， 不再用大篇幅来叙述。 犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同被告特定的犯罪，或者说二人以 上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。如日本学者泷川幸辰指出：“共犯是指数 人共同实施特定的犯罪( 如杀人罪) ；共同者所共同的是特定的犯罪。共犯受构成 要件的制约，如a ，b 共同杀人这一事实才具有刑法上的意义。c 出于杀人的犯意、 d 出于抢劫的犯意，只是单纯的行为共同时，只能成立各自的单独犯。囝例如，甲 以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。犯罪共 同说的部分主张者认为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而 不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据这一观点，a 以杀人故意、b 以伤 害的故意向x 开枪射击，只能查明x 因为中了a 或者b 射击的一发子弹死亡，但 不能查明该子弹由谁的枪支所发时，a 只成立故意杀人未遂，b 也只能成立故意伤 害未遂( 如果刑法不处罚故意伤害未遂，则充其量成立暴行罪) 。这样的结论虽 然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑侵害的事实。于是，犯罪共同 说的另一部分主张者指出，在上例的甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯。但对乙 只能判处故意伤害致死的刑罚( 因为不能超越行为人的责任科处刑罚) ；在a 、b 。f 日】泷j l i 幸辰：犯罪论序说 m 2 2 6 页，东京，有斐阁，1 9 4 7 年版 第二章共犯的本质 共同射击的案例中，a 与b 也成立故意杀人罪的共同正犯，但对于b 只能科处故 意伤害致死的刑罚。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。 行为共同说也称事实共同说，这个学说认为共同犯罪是指数人共同实施了行 为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说各人以共同行为实施各人的犯罪时也成 立共同正犯。也就是说，在“行为”方面，一般不要求犯罪主体共同实施了特定的犯 罪，只要他们的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；关于“意思联络”的方面，也 没有要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，而是说只要实旅行为具有意思 联络，依据此理论就可以成立共同犯罪。可见，行为共同说是以此来构建共同犯 罪，以行为作为共同犯罪的实行标准。 第二节从属性说与独立性说 要处罚狭义的共犯时，是否要求正犯已经着手实行犯罪，或者说，虽然实施 了教唆，帮助行为，但当对方没有着手实行犯罪时，能否处罚教唆未遂与帮助未 遂，这就是共犯从属性说与共犯独立性说所争论的问题。 一、共犯从属性说 共犯从属性说认为，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义共犯的要件，如 果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。主要根据有以下几点： 首先，作为基本构成要件的实行行为，与包含在修正的构成要件中的教唆、 帮助行为，在定型上具有明显区别，后者的犯罪性明显低于前者的犯罪性，只有 附加资才的行为才具有可罚性。 其次，刑法一般规定“教唆他人实行犯罪的”、“帮助正犯者”，这在文理上就承 认了共犯的从属性，说明他人没有实行犯罪时、他人还没有成为正犯者时，就不 成立教唆犯与帮助犯。 第三，单纯的教唆、帮助行为本身，还不具有实现犯罪的现实危险性，或者 说，说单纯的教唆、帮助行为，还不能侵害法益，也不具有侵害法益的危险，因 而缺乏违法性，所以不可罚。 黑龙江大学硕士学位论文 第四，虽然有的国家将教唆规定为独立的犯罪，但这种规定是过度的伦理主 义或者只关心防卫社会的结果，因而不可取。 二、共犯独立性说 共犯独立性说则认为，狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立，并不要求 有正犯者的实行行为。教唆帮助行为本身是行为人反社会性格的垂青，对结果的 发生具有原因力，因此，在没有正犯者的实行行为时，也构成犯罪。教唆、帮助 行为本身的着手，就是共犯的实行着手，当对方拒绝实行犯罪时，教唆、帮助构 成未遂犯。犯罪垂青说是共犯独立性说的基本理由。此外，共犯独立性说认为， 共犯从属性说以他人是否实行犯罪，来决定教唆、帮助行为本身间否构成犯罪， 这种思维方法本身就是不妥当的。况且，刑法规定处罚教唆、帮助自杀，而不处 罚自杀行为本身，就说明共犯的独立性。 一般来说，新派采取共犯独立性说，旧派采取共犯从属性说，但并非绝对如 此，例如，李斯特是新派代表人物，但主张共犯从属性说，宾丁是旧派学者，却 主张共犯独立性说。从现在的情况来看，多数刑法学者采取共犯从属性说。 共犯从属性说与共犯独立性说所争论的是从属性有无的问题。如果承认共犯 的从属性，则还存在共犯从属性的程度问题。狭义的共犯对正犯具有何种程度的 从属性，是要求正犯仅仅实施符合构成要件的行为就处罚共犯，还是要求正犯的 行为完全构成犯罪才处罚共犯? 这里的“正犯”显然不是仅指真正意义上的正犯，而 是指被教唆者与被帮助者( 其中也可能是真正意义上的正犯) 。对此，迈尔概括了 四种从属形态： 1 、最小从属性。此理论支持只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即成 立。结果会出现参与他人并不违法的行为时也可能成立共犯。例如，劝他人实施 符合构成要件的某种正当业务行为时，也能成立共犯。实际上是忽略了共犯的实 质，带有明显的局限性。 2 、限制从属性。这种理论支持正犯的行为符合构成要件而且违法时，共犯才 成立。他们认为，共犯的成立虽然仅仅要求正犯的行为单纯地符合构成要件并不 第二章共犯的本质 够，但不能要求正犯具有不胜任，因为不胜任是对行为人的人格的非难，正犯是 否具有不胜任不影响共犯的成立，即对犯罪主体上有所限定。例如，没有达到刑 事责任年龄的少年，具有相当程度的意识，已经能够理解自己行为的意义。利用 他们进行犯罪的，应当成立教唆犯而不是成立间接正犯。 3 、极端从属性。这种观点认为正犯的行为在具备构成要件符合性、违法性与 有责性时，才成立共犯。因为刑法规定的是教唆、帮助他们实行“犯罪”，那么既然 是存在了犯罪，就要求具备构成要件符合性、违法性与有责性。如果坚持这一观 点，则帮助没有责任能力的人实施犯罪行为时，就没有可罚性，这显然不合理。 此外刑法规定的实行犯罪，是指只要客观上有犯罪的实行就够了，并不要求实际 上构成犯罪。 4 、夸张从属性。这类从属性学说也称最极端从属性，是指正犯的行为除了具 备构成要件符合性、违法性与有责性之外，还要具备一定的可罚条件时，共犯才 成立。这一极端的主张也受到了批判。 m e m a y e r 本人曾经指出，最小从属性在立法上难以被采用；此外，极端 从属性也违反当时德国刑法第5 0 条的规定，也不能采用；限制从属性虽然是最具 有优势的，但由于教唆犯、帮助犯的成立要件正犯的行为是可罚的行为，因而不 得不采取极端从属性说。1 9 4 3 年德国刑法部分修改时，规定教唆犯、帮助犯的成 立条件是正犯实施了“受刑罚威吓的行为”，而且共犯者的处罚与其他人的不胜任没 有关系，于是限制从属性成为能说。现行德国刑法规定教唆犯、帮助犯是教唆、 帮助他人“故意实行违法行为”( 第2 6 条、第2 7 条) ，而且对共犯者“依其责任予以 处罚，不考虑他人的责任”( 第2 9 条) ，这就更为明确地采取了限制从属性说。 日本刑法理论的通说也是限制从属性说。平野龙一将共犯从属性分为三个类 型来说明，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性“要素从属性，是指作为共犯 概念上的前提的正犯行为，是只要条例构成要件就行了( 最小从属性说) ，还是以 符合构成要件的违法行为为必要，而且仅此就够了( 限制从属性说) ，抑或要求符 合构成要件的违法、有责行为的问题。罪名从属性，是指共犯是应当与正犯 黑龙江大学硕士学位论文 的罪名相同( 罪名从属性说) ，还是说共犯与正犯的罪名不同也可以( 罪名独立性 说) 。这一对立也称为犯罪共同说( 承认罪名从属性) 与行为共同说( 承认罪名独 立性) 。 第三章共犯处罚依据的学术流派 第三章共犯处罚依据的学术流派 第一节不法共犯说 不法共犯论，也称违法共犯论。这种观点认为共犯是由于让正犯陷入了所谓 反社会的状态，打扰了社会的和平，因而受到处罚。换句话说，正犯是违反了“不 能杀人”的规范，而教唆犯是违反了“不教唆他人杀人”或是“不帮助他人杀人”的规 范，两者在不法规范的本质上是不同的。不法共犯论主张违法的实体是与行为人 有关的所谓人的不法论。共犯处罚的根据是致使正犯实施违法行为，因而是行为 无价值论的观点。共犯处罚的前提，是只要正犯实施了符合构成要件的违法行为 即可，与责任共犯论不同，坚持的是限制从属性形式。由于共犯的处罚根据在于 使正犯实施违法行为，所以其在共犯与正犯违法性的关系上坚持的是绝对的违法 连带性，否定违法的相对性。不法共犯论受到的批判是：不法共犯论认为共犯的 违法由来于正犯的违法，这实为可罚性借用说的观点，违背了现代刑法的个人责 任原理。致使正犯实施违法行为是共犯的处罚根据，这是行为无价值的观点，当 然遭到作为现在主流观点的结果无价值论的批判。还有，不法共犯论仅从致使正 犯实施违法行为这一点寻求正犯的处罚根据，而根本不从共犯行为本身对法益造 成的侵害或者威胁考虑问题，这也不符合作为现代刑法主流的法益侵害说的主张。 还有，认为正犯违法，共犯也当然违法的违法绝对连带性的观点，也同样不具有 合理性。如我们在前文提到的：被害人自己教唆他人杀死自己而未遂的，由于正 犯行为违法，所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。这一结论显然 不具有合理性，因为，被害入的生命对于被害人自己来说不是刑法所保护的对象。 另外，在必要共犯及未遂的教唆的处罚问题上顽固坚持违法的连带性，也会得出 不妥当的结论。正因为不法共犯论也存在种种缺陷，所以也和责任共犯论一样， 现在真正坚持不法共犯论的学者也不多见。在日本刑法学上，曾经有学者坚持过 。 日 板仓宏著，新订刑法总论( 补订版) 【m 】劲草书房，2 0 0 1 年版，第3 1 9 3 2 0 页 。 日 前田雅英著，条解刑法【m 1 成文堂，2 0 0 2 年版，第2 0 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 不法共犯说，早些时候大谷实教授曾经主张过不法共犯论，但并没有能够得到广 泛支持。 第二节责任共犯说 上个世纪4 0 年代以前，在德国刑法学上以h 迈尔( h m a y e r ) 为代表的责任 共犯说占据着通说地位。责任共犯说在共犯与正犯的关系上寻求共犯的处罚根据， 主张共犯因为使正犯堕落，陷入罪责和刑罚而受到处罚。但1 9 4 3 年德国修改刑法 后，由于责任共犯说直接与实定法规定相抵触，终于导致责任共犯说逐渐走向没 落。所以责任共犯论，又称为“堕落说”。在责任共犯论看来，杀人的正犯者是杀 人者，而共犯是制造了杀人者的人，换言之，正犯通过自己的行为侵犯了刑法分 则所保护的法益因而受到处罚，而共犯者却是因为侵害了正犯者而受到处罚的。 责任共犯论认为共犯和正犯在质上是不同的。由于共犯的处罚根据在于使正犯堕 落，使之陷入罪责与刑罚，因此责任共犯论在共犯从属性程度上的主张是，正犯 的行为不仅要具有构成要件符合性、违法性，而且还必须具有有责性的极端从属 性形式。无论是必要的共犯，还是未遂的教唆，因为都是使正犯堕落，所以都应 作为共犯进行处罚。 责任共犯论受到的批判是：责任共犯论根据与刑法上的法益保护没有直接关 系的“诱惑共犯堕落”的这种心情的、伦理的要素，说明共犯的处罚根据。这种理解 具有将法和伦理一体化的倾向，是以道义责任论为基础的见解，在立场上就存在 问题。此外，责任共犯论仅从责任层面考虑问题，可是，既然共犯也是犯罪形态 之一，理应具有违法的一面，而且从法益侵害说的观点来看，共犯也必须且只能 是通过正犯对法益造成侵害或者威胁。因此，仅从行为无价值的角度考虑问题的 责任共犯说存在缺陷，而应当从结果无价值的角度对处罚根据进行考察。此外， 按照责任共犯论的主张，正犯所引起的法益侵害结果，不是共犯的犯罪成立条件， 。许泽天：共犯之处罚基础与从属性，载罪与刑林山田教授六十岁生日祝贺论文集【j 】五南图书出版有限公司 1 9 9 7 年版，第6 4 6 5 页 。 日】泷川幸辰著，犯罪论序说( 改订版) m i 有斐阁，1 9 5 5 年版，第2 4 6 页 第三罩共犯处罚依据的学术流派 而只是客观处罚条件而已。还有，责任共犯论在共犯从属性的形式问题上所坚持 的极端从属性说，也与现在日本、德国等国理论和判例所坚持的限制从属性形式 背道而驰。最后，或许“诱使正犯堕落”用来说明教唆犯的处罚根据，还勉强可行， 但用来说明帮助犯的处罚根据，就很勉强了。正因为责任共犯说存在上述种种缺 陷，现在真正坚持责任共犯论的学者，坚持责任共犯说的有江家义男、安平政吉， 但并不是很多，此学说也非主流学说。国内一些学者著的外国刑法学方面的书籍， 有的甚至对此学说毫无论著。 第三节引起说 一、纯粹引起说 在德国，纯粹引起说的典型代表人物的是吕德森。吕德森对“引起说”有着自己 独到的说明，他把“引起说”定义为主张共犯对自己的不法和责任罪责的见解。以此 观点出发，吕德森对修正引起说做出如下批判，因为修正引起说不能把这种观点 贯彻到底：对于共犯不法的理由即使引起说的学者中很多人也在某些观点上对共 犯规定存在误解。他们认为因为共犯要以正犯实施受到刑罚威吓的行为作为要件， 因此共犯不法必然从正犯不法导出。可是这样一来，共犯从属性质的理论要求共 犯只对自己的责任就够了的原则不容。因此，吕德森认为不言自明共犯不法由正 犯引导出来的主张不能得到支持。 吕德森主张不仅在责任上而且在构成要件符合性及违法性上都独立的特别的 “共犯构成要件”。他认为共犯是对自己的不法和自己的责任负责，由此坚持了引起 说的本来形态。于是，他从这个值得注目的观点出发，探索共犯的符合构成要件 的行为。他认为毋宁说必须予以澄清的是，共犯是对自己的不法即不是“从他人那