（国际法学专业论文）论对合营企业的反垄断规制.pdf

内容提要 随着经济的全球化发展，各个企业相互之间的联系更加紧密，利用建立合营 企业来分担风险，互补资源，就成为了它们提高自身竞争力的重要方式。建立合 营企业对市场竞争产生的影响一直受到各国竞争法的关注，但由于缺乏对合营的 明确界定，使得合营在竞争法上的地位模糊不清。一方面，从广义上讲企业之间 进行的任何联合行为都可以被称为合营，但由于合营存在资源的整合，它不像横 向限制竞争协议那样具有明确的反竞争性；另一方面，合营又类似企业之间的合 并，不同的是参与建立合营企业的母公司在合营企业成立后并不消失，因此它产 生集中的危害也不如合并那样明显。正是由于合营对竞争的这种特殊影响使得其 成为了各国竞争法中十分棘手的问题。本文主要以欧盟和美国的法律为例对合营 企业的反垄断规制做了系统的阐述。欧盟通过企业集中条例将建立合营企业纳入 到了集中控制的框架下，并在此框架下引入罗马条约第8 1 条的标准对建立 合营企业产生的协调竞争的影响进行规制。而美国主要将合营看作竞争者之间的 联合行为，由法院依据具体的案情来判定适用谢尔曼法还是克莱顿法。 从总体上来看，欧盟竞争法和美国反垄断法对企业间的合营行为都持一种比较宽 容的态度，积极支持企业利用合营的方式来提高自身的竞争力。 对欧盟和美国合营企业反垄断规制进行介绍分析的目的是希望对我国有所 借鉴。目前我国的反垄断法正在制定当中，对合营企业的反垄断规制还存在法律 空白。但是随着我国市场的进一步开放，合营对提高中小型企业竞争力的作用将 日益突出，为了更好的规范企业之间的合营行为，我国有必要制定相关的法律规 范弥补立法空缺。因此本文最后根据对欧盟和美国的比较分析，结合我国的市场 背景和立法现状，对我国反垄断法中有关合营企业的规制提出了一些建议和构 想。 【关键词】：合营限制竞争协议集中控制附属性限制 a b s t r a c t n o w a d a y s ，i n c r e a s e dg l o b a l i z a t i o no fe c o n o m ya n dt h es p e e do fi n f o r m a t i o n d i s s e m i n a t i o nm a d ej o i n tv e n t u r e s ，s t r a t e g i ca l l i a n c e sa n do t h e rf o r m so fc o l l a b o r a t i o n m o r ee s s e n t i a l h o w e v e r , j o i n tv e n t u r e sa r ea l w a y st h em o s tc o n f u s i n ga n du n c e r t a i n p a r to ft h ea n t i t r u s tl a w f o ro n et h i n g ，t h e r ei sn op r e c i s ed e f i n i t i o no ft h et e r mo f j o i n tv e n t u r e ”a sa l m o s te v e r yf o r mo fc o l l a b o r a t i o na m o n gi n d e p e n d e n tf i r m sc a nb e c a l l e da j o i n tv e n t u r e f o ra n o t h e r , aj o i n tv e n t u r e c a nb ep r o 。c o m p e t i t i v eo r a n t i c o m p e t i t i v e i nc o n t r a s tt oh o r i z o n t a lr e s t r a i n s ，c o m p e t i t o r sw h o s e tu pt h ej o i n t v e n t u r ew i l li n t e g r a t er e s o u r c e si n t ot h ee n t i t yw h i c hc a nr a i s ee f f i c i e n c y j o i n t v e n t u r e sa r ea l s od i f f e r e n tf r o mm e r g e r sb e c a u s et h ef i r m sw i l lr e m a i nc o m p e t i t o r si n a l lo t h e ra s p e c t so ft h e i rb u s i n e s s t h u sj o i n tv e n t u r e sc r e a t eab l e n do fc o r p o r a t i o n a n dc o m p e t i t i o ni nw a y sn o te n c o u n t e r e di nt h eo r d i n a r yc o n d i t i o n s t h i sa r t i c l ew i l l t a k ee u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a wa n da m e r i c a na n t i t r u s tl a wa se x a m p l e st od i s c u s s a n t i t r u s ta n a l y s i so fj o i n tv e n t u r e s t h ec o m p e t i t i o nl a wo fe u r o p e a na n a l y z e sj o i n t v e n t u r e su n d e rt h ef r a m e w o r ko fc o n t r o lo fc o n c e n t r a t i o n sa n du s e sa r t i c l e8 1t ot r e a t r e s t r a i n so fc o m p e t i t i o nt h a tm a yb er a i s e db yj o i n tv e n t u r e s t h ea n t i t r u s tl a w so f u n i t e ds t a t e st r e a tj o i n tv e n t u r e sa sc o l l a b o r a t i o n sa m o n gc o m p e t i t o r sm o r et h a n c o n c e n t r a t i o n s t h ea p p l i c a t i o no fl a ws h o u l db ed e c i d e db yt h ec o u r t sc o n c e r n i n gt h e s p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s t h o u g ht h ep a t t e r n so fa n a l y s i sa r ed i f f e r e n t ，t h e yb o t ht r e a t j o i n tv e n t u r e sl o o s e l ya n de n c o u r a g et h e i rb u s i n e s sp l a y e r st oc h o s ej o i n tv e n t u r e st o i m p r o v et h e i rc o m p e t i t i v es t r e n g t h a f t e rt h ee n t r yi n t ow t oa n dt h eo p e no fo u rm a r k e t s ，o u rl o c a le n t e r p r i s e s ， e s p e c i a l l yt h e m i d d l e s i z e do n e s ，w i l lf a c ew i t h f i e r c e l yc o m p e t i t i o nf r o mt h e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s e s t a b l i s h i n gj o i n tv e n t u r e si sar e l i a b l ew a yt oi n c r e a s e t h eb a r g a i n i n gp o w e ro ft h el o c a le n t e r p r i s e s b u tt h ea n t i c o m p e t i t i v ed a n g e r sb r o u g h t b yt h ej o i n tv e n t u r e sc a nn o tb eo v e r l o o k e d t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r y t os e td o w ns o m er u l e st or e g u l a t et h ee s t a b l i s h m e n to fj o i n tv e n t u r e su n d e ra n t i t r u s t l a w a c c o r d i n gt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c e sa n de x p e r i e n c eo fe u r o p ea n du n i t e ds t a t e s ， c o n c e r n i n gt h em a r k e tc o n d i t i o n si nc h i n a ，t h ea r t i c l ep r o p o s e ss o m ei d e a sa n d i i s u g g e s t i o n so nh o wt or e g u l a t ej o i n tv e n t u r e si n c h i n aa n de s t a b l i s ho u ro w n j u r i s p r u d e n c eo fc o n t r o lo f j o i n tv e n t u r e s k e yw o r d s ：j o i n tv e n t u r e s ，r e s t r a i n t s o f c o m p e t i t i o n ，c o n t r o l o f c o n c e n t r a t i o n ，a n c i l l a r yr e s t r a i n s i i i 引言 随着经济全球化的发展，建立合营企、i k ( 合资) ，战略联盟( 策略同盟) 或 其他形式的联合( 合作) 成为了比较普遍的经济现象。市场经济意味着优胜劣 汰，作为以利润最大化为目标的经济主体来说，依靠企业自身的积累来扩大规模 毕竟需要一段较长的奋斗过程，在瞬息万变的市场上往往会错失良机，因此企业 间的强强联合或者兼并便成为它们短期内增强自己竞争实力的手段。1 企业合营一直是各国反垄断法重点关注的问题，也是让各国反垄断法执法机 构感到很棘手的问题。原因首先在于各国反垄断法对于合营没有一个明确的界 定，使得对合营企业的反垄断规制具有极大的不确定性。其次，合营企业既不同 于f f ：= 业间一般的联合限制竞争行为，也不同于企业间的合并行为，它是介于联合 限制竞争行为以及合并之间的一种联合方式。合营企业的这一特点使得其在反垄 断法上的地位十分模糊，为制定系统的规制框架带来了一定的困难。此外建立合 营企业对竞争有特殊的影响，一方面它虽然不像企业间的联合限制竞争行为那样 直接危害竞争，但它有可能掩盖企业间的“共谋行为”；它虽然没有像企业合并 那样进行完全的资源整合，但它同样可能抑制潜在竞争，造成市场的集中；同时 为了建立和经营合营企业而签订的一系列附属协议也存在限制竞争的危险。但另 一方面，通过建立合营企业又能够分担风险，提高资源的互补利用，形成规模优 势，提高企业的竞争力，从而增强市场竞争的活力。由于合营企业对竞争影响的 两面性，要求我们在对合营企业进行反垄断规制时，要进行全面的、系统的分析， 客观的评价合营企业对市场的消极影响和积极影响，不能顾此失彼，有所偏颇。 当前，我国正处于深化市场经济体制改革，发展社会经济效益的重要阶段。虽然 我国的市场结构已有所调整和完善，但市场集中度还远远低于发达国家的水平， 市场大量存在的仍然是资源有限，技术薄弱，竞争力不强的中小型企业。入世之 后，国内市场将进一步开放，我国的中小型企业将面临更加激烈的竞争。因此， 如何一方面利用合营这一有效的经济组织模式提高我国中小企业的竞争力，另一 方面，利用政府的宏观调控职能，预防和消除建立合营企业可能带来的消极影响， 就成为了我国经济发展中不可忽视的问题。本文将通过借鉴欧盟和美国对合营企 业的反垄断规制模式对我国合营企业的规制问题做一探讨。 廖航：美国与德国控制企业合并芷法的比较， 载于皖西学院报，2 0 0 4 年8 月，第4 期，第2 1 页。 1 一 从当前我国的立法状况来看，虽然我国制定了中外合作经营企业法和中 外合资经营企业法对外商在我国投资建立合营企业进行了规定，在民法通则 中也有有关企业联营的相关规定，但都未涉及对建立合营企业的反垄断规制问 题。中华人民共和国反垄断法( 草案) ( 2 0 0 5 年1 1 月1 1 日稿) 中也没有使用 合营的概念，更没有对其进行反垄断规制的具体的，可操作的规则。就我国反垄 断法的研究现状来看，国内理论界对有关合营企业的反垄断规制的研究也比较 少，多是借鉴其他国家的实践，将合营作为合并的其他方式进行简要的介绍而已。 但是在我国的经济实践中，合营已经是一种很普遍的企业经营模式，由于人们的 竞争意识薄弱，建立合营企业所产生的限制竞争的隐患往往被人们所忽视。因此 本文认为有必要对合营的具体规制进行系统的分析，并为我国的立法提供一点建 议。 本文第一部分主要分析了合营在反垄断法上的界定。文章通过介绍各国反垄 断法上对合营的界定，以及合营与联合限制竞争行为以及合并行为的区别，明确 了反垄断法上合营的含义。第二部分重点分析了建立合营企业对竞争影响的两面 性，强调了在关注合营企业提高效率的积极作用的同时也要防范其可能产生的限 制竞争的危害。第三部分以欧盟和美国的立法和司法实践为例，重点分析了建立 合营企业的反垄断规制。文章分别介绍了欧盟和美国的立法概况，其法律的适用 状况以及分析框架，并对欧盟和美国的立法模式进行了简要的比较分析。第四部 分分析了对合营企业附属协议的反垄断规制，对几种特殊的附属协议进行了分析 介绍。第五部分结合我国当前的市场结构状况和缺乏对合营企业进行反垄断规制 的现状以及前四部分的分析，对我国合营企业的反垄断规制提出了几点建议和构 想。认为我国对合营企业的反垄断规制重点在于规范企业间的合营行为，同时对 合营可能带来的市场集中和其他限制竞争行为进行预防。在立法模式的选择上， 本文根据相关分析认为应该采用欧盟的模式，将合营企业纳入到合并控制的范畴 进行分析，并提出了有关审查标准及程序规则的建议。 一、合营( j o in tv e n t u r e s ) 的界定 合营是当今经济社会中，尤其是在产品制造，技术研究开发领域得到广泛应 用的一种企业合作方式。企业间通过共同出资并共同承担风险达到快速开发新技 术，开辟新市场的目的。由于这些共同组建合营企业的母公司在合营企业所在市 场上的合作会直接影响这个市场及其他相关市场上的竞争，从而就产生了竞争法 上的问题。 ( 一) 各国反垄断法对合营的界定 企k 合营作为竞争法规制的对象，其定义如何将直接影响我们对合营的认定 。 和评价，因此无论我们采取什么样的手段和方式来规制企业问的合营行为，作为 首要条件，必须对合营做出明确的界定。 然而究竟什么是合营( j o i n tv e n t u r e s ) ，在各国的竞争法中都没有一个比较 严格的定义，这也使得合营成为各国反垄断法领域比较棘手的一个问题。例如美 国反垄断法认为合营即企业或者个人为从事特定的经营活动而形成的联合。2 因 此在实践中几乎所有的两个或多个企业间的签订协议或建立企业的行为都可以 被称为合营。这样对企业建立合营的法律适用需要法官根据案件情况进行具体分 析。在欧盟竞争法中也没有对合营企业的定义性条款，而将合营企业分为两类： 集中型合营和合作性合营。集中型合营企业是指由两个或多个企业共同投资设 立，能够长期履行独立经济实体的所有功能的企业，其能够自主作出自己的商业 决定，不以协调母公司之间的竞争行为为目的，并且不会产生协调母公司之间竞 争行为的效果。而合作型合营企业指以协调母公司之间或母公司与该合营企业之 间的竞争行为为目的的合营企业。3 但这样的区分也未能完全明确合营企业在竞 争法上的地位。在德国竞争法上没有对合营进行专门规制的法律，因此也没有对 合营的明确定义。在实践中多认为合营是指由两个或两个以上的企业成立的新的 经济实体或共同参与的实体。4 因此在德国，卡特尔法和集中控制法是分别适用 于企业合营的。总之对合营的松散的定义使得反垄断法对合营的规制很难有统一 的标准，因而导致了法律后果的不确定性。 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制“j 版社，2 0 0 1 年6 月版，第4 4 6 页。 张瑞花：欧盟对企业集中的竞争法规制，载于欧盟竞争法前沿研究，胡光志主编，法律出版社，2 0 0 5 年6 月版t 第1 4 1 - - 1 4 2 页在欧盟1 9 9 7 年合并控制规则中，对合营企业的定义做了修改界定了全功 能型合营企业，即匠期执行一个自主经济实体所有功能的合营企业，但实际上对集中型台营企业和合作 型合营企业的划分依然存在。 o e c d ，“d i r e c t o r a t e f o r f i n a n c i a l ，f i s c a l a n d e n m p r i s e a f f a i r s ：c o m m i t t e e c o r a p t t i t i o n l a w a n d p o l i c y , c o m p e t i t i o ni s s u e si nj o i n tv e n t u r e s ”，d a f f e c l p ( 2 0 0 0 ) 3 3 ，p 6 3 3 一 ( 二) 合营与相关概念的区别 1 合营与竞争者间的联合行为( o o l | a b o r a t i o na m o n gc o m p e t i t o r s ) 竞争者之间的联合行为是各国反垄断法的主要规制对象。简单的说，联合行 为是指两个或两个以上的行为人以合同、协议或者其他方式实施的排除或者妨碍 竞争的行为；具体而言，联合行为是指两个或两个以上的行为人以合同、协议或 者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分市场等限制竞争行为。5 由此可见， 联合行为的主要特点在于以合同、协议或其他方式来协调企业间的行为。卡特尔 是联合行为中最极端的表现，它指：“任何产品的生产者联合起来控制生产，销 售，价格以及在任何特定的行业或商品中获取独占地位的一种联合 ( c o m b i n a t i o n ) 。6 由于像卡特尔这样的竞争者之间的联合，其目的本身就是要 抑制竞争，提高价格和限制产量，从而对社会经济和消费者利益造成了严重的损 害，所以这样的联合常常被称为“赤裸裸”的限制竞争行为。大多数国家都将卡 特尔作为最严重的竞争违法行为，给予了最严厉的惩罚。 从广义上讲，合营也属于竞争者之间联合行为的一种方式，也具有联合性的 特点，合营企业正是通过企业间签订合作协议而建立起来的。但合营与卡特尔这 样的联合限制竞争行为有本质区别。卡特尔是纯粹的企业之间出于各自的盈利动 机，相互就市场行为方面达成的协调性协议。协议所涉及的内容一般是关于产品 价格，市场销量或销售地域的限制。订立协议的企业除了行为的协调之外不存在 任何资源的整合，更不会建立新的经济实体。而企业问建立合营企业则不同，除 了订立合作协议，参与企业还必须向合营企业投入相关的资本、技术或生产设备 等资源，建立某种形式的管理机构，形成新的企业治理结构。由于存在资源整合， 合营企业能够产生新的生产力，创造出卡特尔所不能带来的经济效益。同时，合 营企业当事人之间有着更紧密的关系，相互间存在更大程度的依赖与约束。因此 在对合营企业进行反垄断规制时应该与对待卡特尔这样的联合限制竞争行为区 别开来，不能采用像对待卡特尔那样的严格标准。 5 孔祥俊：限制竞争蚺议的界定与分类，载于中国反垄断法研究，季晓南主编人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第2 1 3 页。 6 “b l a c k sl a w d i c t i o n a r y ”，t h ef i f t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ，p 1 9 5 4 2 合营与合并( m e r g e r ) 企业集中控制也是各国反垄断法关注的又一重点。所谓“企业集中”指：两 个或两个以上的从前独立的企! 实施的合并行为，或至少已经支配了一个企业的 一个或一个以上的个人或企业，通过有价证券或其他任何方式，获得对其他的。 个或一个以l 的企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。7 在反垄断法 j 二企业集中可以采取多种方式，其中合并( m e r g e r ) 是最常见的一种企业集中的 表现形式。根据o e c d 的解释，所谓合并即两个或多个企业并入一个现存的企 业，或者结合形成一个新的企业。8 它可以分为吸收合并和新设合并。也即一方 企业通过吸收其他企业，使被吸收企业丧失法人资格，并将资产转移给吸收企业 的合并；以及数个企业将自己的资产转移给新成立的企业，然后白行消灭的合并。 由此可见合并的特点在于，参与合并的企业都融入到了新的实体中而完全从市场 上消失。在今天的经济社会里，合并一方面能够使有限的资源得到完全整合和有 效利用，使企业内部无序的结构得到重新安排，降低企业的生产成本，提高企业 的竞争力，从而使企业达到一种规模优势9 。这种规模优势不仅节约了个别企业 的成本，提高了他们的经济效益，而且也可能为市场增加一个更强有力的竞争者， 从而能够促进竞争，提高了整个社会的经济效益。但另一方面，企业的合并尤其 是横向合并将直接导致相关市场上的竞争者永久消失，加剧市场的集中，使合并 后的企业有通过提高产品价格获得垄断利润的能力，从而威胁竞争。正是由于合 并对竞争影响的两面性，各国反垄断法对企业间的合并行为都采用合理分析原 则，通过对合并促进和限制竞争效果的分析和权衡来判断对合并的规制。 建立合营企业像合并一样也需要进行企业间的资源整合，因此合营对竞争的 影响在某种程度上与企业合并类似。企业通过建立合营企业能够分担风险，分享 资源，减少浪费，降低成本，形成规模优势，从雨提高经济效益。但合营企业与 企业合并的关键区别在于：两者的资源整合程度不同，企业通过合并，资源达到 完全整合，形成了全新的实体，合并前独立的企业在市场上完全消灭：但合营企 业一般是为某一特定目的而建立的，它的经营范围有限，建立合营企业之后，母 7 王为农：企业集中规制基本法理：美国、【j 本及欧盟的反垄断法比较研究，法律出版社，2 0 0 1 年9 月 版，第2 9 页。 8o e c d ，“g l o s s a r y o f l n d u s t r yo r g a n i z a t i o ne c o n o 血c sa n dc o m p c c h i o nl a w ，p 5 7 9 所谓规模优势在经济学上指达到一定的生产规模( 临界点) 之前，随着生产规模或销售规模的扩大，企 业平均成本呈递减趋势t 也即规模经济。如一定规模的企业之间建立合营企业就可以扩大企业规模，降 低企业的成本，从而形成规模经济。 公司仍然可以作为独立的经济主体在该市场上存在，仍然可以在合营企业经营范 围以外的领域相互竞争。蛐例如，两个公司建立了一个合营企业，合作丌发新 的技术，但两个公司仍然可以在利用该技术生产的最终产品的销售市场卜- 进行竞 争。在这种情况下，合营对市场集中的威胁要小于合并。但同时，由于合营只是 部分的资源整合，存在时间和目的限制，还可能受到不同合营者的决策影响，它 对竞争的促进作用也相对有限。1 1 但总的来说，合营分析和合并分析所关心的 基本问题是相同的，即考察该行为对相关市场有什么影响；该行为是否会增加使 用市场力量的机会；该行为对竞争的促进作用是否多于对竞争的限制作用。 经济学家也认为合营是介于协议与单个企业实体之间的一种经济组织形式。 但是合营与一般的长期协议关系的显著不同就在于合营内部存在独立于合同各 方当事人的内部治理结构( g o v e r n a n c es t r u c t u r e ) ，能够形成一种新的生产力， 从而提高经济效率。”美国有关学者在论述合营的定义时，也指出合营企业具 有如下几个特点：( 1 ) 合营企业由相互独立的母公司共同组建；( 2 ) 各母公司共 同出资，整合资源，分担风险；( 3 ) 合营企业是独立于母公司而存在；( 4 ) 合营 企业可以创造新的生产力或新的市场进入机会。1 3 依据上文的分析，本文认为 构成反垄断法上的合营企业应该具备如下几个要件：( 1 ) 建立合营企业的母公司 相互独立，并共同控制合营企业；( 2 ) 存在资源的整合，即母公司以资金、设备、 厂房、技术、工业产权等要素进行联合；( 3 ) 形成了一定的治理结构，也即建立 了一个独立的法人或至少设立了一个类似联合管理委员会的独立机构；( 4 ) 赋予 了新实体一定的经济职能。综上所述我们可以将合营企业定义为：两个或两个以 上相互独立的企业，在共同的利益和一致的目标下，投入各种要素，通过建立独 立的法人或其他形式的治理结构而进行的联合。 二、建立合营企业对竞争影晌的两面性 从上文中对合营的分析可以看出，企业之间通过建立合营企业能够带来纯粹 的限制价格协议所不能创造的经济效率，同时与合并相比它对竞争的限制更小， t h o m a s a p i m i n o j r “b e y o n dp e r s e r u l e o f r e a s o no r m e r g e r a n a l y s i s ：a n e w a n t i t r u s t s t a n d a r d f o rj o i n t v e n t u r e s ”，7 6m i n nl r e v 1 ，p p 7 “r i c h a r dj h o s k l n s ， a n t i t r u s t a n a l y s i so f j o i n t v e n t u r e sa n d c o m p e t i t o r c o l l a b o r a t i o n s ：a p r i m e r f o r t h e c o r p o r a t el a w y e r ，1 0u m i a m ib u s ，l r e v 1 1 9 ，p p l 2 2 ，1 2 。e d m u n d w k i t c h ， t h e a n t i t r u s t e c o n o m i e so f j o i n t v e n t u r e s ，5 4 a n t i t r u s t lj 9 5 7 , p p 9 6 0 ”j o s e p h eb r o d l e y , “j o i n tv e n t u r e sa n da n t i t r u s tp o l i c y ”9 5h a r v lr e v 1 5 2 1 p p l 5 2 6 6 因此要明确合营企业在反垄断法上的地位，还必须分析其对竞争产生的特殊影 响。 ( 一) 建立合营企业对竞争的危害 1 建立合营企业对竞争的抑制 反垄断法的根本目的是促进经济效率的提高，而经济效率的提高离不丌有效 的竞争。没有竞争，稀缺的社会及经济资源就可能集中于某些企业，而无法满足 其他社会需求，也就无法实现整个社会的经济效率。建立合营企业对竞争最显著 的消极影响就是对直接的或潜在的竞争的抑制。与企业合并不同，建立合营企业 之后，母公司仍然独立于合营企业而存在，并在有关领域维持竞争关系，而合营 企业的建立必然对这些企业在其他领域的经营活动产生影响。当参加建立合营企 业的各个母公司在相关市场上处于相互竞争的关系时，它们共同出资的子公司， 在其经营的业务范围内就会对其母公司之间的竞争活动进行限制。例如当一个合 营企业的主要职能是开发新产品时，为了维持母公司之间的信赖关系，各个母公 司在新产品的销售市场上的竞争就会受到影响。而当各个母公司与它们投资建立 的合营企业处于供需关系时，则可能出现封锁市场的后果。例如，母公司向合营 企业购买其所需的所有产品。此外，如果母公司是相关市场上的直接竞争者，各 个母公司曾有独立进入新市场的意愿和能力，那么合营企业的建立将会抹杀他们 的这种愿望。因而，从某种程度上讲，合营企业的建立实质是用一个新的竞争实 体代替了原有的两个甚至多个竞争者，其结果就是相关市场上竞争者的数量减 少，集中度增高。特别是一些大企业之间进行联合很可能导致合并所产生的对市 场集中的威胁。对此，美国判例法认为，克莱顿法第7 条有关合并控制的规定也 应包括企业实施的合营行为；欧盟竞争法也将合营企业的反垄断规制作为其企业 集中控制的重点问题之一。 2 建立合营企业的“溢出效应”( s p ili - o v e re f f e c t s ) 所谓“溢出效应”是指除建立合营企业本身对竞争的影响以外，它还可能掩 盖了其他的一些限制竞争行为。具体而言如果同一行业中的两个或更多的企业建 立了一家合营企业，那么其在经营中所做出的关于价格或产量的决策很可能影响 到这几家企业在其他相关市场上的关系。首先建立合营企业将增大在参加设立合 营企业的母公司之问发生“共谋行为”的可能性。一方面建立合营企业可以为母 公司之间的“共谋行为”创造机会。合营企业建立之后，出于经营的需要，母公 司之间要进彳j 二必要的合作，因此它们可能利用安排，参与合营企业事务的机会交 换相关的价格，产量或销售信息，从而协调相互之问的行为。而当合营企业的经 营需要母公司对其各自的产量进行联合管理时，就可能产生直接的共谋行为。例 如当合营企业作为各个母公司的唯一的市场代理时，母公司能够通过合营企业来 协调其产量。1 4 从经济学角度分析，建立合营企业也是维持卡特尔协议的有效 手段。因为卡特尔的一方参与者可以以退出合营企业为威胁来惩罚另一方从而使 卡特尔协议得到维持。坫在这种情况下，执法机构不能仅仅因为合营的特殊结 构就作出其掩盖“共谋行为”推测，而需要原告方提供切实的证据，包括由合营 的性质及经营活动推断母公司之间存在交换信息的企图等。另一方面合营企业也 可能完全服务于当事企业间的“共谋行为”。也即建立合营企业只是各个当事企 业规避法律的借口，它们的实质目的是要进行固定价格、限制产量或划分市场的 共谋。在这种情况下，真正意义上的合营企业并不存在，它只是企业进行联合限 制竞争行为的掩护，对这种合营企业应该严格依照禁止联合限制竞争行为的制度 来审查。 3 合营企业附加协议对竞争的限制 为了建立和经营合营企业，除合营协议外，母公司之间通常会签订一系列的 附加协议，对母公司之间或母公司与合营企业之间的经营活动进行安排。这些协 议主要体现在三个方面：( 1 ) 对母公司之间竞争关系的限制。例如，当参与建立 合营企业的当事企业向合营企业投入了极具价值的生产技术时，他们会要求各方 都不能独自扩大其原有的经营范围或开拓新的市场，除非给予第三方合理的参与 机会。”( 2 ) 对母公司与合营企业之间竞争的限制。为了合营企业的经营和发 展，参与建立合营企业的当事企业往往要求各方放弃在合营企业的经营范围内与 合营企业进行竞争。在合营企业建立初期，特别是对于进入新市场的合营企业， “j o s e p h e b r o d l e y ，同前注1 3 ，p p l 5 3 0 “同上，p p l 5 3 0 1 6 同上，p p l 6 1 1 为了让合营企业站稳脚跟，这种限制是无可厚非的。但如果长期进行这种限制， 而合营企业又占据了相当的市场份额，就很容易导致市场的集中。( 3 ) 对第i 方 企业的限制。参与建立合营企业的母公司之间还可能订立协议限制外部企业的进 入。尤其是当合营企业占据了较大的市场份额，拥有相对的竞争优势时，原有的 当事企业可能不愿意外部企业分享其经济利益。但当合营企、i k 达到定的规模 时，并拥有了核心的资源，不允许外部企业对其资源的合理利用，外部企业就无 法与其进行竞争，就会形成垄断和独占的市场结构。如果单独看待这些协议，由 于它们都有明显的限制竞争效果，因此它们都将成为反垄断法规制的对象。但如 果在合营企业的层面分析，若这些协议的订立与成立合营的目的一致并有利于合 营企业目的的实现且没有超出合营企业的经营范围，那么这种限制就有可能被认 为是合理的限制。因此对这些附加协议进行评估的核心在于判断它们是否与实现 合营企业的目的有合理的联系并且没有超越合营企业的经营范围。对此，本文还 将在后文中具体论述。 ( 二) 建立合营企业对竞争的积极作用 尽管建立合营企业可能导致对竞争的危害，但它也可能创造出单个企业无法 创造的经济效益。各国反垄断法并不当然禁止企业之间建立合营企业，并且支持 那些有利于提高企业自身竞争力的合营。因此对合营企业的反垄断规制还要重视 其对竞争的积极作用。 1 分散风险 随着经济全球化的发展，单一企业在新产品开发、新技术研究、新标准制定 方面面临更大的障碍和风险。如果一种新产品获得成功，企业当然能从中获得巨 大的利益，但一旦失败其后果很多时候是单个企业无法承受的。风险的巨大往往 阻碍企业发展新技术，开发新产品，而企业合作就成为一种规避和转移风险的手 段，尤其是在短周期市场环境中，这种方式通常更加有效。因此，通过建立合营企 业，各个企业投入一定的资本或技术，并以其投入资源的比例来承担相应的亏损， 这样企业的风险就能大大缩小。例如波音公司和法国空客都曾计划独立开发新型 客机，但由于风险和成本的巨大，最终该计划是通过波音与其他公司的合营来实 现的。1 7 2 规模效应 建立合营企业的另一个积极作用是可以形成规模经济。在市场竞争中，越来 越多的企业认识到，规模经营是取得竞争优势的重要条件。”大企业相对于小 企业的主要优势来自于成本优势，通过使用高效率的技术和设备，大企业一方面 减少浪费，另一方面缩短了产品的生产周期，从而降低了成本，提高了效率，这 样那些竞争不力的小企业则迅速被淘汰。而小企业通过合营可以达到与它们竞争 的大企业相似的规模，以便在相关市场上与大企业抗衡。例如一个规模较小的地 方性杂货店，可能在当地市场拥有一定的优势，但却没有与大企业讨价还价的能 力。如果几个小店铺建立购买联合就可以增强它们的谈判能力，从大企业获得更 多的折扣或优惠，从而降低它们的成本，最终导致价格降低，有利于消费者福利。 1 9 又如一个市场销售战略联盟可以使地方的小企业获得更大范围的宣传或促销 渠道：一个生产型合营企业可以使小企业达到大企业的生产规模。这样就能促进 小企业在更大的范围内与大企业进行竞争。 3 防止“搭便车” 在今天的市场竞争中，技术是一个企业的生命。一些企业投入了大量的资源 研究开发新的技术以提高自己的竞争力。但由于开发技术的成本和风险巨大，总 是存在一些投机的企业，自己不研究新技术，而去搭其他企业的便车，对新开发 的产品进行技术改造，并以略低的价格出售，以此来追求自身利润的最大化。这 种机会主义行为的存在将造成技术开发商利润的减少从而严重打击这些企业开 发新产品，进行技术创新的积极性，最终危害社会经济的发展。而通过建立合营 企业，各个企业都承担一定的成本和风险，就能减少企业搭便车的可能性。从而 激发企业开拓创新的积极性，有利于社会的进步也有利于消费者福利。 4 提高资源的有效利用 ”t h o m a s a p i r a i n oj r “r e c o n c i l i n g c o m p e t i t i o na n d c o q ) o r a t i o n ：a n e w a n t i t r u s t s t a n d a r d f o rj o i n t v e n t u r e s ”，5w m & m a r ylr o y 8 7 1p p 8 8 5 仆陈丽洁：企业合并的若干法律问题，载于中国反垄断法研究，季晓南主编，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第3 2 5 页。 1 9 e d m u n dwi o t c h ，同前注1 2 ，p p 9 6 3 随着经济的全球化发展，单个企i k 拥有的资本，技术，专业知识，生产设施 等资源总是有限的，因此企、l k 往往需要依赖其竞争对手为其提供关键的资产，技 术或专业知识。但由于法律对知识产权的严格保护，高额的交易和运输成本等原 冈这些资源的直接转让并不现实或存在许多困难。建立合营企业成为了有效利 用这些资源的手段。通过建立合营企、世，各个企业将它们的资本、技术、设施、 人力聚集起来，形成资源的互补，从而创造出新的生产力。例如， 个企业拥有 开发某项产品的技术，1 另一企业拥有资本，通过建立合营企业，两个食业就能 实现开发新产品的目标。同时，研究表明不同的市场和业务实践为各个参与合营 的企业提供了无数的学习机会，从而优化自己的学习曲线，即使是大公司也能从 新兴市场的运行中学到很多东西，而不仅仅足获取直接的经济收益。例如通_ ； 汽 车和丰闰公司曾在北加卅i 建立合营企业生产新产品。通过合营，通用学到了新的 技术，丰田获得了更多的美国北部汽车市场的相关信息。“ 此外有学者还认为建立合营企业还有利于进入新的市场，特别是在一些存在 地方保护丰义的领域，与当地的企业建立合营就可以规避这些进入障碍。也有学 者认为建立合营企业还避免重复建设和资源的浪费。尽管建立合营企业有许多积 极作用，但我们也应该注意到只有那些真正进行了资源整合即投入了一定的 生产要素而建立起来的合营企业才能真正创造这样的效率。 三、建立合营企业的合法性分析 正如前文所述，合营具有反竞争和促进竞争的混合色彩，因此建立合营企业 的合法性在反垄断法上是一个颇有争议的问题。但是人们已经越来越多的认识到 了台营对市场经济的有利方面，各国反垄断法执法机构也多对建立合营企【k 做出 了有利的处理。下文将咀欧盟和美国为例分析各国对建立合营企业的反垄断规 制。 ( 一) 欧盟 由于约有一半的欧盟企业集中是通过建立合营企业来实现的，合营企业对于 欧盟企业集中控制具有重要意义。然而究竟把建立合营企业视为“协议”还是“集 欧盟企业集中控制具有重要意义。然而究竟把建立合营企业视为“协议”还是“集 ”s t e p l ”nvb o m s e ，“j o i n tv c n t m c s ：p r a c t i c e si ns e a r c ho f p r i a c i p l e s ”，9 1 5p l l c o r p7 8 1 ，”7 8 9 - 1 1 中”一直困扰着欧盟委员会，因此对合营企业的规制也被公认为是欧共体竞争法 中一个棘手的问题。 1 欧盟有关合营企业反垄断规制的立法演变 在欧共体竞争法中适用于合营企业的成文法依据主要是罗马条约第8 1 条( 前8 5 条) 和欧共体企业集中控制条例对合营企业的有关规定。其中第8 1 条 主要是针对企业之间限制竞争协议的规定，而集中控制条例主要是针对企业集中 控制的规定。 罗马条约第8 1 条是欧共体竞争法的核心内容之一。根据该条，凡企业问 的协议、企业集团的决议以及企业问相互协调的行为，能够影响成员国之间的贸 易，且以妨碍、限制或者歪曲共同体市场内部的竞争为目的，或者能够产生这样 的后果，得被视为与共同体市场相抵触，从而得予以禁止。”罗马条约第8 1 条关心的是协议的经济效果而非其形式特征，对于所适用的协议类型并无限制， 所需要证明的仅仅是其后果将会或者可能是反竞争的，因此，在企业集中控制条 例出台以前，对合营企业一般适用第8 l 条。例如在d el a v a l p s t o r k ( 1 9 7 7 ) 案中， 两家母公司设立的合营企业具备了自主经济实体所具有的全部功能，但委员会仍 然认为该合营企业只构成“协议”而非“集中”，因而应受第8 l 条的管辖。2 2 惟 一的例外是，当参与设立合营企业的母公司完全退出合营企业所从事的经营活 动，并放弃任何从事这些活动的想法，而且有效的使自己失去这样做的手段时， 这样实际已经构成了合并，则不适用第8 l 条，而适用第8 2 条( 前8 6 条) 有关市场 支配地位的规定。2 3 事实上，在这一时期，对合营企业是否适用第8 l 条均需由 委员会在个案基础上决定，这无疑使当事人的商业决策处于缺乏可预见性的法律 环境中。 1 9 8 9 年企业集中控制条例的颁布使合营企业法律实践发生了重大的变化。 虽然1 9 8 9 年企业集中控制条例没有对合营作出明确的界定，但它通过对集中 型和合作型合营企业的区分来划分了对它们的管辖权，建立了对合营企业进行反 垄断分析的基本框架。该规则第3 条第2 款规定：“具有协调仍然各自保持独立的 2 1 王晓晔：欧共体竞争法，中国法制出版社，2 0 0 1 年5 月敝，第8 8 页。 2 2 蔡从燕：论欧盟企业合并控制法中