（民商法学专业论文）山寨的知识产权合法性研究.pdf

中文摘要 近几年，山寨一词已经渐渐为公众所熟悉，山寨文化现象屡见不鲜，山寨产 品遍布市场，可以说进入了我们生活的各个方面。社会对山寨评价不一，众说纷 纭，争论的焦点在于山寨到底是代表草根阶层文化精神和群众灵感创造力的成果， 亦或是恰恰表露了我们社会的创新意识衰退和进步只能依靠模仿昵? 鉴于山寨涉 及到法律生活特别是其中很多问题关系到知识产权规制范围，本文从对山寨的知 识产权合法性分析进一步解析我国知识产权法对山寨的态度和方法等。 本文由引言，正文，结语三部分组成，其中正文由四部分组成： 第一部分，介绍了山寨的概念，背景和分类。山寨产品是指处在市场培育期 的发展中国家，由一些有智慧头脑型的民间人士，为满足那些受消费能力限制、 无法满足生活需求品的群体对某种欣赏的产品( 包括文化产品) 的消费欲望，或 者因为市场存在着的一种固有的产品因为长久没有创新和换代，而通过“复制、 模仿、学习、借鉴和创新改良”的方法，推向市场的一种“快速、满足平民、适 销对路、具有多功能性低价位”的品牌产品。 第二部分，着重对山寨的知识产权合法性进行考量，首先对山寨的模仿与创 新进行知识产权总体分析，解释了对山寨侵权分析的方法，然后分别从著作权、 商标权和专利权制度三个方面对山寨的合法界限进行具体解析。对山寨是否侵犯 知识产权，可以参照我国民法中一般侵权行为的构成要件，来对其进行分析。一 般侵权行为的构成要件包括侵权行为，损害事实，侵权行为和损害事实之间存在 因果关系，主观过错。 第三部分，立足于国内知识产权法对山寨的法律规制，阐明了我对山寨侵权 的预防机制的看法，提出对山寨模仿与创新的知识产权保护建议，同时提出保护 知识产权与保护合理模仿并重原则。山寨在一定程度上代表了草根阶层的创造精 神，山寨的出路必然不是继续走简单模仿之路，因为这样的方式不可能达到可持 山寨的知识产权合法性研究 续发展，也无法令企业在激烈市场竞争中长久保持优势地位，并且不利于创作能 力的提高，只有提升企业自我价值，开创企业智慧文化，把创新元素融入产品， 在模仿的基础上提高层次才能开拓出新的成功之路。阐明了山寨的底线是不能触 犯法律，山寨有一部分设计商标、专利、著作权方面的模糊地带，需要法律和社 会进行针对新问题新形势的认定能力。山寨要处理好模仿与创新的关系，增强自 律和尊重他人知识产权的意识，在尊重我国知识产权制度的同时，将自己融入知 识产权保护范围内。 第四部分，分析了知识产权法规完善措施，分别从立法、执法、司法和法律 意识等方面提出完善建议，我国立法、司法部门在认定山寨合法性界限的时候， 处理好保护知识产权和鼓励自由竞争的关系，使公众利益和知识产权人利益均衡， 并且加强宣传知识产权法律法规，增强社会公众维权意识。 主题词：山寨；山寨产品；创新；模仿；知识产权 i i 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h et e r mc o t t a g eh a sb e e ng r a d u a l l yf a m i l i a rt ot h ep u b l i c ，a n dt h e c o t t a g ec u l t u r ei st h r o u g h o u tt h em a r k e t ，w h i c hh a se n t e r e di na l la s p e c t so fo u r l i v e s t h e r ea r ed i f f e r e n to p i n i o n si nc o m m u n i t y ，a n dt h ea r g u m e n ti sa r o u n dt h e c o t t a g er e p r e s e n t i n gt h es p i r i to fg r a s s r o o t sc u l t u r ea n dc r e a t i v i t yi n s p i r e db yt h e r e s u l t so ft h em a s s e s ，b u ta l s o ，o rj u s ts h o w st h ed e c l i n eo fo u rs o c i e t y sa w a r e n e s so f i n n o v a t i o na n dp r o g r e s sc o u l do n l yi m i t a t ei t ? i nv i e wo fc o t t a g el i f e ，e s p e c i a l l y r e l a t e dt om a n yo ft h el e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h es c o p eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r e g u l a t i o n ，t h ep a p e r si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf r o mt h ec o t t a g ea n a l y s i sf u r t h e rr e s o l v e t h el e g a l i t yo fc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wo nt h ec o t t a g e sa t t i t u d ea n dm e t h o d s t h i sa r t i c l ef r o mt h ei n t r o d u c t i o n ，b o d y , c o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s ，o fw h i c ht h e b o d y c o n s i s t so ff o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，f i r s to fa l lu n d e r s t a n d i n go ft h ec o n c e p tf r o mt h ec o t t a g e ，f r o ma l e g a lt h e o r e t i c a lp o i n to fv i e w , t oc l a r i f yt h ec o t t a g eo nt h eb a c k g r o u n d ，m e a n i n g ， c l a s s i f i c a t i o n ，a n df r o mt h ej u r i s p r u d e n c e ，c i v i ll a wt h e o r y , a n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , c o n s u m e rl a wa n dp r o d u c tq u a l i t yl a wp o i n tt oab r i e fa n a l y s i so ft h ec o t t a g e c o t t a g e p h e n o m e n o n r e l a t e dt oc o p y r i g h t s ，t r a d e m a r k s ，d e s i g n sa n do t h e rp r o p r i e t a r yr i g h t sa n d o t h e ra r e a s ，w h i c hi sd e t e r m i n e db yt h ec o n t e n t so ft h ec o t t a g e c o t t a g ef r o mt h eb r o a d s e n s ec a nb ec a l l e dc u l t u r e ，e v e r y t h i n gf r o mp r o d u c t st ow o r k ，n o t h i n gf r e ef r o m e n t e r t a i n m e n tt ob u s i n e s s t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h el e g i t i m a c yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o n s i d e r a t i o n s c o t t a g e ，f i r s to nt h ec o t t a g eo fi m i t a t i o na n di n n o v a t i o ni nt h eo v e r a l la n a l y s i so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , e x p l a i n e dt h em e t h o do fi n f r i n g e m e n ta n a l y s i so nt h ec o t t a g e ，a n d t h e ns e p a r a t e l yf r o mt h ec o p y r i g h t ，t r a d e m a r ka n dp a t e n ts y s t e mi nt h r e et h el e g a ll i m i t i i i 山寨的知识产权合法性研究 i nt e r m so fc o t t a g ec a r r yo u ts p e c i f i ca n a l y s i s c o t t a g eo fi m i t a t i o na n di n n o v a t i o na le t h ef o c u so fa t t e m i o n c o t t a g e i m i t a t i o n a n di n n o v a t i o n h a s a l w a y s b e e n c o m p l e m e n t a r ya n dm u t u a l l ye x c l u s i v e c o t t a g ei sp r e c i s e l yt h ei n t e g r a t i o no f t h et w o ， w h i l et h ec o t t a g ei so b v i o u si m i t a t i o n ，i m i t a t i o no fo t h e rw o r k s ，p r o d u c tn a m e s ， p a c k a g i n ga n dd e c o r a t i o n ，p a t e n t e dt e c h n o l o g y ，t h em o s tp r o m i n e n t c o t t a g eh a sa c e r t a i nd e g r e eo fi n n o v a t i o n ，m a n yn e w ，t r e n d y ，n o tac o n v e n t i o n a lc o n c e p t ， p r o d u c t s ，a n dr e f r e s h i n g h o wd ow et r e a tt h ec o t t a g e ? w ed i v i di ti n t ot w op e r s p e c t i v ea n dt r e a ti ti nd i f f e r e n tw a y s i no r d e rt ob ea b l e t od i s t i n g u i s hb e t w e e nt h et w ow a y s ，f i r s to fa l lt h el e g a lb o u n d a r i e so ft h ec o t t a g e m u s th a v eac l e a ru n d e r s t a n d i n gw a y c o t t a g ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wt od e t e r m i n et h e i rl e g a ll i m i t s ，c a nb ec o m b i n e dw i t ht h ee x i s t i n g p r o v i s i o n so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w ，t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o nr e f e r r i n gt o f o r e i g nt e c h n i c a la n dl e g a lt h o u g h t ，f o rt h ec o t t a g ea n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ed i f f e r e n t e l e m e n t st od e f i n ea n dd e t e r m i n e ，a n dt h e nc a r r i e do u ta c c o r d i n gt od e f i n e do u t c o m e g u i d a n c ea n dr e g u l m i o nt oe n c o u r a g ei n n o v a t i o n ，r e g u l a t i o na n dp u n i s h m e n to fa c t so f i n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o t t a g e c o t t a g e m a k e r ，c h i n a sl e g i s l a t i v e ，l a w e n f o r c e m e n ta n dm a n a g e m e n ti sa b l et oo b j e c t i v e l yu n d e r s t a n da n dt r e a tt h ec o t t a g e ， r e s p e c to u ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m ，r e s p e c tf o rl e g a lr i g h t so fo t h e r s ，i st h e p u r p o s eo f t h el e g a ls y s t e m ，i sa l s oc h i n a ss o c i a l i s te c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h et h i r dp a r t ，b a s e do nd o m e s t i ci n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wo nt h el e g a l r e g u l m i o no ft h ec o r a g e ，a n de l a b o r a t e do nt h ei n f r i n g e m e n to ft h ep r e v e n t i v e m e c h a n i s mc o t t a g ev i e wc o t t a g em a d eo ni m i t a t i o na n di n n o v a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o nr e c o m m e n d a t i o n s ，t o g e t h e rw i mt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o nb o t hr e a s o n a b l ei m i t a t i o np r i n c i p l e c o t t a g ew a yo u to fo u r c o n c e r n ，t h ec o t t a g er e p r e s e n t sac e r t a i ne x t e n t ，t h ec r e a t i v es p i r i ta n dv o i c eo ft h e g r a s s r o o t s ，w i t hp o p u l i s to v e r t o n e s ，a l ep a r to f t h ep u b l i c sl o v ea n ds u p p o r t ，i n d i c a t i n g i v 河南大学硕士掌位论文 t h ee m e r g e n c eo f c o t t a g ea d a p t e dt oac o u n t r y se c o n o m i cd e v e l o p m e n tt h e s el a w s ，i n l i n ew i n lt h ep s y c h o l o g i c a lp a r to fc o n s u m e r s ，t h ep o t e n t i a lf o rd e v e l o p m e n t ，i nl i n e w i t ht h em a r k e te c o n o m yt of r e em a r k e tc o m p e t i t i o na n ds u r v i v a lo ft h ef i t t e s t r u l e s o n l yb yu p g r a d i n gt h ec o r p o r a t es e l f - j i az h ia n dc r e a t eb u s i n e s si n t e l l i g e n c e c u l t u r e ，t h ei n n o v a t i o ni n t op r o d u c t ，b a s e do nt h ei n c r e a s ei nt h el e v e lo fi m i t a t i o nc a n o p e nu pan e ws u c c e s s m e a n w h i l e ，t h ec o t t a g e st h eb o t t o ml i n ei sn o tb r o k e nt h e l a w ，s o m ec o t t a g ed e s i g nt r a d e m a r k ，p a t e n t ，c o p y r i g h ta s p e c t so f t h ef u z z ya r e a si n n e e do fl e g a la n dc o m m u n i t yi s s u e sf o rt h en e wf o u n da b i l i t yo ft h en e w s i t u a t i o n c o t t a g ep r o p e r l yh a n d l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni m i t a t i o na n di n n o v a t i o n ， e n h a n c es e l f - d i s c i p l i n ea n dr e s p e c tf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so fo t h e r s ，w h i l e r e s p e c t i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mi nc h i n a ，w h i l ei t s e l fi n t ot h ec o n t e x to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n t h ef o u r s hp a r t ，i nt h ef i r s tt h r e ep a r t so ft h e o r e t i c a l e x p l a n a t i o n ，b a s e do n m e a s u r e sf o ri m p r o v i n gt h ea n a l y s i so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , n a m e l yt h el e g i s l a t i v e ， l a we n f o r c e m e n t ，j u d i c i a la n dl e g a la w a r e n e s sa n do t h e ra s p e c t so fc o m p r e h e n s i v e p r o p o s a l c h i n a sl e g i s l a t u r e ，j u d i c i a r yr e c o g n i z e dt h el e g i t i m a c yo f b o u n d a r i e sc o t t a g e w h e nh a n d l i n gt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n df r e ec o m p e t i t i o na n d r e l a t i o n s ，s ot h a tt h ep u b l i ci n t e r e s ta n dt h ei n t e r e s t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yj u n h e n g ， a n ds t r e n g t h e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s r e g u l a t i o n s ，a n di n c r e a s et h ep u b l i c c o n t i o n o u s k e yw o r d s ：c o t t a g e ；c o t t a g ep r o d u c t ；i n n o v a t i o n ；i m i t a t i o n ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y d e b t s v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 智 胡? b 5 学位申请人( 学位论文作者) 釜名：叠登互 2 0年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向园家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学住论文作者) 签名： 2 0年月 日 学住论文指导教师荽名：三萆皇l 2 0年月 日 河南大掌硕士学位论文 山寨的知识产权合法性研究 引言 我国现实生活中存在着大量的山寨现象与知识产权法律法规擦边甚至侵权的 情况，并且随着山寨产品日益增多和人们知识产权法律意识不断增强，逐渐产生 了各种法律现象和法律问题，期待解决。 山寨是否侵权的界限是问题的重要部分，在我国现有的知识产权制度和反不 正当竞争法以及消费者权益法等法律法规中，关于新出现的山寨现象可能存在一 些空白和模糊地带。随着我国市场经济不断发展，法治社会建设不断进步，公众 的权益意识也逐渐增强，对山寨现象引发的一系列争论和疑问，是我写作本文的 原因。我国知识产权法针对此类问题，在立法层面、司法层面、执法层面都有一 定的迫切性。我在本文围绕山寨的焦点问题即山寨的模仿与创新来进行解析，结 合我国著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法等法律法规，同时涉及国 外相关法律给我们的启示和借鉴。 基于以上写作目的，我在本文的写作中，主要从以下几个方面进行论述： ( 1 ) 针对社会生活中大量存在的山寨现象，总结山寨出现的背景、原因、类型 等，以便展开对山寨的知识产权合法性分析。 ( 2 ) 探讨了对山寨的法律解析和合法性分析的法理依据和现实必要性，从我国 现有法律法规和国外相关立法技术和法律思想等来讨论，根据我国知识产权实现 公共利益和知识产权人利益均衡的思想，维护社会主义市场经济的自由竞争和不 触及法律的底线，来阐述山寨的法律规制和引导创新等。 ( 3 ) 从以上论述中思考如何对山寨进行合法性规制的思路，从立法技术和法律 思想以及原则等来思考，围绕山寨的模仿与创新提出自己的思想。 ( 4 ) 指出法律应对山寨的措施建议，从立法技术、司法实践、行政管理和企业、 1 山寨的知识产权合法性研究 行业、消费者等各个角度来指出建议措施和处理方法。 ( 一) 山寨的概念 一、山寨概念的法律分析 1 山寨出现的背景和原因 近年来，在大江南北刮起了越来越猛烈的山寨风，山寨己成为我国社会经济 生活的热门词汇，该词可以前缀于我们社会生活的各个领域，从而产生新的层面 的内涵和外延，出现诸如以山寨手机为代表的山寨产品，山寨春晚，山寨明星 等诸多社会经济现象。山寨产品最先出现在广东沿海地区，以模仿手机和数码电 子产品为主，以高仿性，低价化和平民化为特点，迅速扩展到了服饰、影视、工 业产品等诸多领域。 任何一种文化现象的出现都是社会合力作用下的结果，反映当代社会的一定 群体的需求，作为一种时髦的文化范式，山寨文化的产生必定与当下中国的现实 文化语境休戚相关。山寨作为一种综合经济文化现象的出现有其自身成长的土壤， 是我国社会主义市场经济和改革开放三十多年草根文化发展到一定阶段的产物， 是社会历史发展的转型时期的必然现象。随着山寨现象日益普及，人们对其产生 的原因讨论颇多，社会各界对山寨出现的原因看法不一，各种评价众说纷纭。有 人认为山寨特别是山寨产品是我国民族企业发展的必然阶段，是反映和凝结了群 众智慧，草根创新的成果，体现了大众的主体意识和创造热情，是为了使得普通 大众能够购买和消费更加物美价廉的产品，是为了挑战强势主流品牌的垄断地位， 是对主流、权威、垄断地位产品的一种挑战，是为了符合普通群众的物质文化需 要而产生和发展起来的。有人认为山寨尤其是山寨产品的出现是因为我国自主创 新能力不断削弱，是社会主义精神文化倒退的反映，其本质是剽窃，抄袭，是一 种违法犯罪，是只求牟利不求付出的不负责任不求进步的经济理念所导致的，是 2 漠视知识产权的表现。 2 0 0 9 年国家知识产权局局长田力普对山寨现象提出了相关看法：从知识产权 的角度，我们分析“山寨文化”、“山寨现象”，可以得出这样一个结论：凡是创 新的我们都赞赏、鼓励，凡是侵犯他人权利的我们都不支持、不赞成。 我认为山寨出现的原因如上所说，既包括一些合理积极的因素，也包括一些 消极弊端的因素。总之，山寨这种经济现象的出现不是偶然的，它反映了我国转 型时期社会经济生活的阶段和要求，暗含着大众的创新精神和平民的文化潮流。 2 山寨的涵义 “山寨”一词最早来源于广东话，含有民间的或者草根的，非正规，模仿性 的意思，是对知名的商品、作品、人物等的外观，功能，特征等的模仿和复制。 山寨的核心就是模仿和复制。但是山寨的模仿不是简单机械地照搬，而是有取舍、 有创新、有重组的部分模仿；山寨的复制也不是完全一致的克隆，而是部分地， 典型地，结构性地复制。本文的山寨在文中不再标注引号。 山寨的代表是山寨产品，山寨产品是指处在市场培育期的发展中国家，由一 些有智慧头脑型的民间人士，为满足那些受消费能力限制、无法满足生活需求品 的群体对某种欣赏的产品( 包括文化产品) 的消费欲望，或者因为市场存在着的 一种固有的产品因为长久没有创新和换代，而通过“复制、模仿、学习、借鉴和 创新改良的方法，推向市场的一种“快速、满足平民、适销对路、具有多功能 性低价位”的品牌产品。山寨文化被概括为模仿、部分变化主流知名商品的外观 设计，整合、变换，部分创新功能，用低成本低价格迅速占领一定市场，最终在 功用、外观、价格等方面超过主流知名商品的现象。 3 山寨的分类 山寨现象包罗内容很多，对山寨进行分类，依据不同的角度，可以进行不同 的分类。根据山寨内容的不同，可以分为两类：一种是山寨产品，以营利为目的 3 山寨的知识产权合法性研究 而进行模仿的山寨手机，山寨服饰，山寨明星等；另一种是在精神文化层面的不 以营利为目的山寨文化现象。根据山寨行为方法的不同，可以分为模仿性山寨和 复制性山寨。根据山寨合乎法规的不同，可以分为合法山寨和非法山寨。山寨既 包括普通群众的标新立异或灵感突现，也包括了法律所不允许的恶意侵权和非法 经营。根据山寨模仿对象的不同，可以分为著作模仿，商标模仿和技术模仿。 从结构上来分析，山寨也可分为三个类型。第一个类型是物质类，主要是山 寨产品，如山寨手机、山寨d v 、山寨电脑等。山寨产品特别是山寨手机大都是模 仿知名品牌如n o k i a 、s a m s u n g 等的外形、性能，很多山寨手机把产品名称取为 n o k l a 、s a m s i n g 等以同知名品牌产品更加形似。由于这类山寨产品通过模仿和借 鉴知名商品的外观设计和专利技术，从而节省了研发费用和设计费用等成本，因 此山寨产品的市场价格只有知名商品的几分之一乃至更低廉。山寨产品虽然质量 和做工一般，但是外形新颖、功能齐全、色彩艳丽，因此得到中低端消费群体的 青睐，占有一定的市场份额。第二个类型是精神类，是一种精神文化现象，也就 是我们通常所说的狭义上的山寨文化。山寨文化是山寨的草根的体现，代表是大 众全体的普遍心理、精神取向以及新审美观、新价值观。从这个类型的角度来看， 山寨会给我们的社会生活各个方面带来影响，那么理性地看待和分析山寨文化， 对我国的文化发展有重要价值。第三个类型是行为类，包括各种山寨行为以及对 山寨行为采取的应对方式，还包括山寨行为引发的知识产权问题和思考和相关法 律法规制度的规制和引导。 从山寨出现的领域来分析，主要分布在文化、经济两个领域。山寨在文化领 域，是草根文化的体现，是其表达思想和意愿的反映，是其创新能力的释放，蕴 含着丰富的民间文化思想和普通大众创造热情，但是存在模仿性和某种恶搞性， 缺乏文化底蕴等缺点。山寨在商业领域，主要是通过山寨行为营利，包含商业利 益的因素。 综合以上各种分类，结合本文讨论山寨的知识产权合法性研究的目的，把山 寨分为以下类别：( 1 ) 山寨作品。这类作品通过对大众比较熟悉或者知名的影视、 4 河南大学硕士掌位论文 曲艺作品，建筑作品、文字作品等作品的主要特征元素进行模仿，复制，改编， 变化，再创作而产生的新作品。( 2 ) 山寨产品。山寨产品是指模仿知名商品的外 观设计，商标名称和专利技术等的产品，根据山寨产品模仿的对象可进一步分类。 一类是模仿知名产品的外观设计、商标名称等采取有取舍有改变有创新的类似设 计，例如白像方便面、朦牛牛奶、a d i d s 运动鞋等；另一类是全面模仿知名商品 的各部分特征，特别是对技术的模仿和整合来生产产品。这类产品以山寨手机为 代表。( 3 ) 其他山寨现象。主要是大众群体出于娱乐别人或者自娱自乐的目的， 对国内外众所周知的的标志性文化艺术建筑、历史名胜地等事物的模仿或复制， 例如山寨白宫、山寨埃菲尔铁塔、山寨诺贝尔奖、山寨鸟巢、山寨熊猫等。也包 括山寨人物，即模仿社会著名人士特别是明星的外貌、造型、声音显著特征，来 吸引视听，制造轰动效果或者借以牟利。如现在各电视台炮制的各种各样的模仿 秀的参赛选手。专门招聘和打造长相和气质模仿明星的人来制造人气，甚至代言 小广告。 ( 二) 山寨的法学理论分析 1 山寨的法理解读 法理学的思想运用于山寨的分析中，主要是从秩序与自由的角度来阐明。秩 序是法律的基本属性和价值所在，秩序包括自然秩序与社会秩序，法律是用于规 范人类社会秩序的制度，只有在有秩序的社会，生产力才可以顺利发展，精神文 化才能蓬勃进步。山寨现象是我国社会主义市场经济建设中阶段性的产物，我从 以下三个方面来进行法理解读。 第一，山寨体现了个体自由和民主要求。社会经济发展使各种不同利益群体 不断出现，代表着各个群体利益需求的文化要求也日益出现多样性趋势。山寨现 象可以称之为山寨文化，它实际上体现了精神文化多样化的要求，相对于主流文 化而言，山寨文化在某种意义上是一种挑战和反抗，希望将草根精神和平民化声 山寨的知识产权合法性研究 音传达出去并且得到认同和话语权。主流文化在山寨文化的影响下，也会做出反 应，有的认为山寨文化是文化的倒退和创造力消失的表现，有的认为山寨文化是 创新和竞争的新生力量。山寨文化在不触动法律底线的前提下，是符合社会秩序 和谐发展的要求的，是文化多样性的体现。对于山寨我们应采取的法理学态度， 著名法学家约翰斯图尔特穆勒曾有经典的论述：“人之所以有理由个别地或 集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是 说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正 当，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质 上的还是道德上的私利。都不构成采取这种干涉措施的充足理由。这表明对待山 寨文化只要它不侵权他人权利，我们就应该容忍。 第二，山寨体现了和谐的要求。我国构建社会主义和谐社会，提倡以人为本， 和谐也是法律的基本属性和价值。社会和谐需要不同群体的利益相协调。山寨文 化作为一部分平民阶层的文化需求，可以视作是表示群体意见和呼声的渠道，如 果国家加以积极引导和合理扶植，而不是极端地采取反对和压制，那么便有利于 不同群体的意图和要求能够体现，有利于我国构建社会主义和谐社会的宏图大业， 有利于遵循以人为本的精神。 第三，山寨体现了法律秩序以平等为核心的权利观。我国社会主义社会倡导 的平等观不仅在社会制度层面上强调平等，并且更有可能的是接近事实上的平等。 山寨文化作为一种现象或行为，其主体是草根阶层和部分群体和参与市场竞争的 企业，他们均享有平等的权利，山寨的对象大多是主流产品、主流文化，山寨的 未来视乎社会如何看待草根阶层反权威、反垄断的方式，平等的观念落实到对待 这部分群体的山寨行为上，社会应当遵循尊重自由权利的价值观，积极引导，使 山寨去除自己的不合理的因素，留存其精华部分，最后能走上光明的道路。 。【美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 8 页。 6 河南大学硕士学位论文 2 山寨的民法理论分析 民法学的思想最基本是五项原则，从这些原则方面来讨论和分析山寨也是有 所收获。山寨文化内容多样，蕴含着丰富的精神内涵和文化因素。 第一，平等原则。在以上法理学分析的第三点对于平等的价值有所分析。这 里从民法角度主要是法律主体的平等性方面来分析。身份平等是指法律资格平等， 同时也是权利能力平等。山寨行为的法律主体和主流产品和文化的法律主体在地 位上有强弱但是却平等。这种平等体现在法律关系上，山寨行为并不因其草根性 而受到不公正法律地位对待，只要其行为是合法合理，法律同样施以保护。 第二，自愿原则。民法中自愿原则是为了尊重民事活动当事人的意思，尊重 当事人的选择。体现在法律对山寨的模仿行为，要有尊重的态度，例如山寨产品 使用商标名称的选择注册或是不注册，商标法对于使用的不注册的商标也给与一 定的保护，体现了自愿的原则。自愿原则还体现了当事人对自己的活动结果承担 责任。那么对于山寨行为，如果违反了法律规定，必然要承担责任，我们不一味 地打击，也不能纵容。 第三，公平原则。公平体现了利益均衡的要求，民事主体的利益关系如果发 生摩擦，缺乏相关法律规定的情况下，我们根据公平原则对主体的权利义务进行 原则性判定。山寨是近几年才出现的新现象，山寨行为涉及到的很多法律问题， 可能还没有相对充分和细致的法律规定来遵循，很多争议和利益关系冲突发生的 时候，公平原则作为一项司法原则，可以有所帮助。 第四，诚实信用原则。这个原则是市场经济的要求，山寨中的山寨产品进入 市场竞争中，必然要遵循诚实信用的原则，山寨产品的生产厂商想要在竞争中获 取利益，按照市场制度互惠互利的要求行事，便要守信用自觉履行。山寨产品的 模仿一度是争议的焦点，模仿和借鉴没有错，但是模仿和借鉴如果需要付出费用 和成本就要诚实的履行义务，无论是对他人产品外观设计、专利技术的利用理应 获得授权或者支付费用。 第五，禁止权利滥用原则。这项原则体现了公共利益和个体利益的平衡。民 7 山寨的知识产权合法性研究 事主体在民事活动中，如果行使权利会损害他人权益或者公共利益，那么就形成 了权力滥用，应该加以限制。山寨在某些方面适用于法律禁止权力滥用的原则。 山寨模仿和利用他人作品或者产品的著作权、商标权、专利权的时候，法律保护 知识产权人的权利的同时，也禁止权利滥用对公共利益的损害，允许以一些方式 对知识产权进行利用。 3 山寨的反不正当竞争法分析 山寨主要是山寨产品与反不正当竞争法的关系主要表现在竞争中侵犯权利人 的著作权、商标权、专利权等，我国反不正当竞争法对于商标方面的不正当 竞争规定比较详细，根据中华人民共和国反不正当竞争法第5 条第2 项中规 定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名 称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品 属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正竞争行为，为法律所禁止。 山寨产品在其他方面比如著作权、专利权，反不正当竞争法没有具体的规定， 对于前文规定中近似的认定，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法 律若干问题的解释指出，与知名商品特有的名称、包装、装潢近似，主要指 文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结 构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误 认或者认为其来源与知名商品有特定的联系。根据这个规定，对于山寨产品模仿 知名商品的商品名称、包装装潢的认定方法是对两者进行比较，如果文字、图案、 颜色、发音等各个要素整体相似或者组合相似，可能会使公众对产品的来源产生 误解或者产生联想，则构成了对知名商品的不正当竞争。 虽然我国包括不正当竞争法在内很多法律法规对知名商品进行了保护， 但是由于市场现象层出不穷，法律对知名商品的保护存在不足之处，使得对山寨 产品的不正当竞争行为得不到有效地规制。其不足之处体现在：列举式保护知名 商品存在局限性，没有对不正当竞争行为的一般性规定，因此不利于司法实践中 8 河南大掌硕士学位论文 实际操作；保护知名商品的名称，包装，装潢，保护了知名商品的产品外观，但 是未能保护企业外观；对知名商品的保护采用的原则和方法是反推和进行个案认 定，这种方式的保护是不够的；保护知名商品的必要条件是发生混淆后果，导致 很多山寨产品对知名商品采取了淡化其识别性的方式而未产生混淆后果的行为， 不能受到法律的规制。 4 山寨与消费者权益法、产品质量法等 山寨产品出现在市场上，通过平民化的价格和功能外观的吸引力占领了一定 的市场份额，受到中低收入消费者的青睐。消费者作为山寨产品的使用者，对于 自己的权益和产品的质量等也有要求。消费者权益保护法第8 条规定，消费者 享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据 商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、 性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证、使用方法说 明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等情况。第1 7 条规定，消费者因 为购买、使用商品或者服务受到人身、财产损害的，依法享有获得赔偿的权利。 第1 9 条规定：经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引 人误解的虚假宣传。第3 9 条规定：消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服 务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广 告的，消费者可以请求行政主管部门予以处罚。广告经营者不能提供经营者的真 实名称、地址的，应当承担赔偿责任。从以上法律法规看出，消费者权益的保护 是方方面面的，山寨产品的外观新颖，功能强大虽然具有吸引力，但是产品在使 用中最注重的还是质量过关，如果产品质量出现问题，不光是对消费者的使用造 成不便，更有甚者对消费者的人身健康生命安全造成威胁，产品质量问题频出。 很多山寨产品的质量不过关是社会对山寨产品印象不好的主要原因。中华人民共 和国产品质量法第5 条规定：禁止伪造或者冒用认证质量标志；禁止伪造产品 的产地