（国际法学专业论文）域外法查明制度研究.pdf

中文摘要 摘要 域外法的查明是域外法得以适用的前提条件之一，是国际私法的一项重要制 度。一旦冲突规范指向某一域外法，则域外法的查明就成为必要。目前，中国内 地法院在司法实践中涉及域外法查明的情形越来越多，但内地现行立法对该问题 并没有明文规定，从而导致我国的域外法查明制度过于原则、简单，亟待重构。 对域外法如何定性。涉及到域外法证明责任的承担问题；对域外法查明的途 径如何确定和量化，直接影响到域外法能否查明和域外法能否得以适用的法律后 果。本文由四部分组成。 第一部分是关于域外法查明的基本理论问题。通过对域外法查明概念的界定 及其意义的阐述，指出制定域外法查明制度的必要性。 第二部分通过对两大法系关于域外法查明的现行制度分析，运用比较研究的 方法，指出了英美法系与大陆法系在域外法查明制度方面的优点与不足，从而为 研究我国的域外法查明制度提供了国际参考。 第三部分是关于中国内地域外法查明制度的探讨，对域外法查明的问题和实 践作了比较深入的分析。从立法、学术研究、司法等不同角度指出域外法查明在 中国内地的应用弊端。 第四部分即本论文的核心章节。通过前文的相关论述，在分析中国当前国际 私法立法现状的基础上，提出了自己立法建议方面的制度构想，并设计成条文形 式。具体包括如下几方面：域外法的性质界定；域外法查明的责任分配；域外法 查明的具体途径；域外法查明后的确认程序及解释；域外法无法查明的确认与补 救；域外法的错误适用及上诉等。 关键词：域外法查明；性质界定；责任分配；查明途径；补救措施 墨苎塑墨 t h er e s e a r c ho ft h es y s t e mo f f o r e i g nl a w sa s c e r t a i n m e n t a b s t r a c t “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”，i sa l lb a s i c a l l yi m p o r t a n ts y s t e mi nt h ec o n f l i c to f l a w s i tw i l lb e c o m en e c e s s a r yo n c et h ec o n f l i c tr u l ep o i n t st oaf o r e i g nl a w n o wm o r e a n dm o r ec h i n e s ec o u r t se n c o u n t e rt h ep r o b l e mo fa s c e r t a i n i n go fe x t r a t e r r i t o r i a ll a w i np r a c t i c e ，b u tt h e r ei sn or e l a t i v el e g i s l a t i o no nt h ei s s u ei nc h i n a t h ec h i n e s e s y s t e mo ff o r e i g nl a w $ a s c e r t a i n m e n ts h o u l db er e c o n s t r u c t e db e c a u s eo fi t st o o p r i n c i p l ea n ds i m p l e t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h i sa r t i c l e t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e s t h eb a s i ct h e o r yo f “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ” a c c o r d i n gt o t h ed e f i n eo f a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”a n dt h ee l a b o r a t eo f m e a n i n g ，p o i n to u tt h en e c e s s a r yo fe s t a b l i s h i n g a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ” t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ec o m p a r i s o no ft h es y s t e r mo f “a s c e r t a i n m e n to f f o r e i g nl a w ”b e t w e e nt h et w ol a ws y s t e r m c o m p a r a t i v er e s e a r c h e sa r eu s e di nt h i s d i s s e r t a t i o ni no r d e rt op r o b ei n t ot h ei n t e r n a t i o n a lr e f e r e n c ea b o u t a s c e r t a i n m e n to f f o r e i g nl a w ” t h et h i r dc h a p t e rw h i c hs t a t e st h ed i s c u s s i o no f “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w i nc h i n a d ot h em o r ct h o r o u l g ha n a l y s i st ot h ep r o b l e ma n dt h ep r a c t i c ea b o u t a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”p o i n to u tt h e i r r e g u l a r i t y o f a p p l i c a t i o na b o u t a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”i nc h i n af r o mt h el a w - m a k i n g ，t h ea c a d e m i cr e s e a r c h a n dt h e j u d i c a t o r yp r a c t i c e i nt h el a s t p a r t ，t h ew r i t e rw o r k so v e rt h ed i s c u s s i o na b o v e e x p o t m dt h e s p e c u l a t i o no fs y s t e ma b o u tt h es u g g e s t i o no ft h el a w m a k i n g ，a c c o r d i n gt ot h eb a s e o ft h el a w m a k i n gc o n d i t o na b o u t “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”i nc h i n a a n d d e s i g ni n t ot h ef o r mo fr u l i n g i to r g a n i z e d 船f o l l o w s ：t h em a t t e ro fh o wt oa s c e r t a i n t h ef o r e i g nl a w , t h ep a t ho fr e s p o n s i b i l i t ya b o u t a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”，t h e p r o c e d u r eo fc o n f i r ma n de x p l a i n a t i o nw h e nt h ef o r e i g nl a wi sf i n d e do u t ，t h ec o n f i r m a n ds u c ( 7 0 u rw h e nf o r e i g nl a wc a nn o tb e c o n f i r m e d ，t h ew r o n ga p p l i c a t i o no f “a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ”a n dt h ea p p l yt ot h eh i g h e rc o u r t k e yw o r d s ：a s c e r t a i n m e n to ff o r e i g nl a w ；d e f i n i t i o no fp r o p e r t y ；d i v i s i o no f r e s p o n s i b i l i t ym e a n so fv e r i f i c a t i o n ；m e a s u r eo fc o m p e n s a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：堡处选查盟剑廑班塞：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 j 论文作者签名：知婚汛冲弓月) 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 不保密( 请在以上方框内打“一) ：泔? 多名：乙s 氓 日期：矽1 年弓月 域外法存明制度研究 引言 进入2 1 世纪后，国际民商事交往的频繁与深入，全球一体化进程的加快，各 国法律制度的完善，为国际民商事法律关系的频繁和复杂化提供了更多的机会， 而伴随其间的便是国际民商事争议的大量涌现。为了适应这种国际新形势，使法 院能够及时、公正、合理地审理涉外民商事案件，平等地保护国内外当事人的合 法权益，最高人民法院于2 0 0 4 年4 月1 7 日下发了关于审理和执行涉外民商事 案件应当注意的几个问题的通知。该通知要求，各级法院必须准确选用案件所适 用的准据法。 域外法的查明是法院确定案件所应适用的准据法和依据该准据法作出裁决的 必经程序。中国内地法院在涉外民商事诉讼领域中，在依冲突规范的指引应适用 域外法，且在排除反致、公共秩序保留、法律规避等阻碍之后，仍需要适用域外 法时，法院采用何种途径查明域外法规定的存在及其有效性，及如何确定适用域 外法内容，也即域外法查明的问题，是体现国法院能否确保程序公正、不狭隘 维护本国利益的关键，是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件，对于营 造国际贸易的良好透明的法制环境，维系世界各国对我国法律的信心，具有重要 意义。 司法实践中，我国内地提供和查明域外法经常被忽视，法官往往不愿费力劳 神地去查明域外法，丽是动辄要求当事人提供，或者法院在未经过查明程序就直 接认定域外法无法查明而代之以内地法；立法上，关于域外法查明制度也未做明 确规定，仅散见于相关的司法解释及司法协助协定之中，暴露出诸多不足与混乱； 学术界关于这方面的研究不多，仅倾向于专题式的讨论，且观点不一，没有形成 体系甚至制度。这些法律现状均阻碍了我国国际私法与国际接轨的进程，不利于 国际法律体系的整体构建。 本毕业论文拟通过两大法系的相关制度对比，从比较法角度进行实证分析， 充分借鉴各国的先进立法及相应的司法实践，并结合对我国法院涉外审判实践的 认识，就域外法查明进行初步探讨，提出中国内地关于域外法查明制度的基本思 路，最后从立法的角度加以具体条文设计，以期为我国国际私法典的制定起到抛 砖引玉之功。文中的不当之处，谨请指正。 第1 章域外法奄明概述 第1 章域外法查明概述 1 1 域外法查明的确定标准 1 1 1 “域外法”的界定 这里的域外法，是指依据法院地的冲突法规则或其他国际私法规则而适用于 案件争议的域外某一国家或地区的法律，或者某一国际条约或国际惯例。即域外 法不仅包括独立主权国家的外国法律，也包括同一主权国家内具有不同法律制度 的地区的法律，即外法域法。我国1 9 9 7 年7 月1 日和1 9 9 9 年1 2 月2 0 日香港和 澳门回归祖国后，按照“一国两制”的方针和香港特别行政区和澳门特别行政区 基本法的规定，香港和澳门原有的法律制度基本保持不变。香港和澳门这两个地 区都有自己独特的且分属于普通法系和大陆法系的法律制度，与内地形成了不同 的法域，再加上台湾地区，我国形成了一国两制四法域的多法域国家。内地相对 于港澳台地区和其他国家而言，是一个独立的法域，因此就中国内地法院而言， 无论外国法还是港澳台地区的法律都可称为域外法。 1 1 2 域外法查明的含义 域外法内容的查明，又称为域外法内容的确定，在英美法系国家则称为域外 法的证明，它是指一国法院根据本国冲突法规定指定应适用某一域外法时，如何 查明该域外法的存在和内容。【1 1 罗马法上有：“你提供事实，我提供法律”的格言，其根源在于当事人与法官 相比更应该知道事实，而法官更应知道法律，这就是“法官知法”。但事实上，由 于世界各国的法律于差万别，纷繁复杂。任何法官都不可能通晓世界各国的法律。 因此，通常要求法官精通的法律是本国的国内法( 包括冲突法) 、本国加入的国际 公约、国际惯例等，而不可能泛指所有法律。多数国家认为，案件的事实应当由 当事人举证证明，而适用的法律则应由法官依职权查明。因此，法院地国对域外 法是“事实”还是“法律”的定性问题，将影响到法院、当事入之间对查明域外 法的责任分配。 l i l 李双几等： 中国困际私法通论，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 6 6 厦。 域外法查明制度研究 1 1 3 域外法“查”“明”的内容 域外法的“查”，可以称之为域外法的提供，是指通过一定的方法收集并提供 以证明某一域外实体法律制度是否存在以及该域外实体法律制度内容如何的行 为。最高人民法院关于适用 若干问题的解答第2 条第1 1 款和1 9 8 8 年最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题 的意见( 试行) 第1 9 3 条所规定的“对于应当适用的域外法律，可通过下列途径 查明：( 1 ) 由当事人提供；( 2 ) 由中国驻该国使领馆提供；( 3 ) 由与中国订立司法协 助协定的缔约对方的中央机关提供；( 4 ) 由该国驻中国使领馆提供；( 5 ) 由中外法 律专家提供”等，就应属于域外法“查”的范畴。 域外法的“明”，可以称之为域外法的确认，是指法院( 法官) 、当事人通过 一定的诉讼程序对所查到的证明域外法的材料进行审查，以确定该域外法律制度 是否存在或其内容如何的活动。域外法的“明”实际上是法院认定域外法存在与 否以及域外法的内容如何的过程，在这一过程中，法院应依据一定的规则和标准 对所提供的域外法律进行审查，就该域外法律是否存在，具体内容如何，能否适 用于案件的审理，以及域外法是否无法查明等情况作出认定。 域外法的查明应当是域外法的“查”与域外法的“明”的完整结合。域外法 查明的法律制度也应当是既包括域外法“查”的法律制度，由包括域外法“明” 的法律制度。“查”是“明”的前提、基础，“明”是“查”的归属，是正确确定 和适用域外法的保障。不注意区分这两个方面的内容是不正确的，而不兼顾、偏 废某一方面的内容就更是不正确的。 1 2 域外法查明的意义 查明域外法的内容是正确适用域外法的前提。中国内地法院在涉外民商事诉 讼领域中，在案件受理后，如果依照冲突规范的指引确定应适用某一域外法作为 处理案件争议的准据法，并且在排除反致、公共秩序保留、法律规避等阻碍之后， 仍需要适用某一域外法时，法院应如何获得该域外法制度的内容，应采用何种途径 查明该域外法制度是否存在及其有效性，如何确定所适用域外法律制度的内容，就 成了确保适用域外法的关键。而这些问题均属于域外法查明的问题，从这一意义 上讲，域外法的查明问题是决定域外法适用问题的关键，所以，域外法的查明问 第1 章域外法杳明概述 题应当是国际私法上的一个极为重要的问题。英国学者芬提曼( f e r t i m a n ) 教授 曾这样论述域外法查明的重要性：“外国法的查明闯题虽然具有程序性和附属性， 但是在国际私法中，几乎没有比它更重要的了，如果任何法律体系都不 存在有效地适用外国法的方法，那么冲突法孜孜以求的理想就会破产。这意味着法 院根本就不应审理涉及外国法的案件，或者法院在一般情况下应该适用法院地法， 或者面对世晃范围内的多元法律体系，致力于实体私法规则才是唯一的可行之 道。”正因如此，中国的学者也喊出了“外国法的查明其实关乎国际私法的生死存 亡。”嘲 正确有效地查明域外法的内容，确保域外法的适用，是体现一国法院能否确 保程序公正、不狭隘维护本国利益的关键，是确保国际民、商事交往正常秩序的 重要法律条件，对于营造国际贸易的良好透明的法制环境，保障公平、公正、及 时地解决涉外纠纷争端，维系世界各国对中国内地法律的信心，具有重要意义。 因此，我们应当加强对域外法查明的研究，加强域外法查明的立法。 1 2 克毛；“外国法查明中的定性与定量分析”，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第5 期：第1 0 7 页。 一4 一 域外法杏明制度研究 第2 章两大法系对域外法查明的现行制度比较 2 1 英美法系国家域外法的查明 2 1 1 英国域外法的查明 2 1 1 1 关于域外法性质的认定 英国把域外法认定为事实，这种做法是源自于该国国际私法立论的理论基础 “国际礼让”说。该学说认为适用域外法只是出于国际间的礼让，它不承认 法律域外效力，否则就违背其立论基础；再者，本国法官只有适用内国法的职责， 而无适用域外法的义务。如果本国法院适用域外法，就会与国家主权不相容。因 此，在国际私法领域中，依本国的冲突规范指定的域外法只能作为事实，而不能 作为法律。因此英国学者英里斯认为：“尽管域外法是一个事实问题，但它是一 个奇怪的事实问题。”啪而事实问题就必须在法庭上由当事人举证证明，由此派 生出以下两项基本原则：对域外法的查明必须提起抗辩；如果当事人对域外法的 查明并没有提供足够证据，那么将适用英国法。“1 2 1 1 2 关于域外法查明的一般原则 英国就域外法查明的一般原则规定得特别详细：首先必须由当事人提供和证 实域外法的存在；其次，是向法官提供；再次，域外法证明的方式是由专家提供 证明，法院是不会依职权去查明；最后，域外法内容的证明必须由当事人负举证 责任。普通法国家的学者认为：“当事人是展开程序的主体，法官的角色仅仅停留 在被动的裁决者这一位置”嘲。此外在英国的法律实践中还存在着一些规定和准 则：( 1 ) 英国法院对域外法不进行调查；( 2 ) 如果鉴定人的证据不是自相矛盾的， 法院一般总是接受鉴定人的证明；( 3 ) 如果几个鉴定人的证据所证明的域外法是互 相冲突的，法院在互相冲突的证据中选择它应该适用的域外法；( 4 ) 英国法院对域 外法院的判决可以作为域外法的证据而予以认真的考虑，但是域外法院判决作为 嘲 英 j b c 莫里斯主编：戴西和莫里斯冲突法( 下卷) ，李双元等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年 版，第1 7 5 4 页 1 4 j 英 威廉泰特雷：国际冲突发：普通注、大陆法及海事法，刘兴莉译，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 1 3 页。 1 5 1 棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 3 页 第2 章两入法系对域外法奁明的现行制度比较 证据时，其结论对英国法院没有约束力，它不能作为现行的准确的域外法，域外 判例互相冲突时，由法院选择适用之；( 5 ) 如果双方当事人对所应适用的域外法 有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此肯定该域外法的内容， 不必再用其他方式证明。即使当事人对域外法理解不一致，则由各自提出证据证 明自己的观点，最后由法官确定。嘲( 6 ) 由于英国法院适用域外法是作为英国的 法律规定和众所周知的事实而援用的，而不是作为域外法援用的，域外法必须在 以后每个案例中被证明，它不能从以前的英国法院已经引用过的判例中推断事实 来证明。此外，英国法院对域外法的证明方式规定得很明确，域外法必须由专家 的证据来证明。对于提供证明的专家的资格的认定，英国法院认为，域外法官或 执业律师都具有当然的法律鉴定人的资格。现行的英国法令和判例还规定，类似 殖民地总督、大使、大使馆工作人员、副领事、公证员、法律教育协会成员等都 有资格证明域外法。此外，英国法院对于英格兰法律和众所周知的事实实行司法 认知( j u d i c i a ln o t i c e ) ，因此上议院在审理来自英格兰、苏格兰及北爱尔兰中任何 一个法域的上诉案件时，将英格兰、苏格兰及北爱尔兰的法律视为已知的事实。 即英国法院一直遵循曼斯费尔德勋爵定下的规则：“在外国法适用的情况下，必须 用专家证据或其他方式，作为事实向法官提供并加以证实；在无法令人满意的证 实外国法情况下，法院即将英格兰法适用于该案，即在此情况下法院会将其视为 一纯粹英格兰内国案件予以审理。”1 在这些案件中，域外法在下级法院是事实 问题，在上诉法院则为法律问题。哪( 7 ) 无须当事人证明的域外法。如果一个案 件是由英国领域( b r i t i s h t e r r i t o r y ) 法律支配的，法院有权依据1 8 5 9 年英国法查 明法令( b r i t i s hl a w a s c e r t a i n m e n t a c t ) 的规定，由法院查明所要适用的域外法。 即使当事人对域外法没有提出异议，法院仍可依自己规定的方式，行使该项权利， 法官对域外法的司法认知可适用于欧盟法嘲。英国已经批准加入1 9 6 8 年关于提 供外国法资料的欧洲公约。它允许任何缔约国的司法机关，在诉讼已经开始之后， 嘲余先予主编：t 冲突法。上海财绎犬学m 版衬1 9 9 9 年版，第1 3 8 页 1 7 1 英 j h c 莫里斯主编：戴西和萸单斯冲突法( 下卷) ，李双，等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年 版，第1 7 5 2 页 唧嗣上，第1 7 5 3 页。 1 9 1 提供外国法信息的欧洲公约( t h e e u r o p e a n c o n v e n t i o n o f t l 面o r m a t m n o l l f o r e i g a l a w ) ，1 9 6 8 年于伦敷 通过，1 9 6 9 年生效。该公约规定欧盟成员国自义务互相提供本国的法律信息。 域外法卉明制皮研究 请求提供另一缔约国有关民事或刑事方面的实体法或程序法或有关司法组织的资 料，通过国内设立的转递机构“”将请求转递给在请求国的接受转递的机构。然而， 根据公约第8 条规定，英国法院将不受如此获得的这类任何资料的约束。为使公 约生效，根据公约规定，公约条款必须规定在英国有关法院诉讼程序的规则中。 但英国法院规则中却没有关于依据该公约的做法的规定。1 2 1 1 3 关于域外法无法查明的处理办法 当域外法无法查明时，英国法院则采用类推适用内国法。1 9 7 2 年英国民事 证据法( t h ec i v i le v i d e n c e a c t ) 第4 条第2 款规定：“如果当事人提不出证 据，或法院认为证据不足，则法院可用推定办法来适用类似的英国法。” “”换句话说，当域外法不能查明，或法院认为证据不足时，则适用法院地法或内 国法，但采取类推适用方式，即以法院地法中最相类似的规定代替适用。 2 1 1 4 关于域外法错误适用的救济方法 当域外法发生错误适用时，英国法院采取的救济办法是允许当事人提起上诉。 在英国，域外法被视为事实，如果其适用有错误，或解释有错误，如同事实有错 诺一样，可以在英国法院提起上诉。英国的上诉法院是可以就事实问题进行审查 的，当然可以对下级法院关于域外法的认定进行审查。 2 1 2 美国域外法的查明 自1 9 6 6 年，联邦民事诉讼规则第4 4 1 条“”被采纳以后，美国各州关于 域外法的证明制度得到了统一。目前，在联邦法院，域外法的证明程序如下： 2 1 2 1 关于域外法性质的认定 同英国一样，域外法的查明在美国习惯上被看作是事实问题，需要进行抗辩 和给予证明。这种原则对美国其他州的法律和其他国家的法律都适用。如果当事 人根据域外法提出权利要求或申辩，则要求当事人主张并证明该法。“”1 9 3 6 年 p 研联合王国已设立了海外和英联邦事务办公室立法和执行部 n l j 英 j h c 莫里斯主编： 戴西和奠基斯冲突法( 下卷) ，李双元等译，中国大百科全书出版杜1 9 9 8 年 版，第1 7 5 9 页 1 ：2 1 赵秀文主编：国际私法学原理与案例教程，中国人民人学m 版礼2 0 0 6 年版，第1 7 1 页 1 1 3 1 联邦民睾诉讼规则第4 4 1 条：当事人提起涉及域外法争点的诉讼，则戍在该诉答书状记载通知或向 其他当事人提交合理的通知书为确定域外法，法院町以考虑包括证据在内的任何相关材料或典籍，不管其 是否由当事人提供或依联邦豇e 据规则是香具有可采性。i 土院的确定是应该被视为对法律问题的裁定 0 4 韩德培，韩健：荚鏖国际私法( 冲突法) 导论，法律f i j 版礼1 9 9 4 年版，第1 0 5 页。 第2 章两大法系对域外法查明的现行制度比较 通过的迄今至少已被二十四个州接受的统一外国法的司法认知法规定，美国 各州的普通法和制定法被视为已知的事实，当事入无须提供，由法院主动查明和 适用。 2 1 2 2 关于域外法查明的一般原则 域外法的申辩由当事入提出。依据联邦民事诉讼规则第4 4 i 条的规定： 一方当事人欲提出一项关于域外国家法律的争点时，应当在其诉答文书中给予通 知或其它合理的书面通知。之所以要求当事人就域外法给予通知。主要是为了避 免给法院和对方当事人造成不公正的突然袭击，不过通知中所含概的域外法的信 息量应当达到何种程度则是一个在司法实践中见仁见智的问题。有些法律系统评 注认为，通知必须详述争议中被认为取决于域外法的部分，并指明是哪个国家的 哪些法律。但是，规则并不要求依赖于域外法的当事人在他申辩的最初阶段就表 明他的意图，他可以在一个合理的期间内提出域外法申辩，而域外法的信息量则 取决于作出通知的时问。通知作出的时间越晚，域外法的资料应越详细。此外， 在通知中应当以恰当的援引的方式说明相关的域外法( 法典、制定法或判例) 确 实存在。如有必要，通知还应就该域外法提供充分的背景资料以便对方当事人能 够就该域外法进行辩论，并使法院能够决定该域外法是否具有可适用性。规则 第4 4 1 条并未对通知的期间作具体的规定，因此，在这方面，法院可以自由确定， 法案修订顾问委员会( a d v i s o r yc o m m i t t e e ) 建议法院考虑以下因素：案件所处的阶 段，未能及早通知的原因，提出域外法对本案的重要性。1 1 5 1 如果没有减轻情节， 不允许当事入在审前会议结束后提出域外法申辩。 2 1 2 3 关于域外法的确认 联邦民事诉讼规则第4 4 1 条规定：法院，在决定域外法上，可以考虑任 何相关的实质性的或原始的证据，包括证人证言，无论是否由一方当事人提供及 是否符合联邦民事诉讼规则的可采性规定。“”这个规定主要是出于诉讼经济 的目的。如果严格地遵守证据规则，专家证词必须接受交叉询问，这样就使域外 法的证明变得十分烦琐、昂贵。准许引入不具可采性的域外法证明方式减轻了当 p s i2 8u s c r u l e4 4 1 ，n o t e so f a d v i s o r yc o m m i t t e eo n1 9 6 6 a m e n d e m e n t st or u l e ，a tp , 2 9 2 1 1 6 1 t h e m l o f e v i d e n c e ”c o n c e r g l e d w o u l db e t h o s e o f t h e u s s t a t e c o n c e r n e d o r t h e f e d e r a l r u l e s o f e v i d e n c e , w h e r ea p p l i c a b l e 域外法查明制度研究 事人的负担，同时该规定也准许法官自行研究可适用的域外法。顾问委员会认为： 法官有权，但非强制性地，自行调查域外法。当事人关于域外法的证明最常用的 方式是，提供附相关域外法原件副本及英译本副本的专家宣誓书或专家证言。域 外法的查明由法院解决，而不是由陪审团，因此，法院可自行查明域外法的内容。 最后，法院的认定受上诉法院重新审查作为对法律问题裁决的约束。 2 1 2 4 关于域外法无法查明及错误适用的救济方法 由于一方当事人在决定提出域外法申辩前，都会对域外法有一定的了解，因 此通常，未能证明域外法的情形很少发生。从理论上看，未能证明域外法会产生 驳回诉讼或适用本地法两种后果，至于实际产生何种后果，则由该外国国家法律 制度的性质决定。在域外法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，推定 域外法与美国法相同并适用美国法。但是，在域外法为非普通法系国家的法律且 不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无跟据而予以驳回或不加 采纳。由于规则第4 4 1 条规定，法院关于域外法的决定应当被视为关于 法律问题的决定。因此，当事人可以就域外法的适用错误提起上诉。而且，上诉 法院不受地区法院所获得的关于域外法资料的限制，在审核域外法材料方面上诉 法院与审判法院有同等的自由。 2 2 大陆法系国家域外法的查明 2 2 1 法国域外法的查明 2 2 1 1 关于域外法性质的认定 与其他大陆法系国家不同，在法国，域外法被认定为是一种事实，但不是一 种与其他单纯的事实同一类型的事实。法官没有义务依职权去了解和适用域外法， 而应由当事人证明域外法规范的存在及其内容。但如果法院了解有关的域外法， 即使当事人未确切地提供该域外法的内容，它也可以适用该域外法，而且可以依 职权采取措施以确定有关域外法的内容。“” 2 2 1 2 关于域外法查明的一般原则 它包括以下三个方面：( 1 ) 域外法适用的原则。法国最高法院在1 9 5 9 年的一 1 1 7 李双元、禽彭年张茂、欧福水：中园同i i l = 私法通论 ( 第2 版) ，法律出版租2 0 0 3 年版，第1 9 3 页 i ，埘李双无、谢缸松土编：国际民事诉讼法概论，武汉人学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 贝 第2 章两丈法系对域外法查明的现行制度比较 项重要判决中判称：“法国法律冲突规则，至少当它们规定适用某一外国法律的时 候，并不具有公法性质，从这种意义上说，应该由当事人请求适用该外国法律， 而不能指责实质审法官不依职权适用外国法律”。“”换句话说，在法国，是否依 冲突规则适用域外法律是由当事人提出请求的，法官无义务主动提出适用域外法 律，如果当事入没有提出适用域外法律，法院则依法国法去审理并做出判决。后 来对这一做法作了重要的纠正。根据1 9 6 0 年3 月2 日判决的措词，实质审法官“可 以自行”探索应适用的、未被双方当事人援引的域外法律。嗍1 9 8 8 年法国最高 上诉法院的两个新判决2 “，加重了法国法官查证域外法的义务，在法国冲突规范 确定域外法可适用时，“如果依职权需要”，必须查证有关域外法对法院所审理的 案件判决结果的影响，即使当事人没有约定适用该域外法。在1 9 9 0 年的c o v e c o 一案中，最高法院认为：如果当事入未请求适用域外法，那么则不能以法院应依 域外法而非本地法作出判决为理由提出上诉。最高法院的此项决定成为目前法国 关于域外法适用的一般规则，即审判法院没有义务依职权适用域外法，除非争议 事项系由一国际公约规定并取决于该公约的规定，或者当事人对于争议事项没有 自由处分权。至于当事人的“自由处分权”这个概念，其含义在法国法中是不甚 确切的。通常，合同、侵权和财产事项( 包括婚姻财产和继承) ，被认为属于当事 入有自由处分权的事项，而身份和能力则属于当事人无自由处分权的事项从上 述来看，法国法院在适用域外法律时经历了由当事人请求提出适用，法官无义务 主动适用域外法律，到法官可以自行决定适用，再到法官依职权决定适用，最后到 目前一直沿用的较为折中的做法。( 2 ) 域外法查明的举证责任。如上所述，法国 法院一般将域外法的内容视为事实问题，那么援引域外法的当事人就应该承担举 证责任以证明域外法的存在及其内容。但依据1 9 8 8 年法院的判决，法官可以有义 务依职权查证该域外法的内容。( 3 ) 域外法查明的方式。法国法院对域外法查 明的方式是很灵活的。主要有两种方式：是当事人提供“书面声明”予以证明； 卅亨利巴蒂福尔、僳罗拉加德：国际私法总论，中国对外翻译出版扫1 9 8 9 年舨。第4 5 4 贾 2 0 l 赵相林、杜新丽：中国国防凇法立法问题研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 5 5 页 ”“t h er e b o u ha n ds c h u l ed e c i s i o s ，c o u rd ec a s s a t i o n ，0 c t o b e r1 1a n d1 8 ，1 9 8 8 ，( 1 9 8 9 ) 7 8r e v c r d rt a t p r + 3 6 8 ， c l u n e t l g l 8 9 ，3 4 9 ，n o t e a l c x a n d r es e ea l s o t h e m o r ：c c e n ! d e c i s i o n t o t h es a m ce f f e c t ，c o u r 出c a s s a t i o n o c t o b e r4 ，1 9 8 9 ，( 1 9 9 0 ) 7 9r e v c r d r i n t p r 3 1 6 ，n o t el a g a r d c ，c l u n e t1 9 9 0 ，4 1 5 ( 1 e r e 唧c 哟 2 2 1 【英 威廉泰特雷：国际冲突发：普通法、大陆法及海事法，刘兴莉译。法律出版社2 0 0 3 年版，第5 1 9 域外法声明制度研究 二是法官可依职权查证域外法。在传统上，对当事人提供域外法学家所做的证明 称为“习惯证明书”。提供书面声明的另外一条途经是由在法国的有关国家的大使 馆或领事馆提交，也可以由在该外国的法国大使馆或领事馆提交，还可以由相关 国家的法律知识的法学家( 外国的或法国的) 提交。此外，1 9 6 8 年6 月7 日关于 提供外国法资料的欧洲公约组织了一种便于司法机关获取有关域外法的资料的 国际互助体系。它规定在另一个成员国的民商法或诉讼法的案件中，法院也可以 利用设在另一缔约国的机构以获取关于该国法律的资料。但该公约明确规定这些 资料并不约束提出请求的司法机关。该公约自1 9 7 2 年在法国生效以来，只在欧洲 国家成员国之间适用。 2 2 i 3 关于域外法缺乏充分证明的处理 对域外法没有给予证明或域外法的证明不够充分，法国法院不推定其与法国 法完全相同。如果对域外法的基本内容没有予以证明，一般补充适用法国法。但 如果在诉状中对适用具体事实陈述的域外法没有给予证明时，法院可以驳回该诉 讼请求。嘲 2 2 1 4 关于域外法错误适用的补救 这里所说的域外法的错误适用仅指对域外法的“解释错误”。在法国，一方面 把域外法只看作事实。另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负责审查与纠正下 级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。其理由是因为法国 最高法院只保证对自己国家的法律解释一致，而对解释域外法的错误并不负责纠 正。因为法国最高法院认为，法国法院的任务是在适用域外法时只需确定它在自 己的国家被实施的事实就可以了。这种做法实际上接近英美法系国家的做法，把 域外法完全当作“事实”来看待。但是在2 0 世纪6 0 年代初，法国最高法院却通 过一个判决对自己的上述实践作了一点限制。它认为如果下级法院的判决曲解了 域外法律，而这个域外法在最高法院看来是十分明显的，那么下级法院的这一判 决就应该予以撤销。翻1 l 捌 英 威廉泰特雷：国际冲突发：普通法、大陆法及海事法，刘兴莉译，法律 b 版杜2 0 0 3 年版，第5 2 0 页。 l 州李研：“英法两国关于域外法查叫的问题之比较及其启示”，载郑州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第3 期，第7 2 页 第2 章两大法系对域外法奔明的现行制度比较 2 2 2 德国域外法的查明 2 2 2 1 关于域外法性质的认定 在德国，域外法被认为是法律而不是单纯的事实，但它同时又不同于内国法， 是介于真正的内国法律规范和纯事实概念之间的一种范畴，如德国民事诉讼法 第2 5 条规定：“当事人对于法官不知之域外法，虽有举证之责，但法官对于不知 之法律，依其职权亦得从事调查。” 2 2 2 2 关于域外法查明的一般原则 在德国，域外法是作为法律依职权适用，无论当事入是否提出关于域外法的 适用申请或申辩。确定域外法的任务由法院来完成，对此，法院可以自行决定通 过何种途径确定域外法的内容。法院，确切地说是法官可以使用各种信息来源途 径。他也可以要求当事入协助，特别是当他们有获得相关信息的途径时。如果双 方当事人都具有同一外国国籍，并就该域外法的内容达成一致意见时，那么法官 也会在不作进一步调查的情况下接受他们的意见。但法院并不是必须要接受当事 人就域外法所达成的一致意见，“审判员在任何情形下，都不受当事人对他提出 的法律材料的限制。他可以发现当事人所忽略的外国判决，可以深入钻研外国的 法律文献，并且可以用其他类似的方法来补充当事人所提出的法律材料。即使在 当事人对于外国法的内容意见一致的情形，审判员有权利告诉他们说，法律的内 容同他们所想像的并不一致。”汹1 法院确定域外法的最常见的方式是法官的个人 研究，比如查询相关的教科书，或者向在汉堡的m a xp l a n c k 外国法与比较法研究 所以及德国大学的其他比较法研究所咨询。同时，德国司法部、驻外使领馆也提 供有关域外法的资料和情报。嗍有关这方面的意见每年都汇编成册，题为关于 国际和外国私法的专家意见。此外，法官还可以通过1 9 6 8 关于提供外国法资 料的欧洲公约的国际协助体系查询域外法，也可以向德国或外国外交官咨询， 或者向外国律师查询，不过最后一种方式较少使用。在查询域外法方面，当事人 没有任何负担，但是，如果他们愿意的话，他们可以自己向法院提供证明。 问徐冬根：国际私法趋势论，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 6 页。 l 蚓沃尔夫：国际私法( 中译本) 法律出版社1 9 8 8 年版第3 2 0 - 3 2 1 页 1 2 7 金正佳主编；中国海事审判年刊( 2 0 0 4 ) ，人民交通d ；版社2 0 0 5 年版，第3 5 1 页 域外法奇明制度研究 在德国民事诉讼中，如果案件涉及的法律适用问题系依据德国冲突规范属于 当事人可以自主选择的领域，那么当事人可以合意达成适用德国法，这样的协议 会为法院所接受。这种法律选择权主要存在于合同和侵权领域中，在这方面，如 果冲突规范指明案件受域外法的调整，而双方当事人均只提出德国法申辩，那么 法院会认为这是对德国法的明示选择。 2 2 2 3 关于域外法无法查明的处理 德国民事诉讼法典第2 9 3 条规定：“德国法院依职权确定域外法的内容， 但也有权要求当事人双方提供有关域外法的证据。如果负责提供域外法的一方当 事人不能提出证据，法院可以证据不足为由驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。 幢叮然而，德国也曾出现在域外法无法查明时，适用与本应适用的域外法相似的法 律的判例。啪1 2 2 2 4 关于域外法错误适用的救济方法 当域外法发生错误适用时，德国法院采取的救济办法是允许当事人提起上诉。 德国法律规定的上诉分为两类：控诉，是向中间上诉法院( 州高级法院) 的上诉； 上告，是向联邦法院的上诉。前者可针对事实或法律问题而提出，后者则仅限于 针对联邦德国的法律问题。所以，关于域外法的上诉只能向州高级法院提起，而 不能上诉至联邦法院。但在这方面也存在以下例外情形：即，如审判法院未能认 识到应当适用域外法j 如审判法院未能适当地完成它的确定域外法的职责；如果 它错误地认为域外法不可能查明；如在审判法院确定域外法后，该域外法的溯及 力发生了改变；如依反致制度，适用外国冲突规范导致德国法的适用；或者，德 国法院的管辖权系依据域外法规范而确定的。此外，在劳动法领域，亦可因域 外法而上诉至联邦法院。 l 硼赵秀文主编：国际私法学原理与案例教程，中国人民大学小版社2 0 0 6 年版，第1 1 页。 嗍李双元主编：图际私法学，北京大学i j ；版礼2 0 0 0 年版，第2 4 蝴l 页。 第3 章中国内地关于域外法商明的法律现状及问题分析 第3 章中国内地关于域外法查明的法律现状及问题分析 3 1 中国内地关于域外法查明的立法现况 3 i i