（民商法学专业论文）我国不动产善意取得救济制度研究(1).pdf

原创性及学位论文使用授权声明 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：，1 浦降 日期： 矽厂咱三多月之日 。 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：，司焉识 日期： 知o 年f 月多日7 导师签名： 闷村 1 7 日期：c 年石月岁日 论文题目： 专业： 学位申请人： 指导教师： 我国不动产善意取得救济制度研究 民商法学 周茵婷 周林彬 摘要 随着我国物权法2 0 0 7 年1 0 月1 日起开始施行，善意取得制度在我国正 式地建立起来，我国的善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产。在承认我 国不动产也同样适用善意取得的基础上，随之而来的问题就是在通过将善意取得 制度适用于不动产领域从而保护善意第三人的前提下，基于合法的利益在民法面 前都是平等的，那么相应的救济制度如何保障原所有权人的利益? 笔者认为，由 于我国法律体制在实体法和程序法上都存在缺陷，使得我国的不动产善意取得制 度本身就存在问题，这对我国不动产善意取得救济制度的完善是个很大的障碍， 要完善不动产善意取得救济制度，除了不动产善意取得救济制度需要完善，我国 的不动产善意取得制度本身也需要完善。 本文首先通过理论分析对不动产善意取得以及不动产善意取得的救济在理 论上有所了解，认为虽然不动产和动产存在形式上的差别，但善意取得制度在两 个领域中都可以发挥作用。然后对现有法律的整理归纳，寻找我国法律法规中对 不动产善意取得的救济措施和途径，在资料归纳的基础上发掘问题，这里的问题 既有不动产善意取得制度本身的问题，也有不动产善意取得救济制度存在的问 题。在对问题的分析中，首先在实体法的层面上讨论不动产善意取得救济措施的 问题，这里一方面对不动产善意取得的构成要件进行讨论，另一方面也从法律关 系的角度对不动产善意取得救济的操作进行分析；由于不动产善意取得必须通过 登记才能实现物权的转移，这个形式特点使我们将焦点转移到程序法的层面，从 程序法角度考察不动产善意取得的救济，这里我们集中讨论了我国登记制度存在 的问题及其对不动产善意取得救济实施的影响；然后通过对外国在不动产善意取 得救济制度方面的立法和实践进行考察：最后通过分析，试图从我国现有制度内 和制度外为不动产善意取得救济制度存在的问题寻找答案。 关键词：善意取得；不动产；救济制度；善意第三人 t i t l e ：r e s e a r c ho nt h er e d r e s s m e n tt ot h e b o n af i d ea c q u i s i t i o no fr e a le s t a t e m a j o r ：s c i e n c eo fc i v i la n d c o m m e r c i a ll a w a p p l i c a n t ：z h o uy i n - t i n g s u p e r v i s o r ：z h o ul i n - b i n a bs t r a c t b o n af i d ea c q u i s i t i o nh a sa p p l i e dt or e a le s t a t ei nc h i n ab e c a u s et h en e w c h i n e s e p r o p e r t yl a w h a sc o m ei n t oa c t i o ns i n c e1s to c t ，2 0 0 7 b o t hr e a le s t a t ea n do t h e r k i n d so fp r o p e r t yc a na p p l yt ob o n af i d ea c q u i s i t i o n t h e nt h ep r o b l e mo fh o w t o p r o t e c tt h ef o r m e rp r o p r i e t o ri fw ea c c e p tt h ea p p l i c a b i l i t yo f b o n af i d ea c q u i s i t i o nt o r e a le s t a t e t h ea u t h o rt h i n k st h a tb e c a u s eb o t ht h em a t e r i a ll a wa n dp r o c e d u r el a w h a v es o m ef a u l t s ，t h e r ea r es o m ep r o b l e m si nt h es y s t e mo fb o n af i d ea c q u i s i t i o no f r e a le s t a t e a n di fw ew a n tt om a k et h er e d r e s s m e n ts y s t e mm o r ep e r f e c t ，w es h o u l d n o to n l yc o m p l e t et h er e d r e s s m e n tt ot h eb o n af i d ea c q u i s i t i o no fr e a le s t a t e ，b u ta l s o d ot oc o m p l e t et h eb o n af i d ea c q u i s i t i o ni t s e l f t h i sa r t i c l ef i r s t l ya n a l y z et h ec o n c e p to fb o n af i d ea c q u i s i t i o na n dt h er e d r e s s m e n t oi t ，w eg o tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h o u g ht h e r ea r ed i f f e r e n c e sb e t w e e nr e a le s t a t ea n d p r o p e r t y , b u tt h eb o n af i d ec a na p p l y t ob o t ho ft h e m t h e nw em a k eas u r v e yo ft h e c h i n e s el a wt of i n dt h ew a yo fr e d r e s s m e n t s e c o n d a r y , w ed i s c u s st h ep r o b l e mi nt h e p r o s p e c to fm a t e r i a ll a wa n dp r o c e d u r el a w t h ep r o b l e mw ef i n db e l o n gt ob o t hb o n a r i d ea c q u i s i t i o na n dt h er e d r e s s m e n tt ot h eb o n af i d ea c q u i s i t i o no f r e a le s t a t e d u r i n g t h ea n a l y s i s w ed i s c u s st h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，t h e nw ed i s c u s st h eo p e r a t i o n o ft h er e d r e s s m e n ti nt h ew a yo fl e g a ln e x u s b e c a u s et h ep r o p e r t yi st r a n s f e r r e do n t h ec o n d i t i o nt h a tt h ep r o c e s so fr e g i s t r a t i o ni sf i n i s h e d ，w et h e nf o c u so nt h e p r o c e d u r a ll a w w ed i s c u s st h ee f f e c to f t h ep r o c e d u r a ll a wo nt h eo p e r a t i o no ft h e r e d r e s s m e n t a tl a s tw ec o m p a r et h ec h i n e s el e g a ls y s t e mw i t ht h es y s t e ma b r o a dt o g e ts o m ee x p e r i e n c et h a tg o o df o r u s k e y w o r d s ：r e a le s t a t e ，r e m e d ys y s t e m ，b o n af i d ea c q u i s i t i o n ，t h i r dp a r t ya c t i n gi n g o o df a i t h i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i i i 引言1 第一章不动产善意取得及其救济措施的理论分析2 第一节不动产善意取得的理论基础2 第二节不动产善意取得救济的理论分析9 第二章我国不动产善意取得救济的内容和问题1 3 第一节我国不动产善意取得救济的内容1 3 第二节我国不动产善意取得救济存在的问题1 6 第三章不动产善意取得救济问题的分析2 0 第一节不动产善意取得救济问题的实体法分析2 0 第二节不动产善意取得救济的程序分析2 3 第四章我国不动产善意取得救济的完善3 6 第一节外国的相关立法实践3 6 第二节完善我国不动产登记制度3 8 结语4 3 参考文献4 4 附录4 7 后记4 8 i i i 芦i 鼍 ji 鬲 随着我国物权法2 0 0 7 年1 0 月1 日起开始施行，善意取得制度在我国正 式地建立起来，我国的善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产。在承认我 国不动产也同样适用善意取得的基础上，随之而来的问题就是在通过将善意取得 制度适用于不动产领域从而保护善意第三人的前提下，相应的救济制度如何保障 原所有权人的利益，本文认为：不动产善意取得制度虽然在我国已经规定在物 权法中，但是不动产善意取得的救济却还没有及时跟进，不动产善意取得制度 的基础在于不动产登记制度的公信力和推定力，但我国目前的不动产登记制度从 产生到程序都存在这着一系列的问题，如果将登记的公信力和推定力建立在这样 的基础之上将不利于市场秩序的构建，所以我国不动产登记制度需要进一步的完 善。 本文首先通过理论分析对不动产善意取得以及不动产善意取得的救济在理 论上有所了解，然后对现有法律的整理归纳，寻找我国法律法规中对不动产善意 取得的救济措施和途径，在资料归纳的基础上发掘问题，首先在实体法的层面上 讨论不动产善意取得救济措施的问题，由于不动产善意取得必须通过登记才能实 现物权的转移，于是我们将焦点转移到程序法的层面，从程序法角度考察不动产 善意取得的救济；然后通过对外国在不动产善意取得救济制度方面的立法实践进 行考察；最后通过分析，试图从我国现有制度内和制度外为存在的问题寻找答案。 一章不动产善意取得及其救济措施的理论分析 不动产善意取得的救济是以承认善意取得理论适用于不动产领域为前提， 由于目前对于不动产善意取得救济没有什么权威的或者法律上的定义，所以笔者 打算从不动产善意取得的对立概念不动产善意取得入手，通过对不动产善意 取得的理解从而间接地去理解不动产善意取得救济的概念。 第一节不动产善意取得的理论基础 善意取得是指无权处分人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可 取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。【lj 善意取得制度 一般来说仅适用于动产领域，为什么我国的物权法规定了不动产也适用善意 取得制度呢? 我们首先从理论上进行分析，在动产善意取得与不动产善意取得之 间的作出比较。 一、动产善意取得与不动产善意取得之间的异同 首先，不动产善意取得与动产物权善意取得的设计目标相同，都是为了对 物权变动交易提供法律保障，确保善意第三人的权利取得。而且它们都采用推定 和拟制的法律技术，根据权利推定，拟制某些形式所表征的物权具有真实性。不 仅如此，它们在构成要件的设计中对第三人施加了严格的限制，这些构成要件虽 然为实现保护第三人的目标而设置，但客观上起到了协调第三人与真实权利人之 间的利益的作用，因为不动产善意取得中利益相冲突的双方就是原物权人和善意 第三人，可以说不动产善意取得和动产善意取得的价值和机制是相同的。 其次，物权变动交易的法律效力应当具有等同性，不能只是因为交易对象 的不同而产生差别。物权变动交易依据标的物的形态可以分为动产交易和不动产 交易，前者以交付为公示方式，后者以登记为公示方式，这种区别的原因在于交 【1 1 魏振瀛民法学第三版北京：北京大学出版社，2 0 0 7 第2 4 7 页。 2 易对象的差别，这种差别客观上要求法律采用不同的权利表现形式，这种差别是 合理的，但是这些权利形式的法律效力不能受制于交易对象的区别，否则就会产 生同等性质交易产生不同后果的局面，不能同等保护交易当事人的信赖利益。 最后，虽然有的学者说，动产取得人应信任占有，有如不动产取得人应信 任土地登记簿之登记，【2 j 但与占有相比，经过严格法律程序规范的不动产登记更 值得信赖。占有作为动产物权的公示方式，其表征动产物权的作用是有限和不稳 定的。不动产登记则不因权利人是否对不动产进行占有而受影响，占有不动产者 如果不是不动产登记簿上记载的权利人，就不能被认定为物权人，这种记载的法 律事实是通过国家专门机关进行法定程序的结果。试想在一个社会中如果连政府 出具的经过法律程序证明的东西都不可信，那又有什么可以信任的呢? 可见，登 记对于不动产物权的表征是稳定的，不受不动产占有情况变化的影响，与动产的 占有相比，不动产登记可以更准确反映物权归属情况和变动情况，当然也更值得 信赖。既然在信赖占有的基础上可以设定动产物权善意取得制度，那么在信赖不 动产登记的基础上设定不动产物权善意取得的理由应该更充分。 但是肯定不动产善意取得并不是认为其可以适用于任何国家任何情况，具 体来说这种将不动产善意取得与动产善意取得一体化的观点应该有限度，至少在 以下两种情况下，只认可动产善意取得，否定不动产善意取得是有道理的。第一， 不动产物权变动不要求强行性的不动产登记，而其他功能相当的制度能妥当处理 不动产物权交易中第三人保护的问题，自然就不需要不动产善意取得制度。这方 面最典型的例子就是美国的产权保险，就是在不动产登记不健全的地域，美国产 权保险公司几乎毫无缺漏地占有所有证件资料，执行与土地登记簿的功能相类似 的任务，这种情况下自然不需要不动产善意取得制度。 3 1 此外，对抗性占有制度 也有这种功能。【4 j 这里不动产权利没有登记的表征，无从从登记错误中产生无权 处分的现象，不动产物权善意取得当然没有存在的前提。第二，虽然有不动产登 记制度，但登记不能高度反映真实物权状况，登记不能承载让社会公众普遍信任 的价值，在此前提下，即使第三人将错误登记信以为真，也不能取得不动产物权， 这与动产占有的公信力功能恰好相反。这实际上也是法国和日本民法不承认不动 产善意取得的原因。比如日本否定不动产善意取得的最根本原因就在于其登记簿 【2 1 史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 第1 2 3 页。 3 1 高富平、吴一鸣英美不动产法：兼与大陆法比较北京：清华大学出版社，2 0 0 7 第6 3 5 - - 6 3 8 页。 4 i s e ec a r o lm r o s e p o s s e s s i o na st h eo r i g i no f p r o p e r t y 5 2u n i v e r s i t yo f c h i c a g ol a wr e v i e w , 1 9 8 5 3 构成不实登记的可能性非常多。【5 1 所以从制度发展的路径来看， 是否采用善意取得制度一体化完全受制于不同法域的地方性限制条件，只要它们 的选择能妥当处理无权处分不动产物权时善意第三人的保护问题，妥当平衡善意 第三人和真实权利人的利益，就分别有其合理性。对此不能采用“一刀切”的方 式，而应该承认“异曲同工”。 二、我国不动产物权善意取得的立法历程 我国关于不动产善意取得的最新立法成果体现在物权法中，但在那之 前我国在这方面的规定又是怎样的呢? 是一无所有还是存在着“蛛丝马迹 ? 这 部分将通过对以往立法资料的回溯来寻找我国不动产善意取得的产生路径。 最早涉及这一问题的司法解释是最高院于1 9 6 3 年8 月2 8 日关于贯彻执 行民事政策法律几个问题的意见( 修正稿) 第二部分“房屋纠纷问题”第3 条。 【6 】该条规定：凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系 的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除买卖契约。出卖人应按期交出房屋， 不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。对于因“共产风影响，买卖双方 都故意未全部执行买卖契约而引起纠纷的，一般的应维持买卖关系。但在处理时， 应适当地考虑到房价是否合理和双方的实际需要。如果房价确实不合理或者由于 拖延执行造成出卖人的损失，可说服买主适当增加房价或给予补偿。如果买主有 房住而出卖人确实需要居住此房的，也可以调解将房屋退回出卖人，由出卖人适 当补偿买主的损失。 从条文上看，最高院并没有明确说出善意买受人可以依据善意取得获得房 屋的所有权，但“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利这 点，就隐含了一定条件下肯定善意取得适用于不动产的意思。1 9 7 9 年2 月2 日 最高院颁布了关于贯彻执行民事政策法律的意见，在第二部分“关于财产权 益纠纷”第二节“房屋问题 第2 条，第一次提出了共有房屋未取得其他共有人 同意而擅自出卖的处理原则，该条规定： 依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的 权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未 取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无 【5 1 田山辉明物权法( 增订本，陆庆胜译) 北京：法律出版社，2 0 0 1 第3 i 页。 6 1 杨立新共同共有不动产交易中的善意取得法学研究，1 9 9 7 ，4 ：1 5 4 。 4 效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立， 共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。因买卖关 系无效而引起的经济纠纷，应根据实际情况，适当解决。 这个司法解释与1 9 6 3 年的解释有一定的历史联系。在共有人擅自出卖房屋 的法律关系中，这个司法解释提出了三个处理规则：一是买方明知故犯的，买卖 无效，这是排除了恶意取得物权的意思；而是其他共有人明知而不反对的，买卖 有效；三是买方不知情的，买卖关系效力根据实际情况来决定。也就是说在买受 人是善意第三人的情况下，此时的房屋买卖并不一定完全无效，这个司法解释回 避了善意取得的字眼，但是异曲同工，表达了善意取得的实质内容。学者认为这 是符合当时的社会状况和思想解放程度的。 7 1 1 9 8 4 年8 月3 0 日，最高人民法院 制定了关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见，在第六部分“房屋问题” 第5 5 条规定： 非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他 共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖 关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出 异议的，应承认买卖关系有效。因买卖关系无效而造成的经济损失，有过错的一 方应负责赔偿。 这一条司法解释在继承1 9 7 9 年的司法解释之外，文字表述更加准确，值得 注意的是该条司法解释提出了买卖无效的赔偿规则，体现缔约过失责任的原理。 1 9 8 6 年我国颁布了中华人民共和国民法通则，但是在民法通则中却没有 规定房屋善意取得的问题，直到1 9 8 8 年1 月2 6 日颁布了最高人民法院关于贯 彻执行 若干问题的意见( 试行) ，该司法解释第8 9 条规定： 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关 系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、 有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自 处分共有财产的人赔偿。 对这个司法解释的理解在当时不同学者有不同观点，有的学者认为这条司 7 1 杨立新共同共有不动产交易中的善意取得法学研究，1 9 9 7 年，4 ：1 5 5 5 法解释在我国正式确立了善意取得制度，在司法实务中可以依照这个解释全面适 用善意取得。 8 ，有的学者则认为这条司法解释明文规定了只有在共同共有财产交 易的情况下才适用善意取得制度，在一般的财产交易场合还不能适用，所以不同 意“在我国已经正是确立善意取得制度”的说法。 9 1 上述的立法和司法解释随着物权法的颁布都已经失效，但是将它们作 为历史材料，结合我国目前的立法来观察，我们可以得出以下结论：第一，这几 个法条之间都是有前后的继承关系，它们体现了最高院对这一问题在法律适用上 的思想演变过程。每次的变化都是以之前的变化为基础。第二，新法条并不是对 旧法条的简单重复，而是在适用范围和具体内容上有了大的发展。首先在适用范 围上可以看出不断在扩大，从共有房屋到共有财产再到基本没有限制、从共同共 有到没有限制，范围不断的明确。其次明确地规定了善意取得的适用，而不是“尤 抱琵琶半遮面”。最后就是对善意取得的后果明确规定了救济手段。 三、不动产善意取得的制度基础 不动产善意取得的结果是第三人最终取得物权，从而原权利人丧失对物的 所有权，从表面上看，这好像是“指鹿为马”，但其实不然，其正当性及合理性 在于登记一般能反映真实物权，登记错误出现的概率与登记正确率相比可以忽略 不计，正是登记所表征真实物权的高度盖然性，使得不动产善意取得具有存在的 可能性。如果登记簿的记载大体上不能正确反映真实权利状况，则不动产物权善 意取得就会不当损害真实权利人的利益，会产生混淆黑白的后果。登记表征不动 产物权的理论表述，就是登记推定力和公信力，它们与物权行为无因性无关，为 了落实这些效力，需要正当登记程序的保障，这些要素构成了不动产善意取得的 制度基础，这个基础中也蕴涵着对不动产善意取得中原权利人的救济，即更正登 记和异议登记。 、 ( 一) 登记的推定力和公信力 不动产物权善意取得与登记推定力、公信力紧密相关，没有这两个效力， 不动产善意取得就不能获得理论支持。 登记推定力表明，记载于登记簿上的权利人就登记内容和范围，在法律上 被推定为对不动产享有独占性的处分权，从而使登记权利人不证自明地成为不动 【8 1 佟柔中国民法北京：法律出版社，1 9 9 2 第2 4 3 页 【9 l 杨立新民法判决研究与适用北京：中国检察出版社，1 9 9 4 第4 6 7 页。 6 产物权人。登记推定力最典型的规定有德国民法典第8 9 1 条：在不动产登记 簿中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此权利。在土地登记簿中注销一 项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在。【lo l 这个法条的目的在于对登记簿 正确性的推定，即基于严格的登记程序构造能够减少登记错误发生的可能性，确 证登记权利与真实权利的一致性，减轻登记名义人的证明负担，确保不动产物权 变动交易基于正确的登记内容作出。所以，登记推定力制度的设置虽然并不能导 致登记名义人终局性确定地享有真实权利，只是减轻了登记名义人的证明负担， 其无须积极证明自己权利的真实性，但是将举证责任转移给提出相反主张的人， 由其举证反驳登记推定力。 从法律技术上看，登记推定力是法律推定技术的运用，即指某些法律规范 中，立法者以一定的事实直接推导出另外一个特定的法律要件。这种被法律所推 定的法律要件可以是一个事实，也可以是一种权利状态。【l l 】由于登记的对象是权 利，所以它属于法律上的权利推定。所以记载于登记簿上的权利人无须证明自己 的权利合法有效，在无入异议的情况下，即使非权利人也能在法律上享有权利人 的地位。不过一旦有人提出登记名义人不是权利人的主张并证明其主张成立，则 登记的推定力就会消失。 登记推定力虽然有独立的存续意义，但其更重要的任务，是给公信力提供 产生的基础，即登记权利的真实性足以被人信任，他人一旦产生这种信赖，就可 以无障碍地取得登记权利，正是在这个意义上，登记推定力成为公信力的出发点， 而登记公信力则作为推定力的延伸，将其影响伸向登记簿之外的市场交易中，使 得信赖登记的人能够取得登记簿中的权利，从而为不动产物权提供畅通的渠道。 登记公信力着重保护第三人的利益，使得登记成为国家确定不动产权属的 重要手段，具有在无权处分的情况下，解决到底保护真实权利人还是保护第三人 这个利益冲突的问题。所以只要第三人信赖登记簿的记载内容并且排除明知登记 簿错误的情况下，就可以认定其为“善意之人，只要“善意 之人通过交易行 为取得物权，就可以受到法律的保护。可以说，在登记权利不真实的情况下，德 国民法通过保护“善”而给交易机制的顺利进行提供了道德基础。在这个基础上 德国民法在真实权利人和第三人之间建立利益平衡机制，就是在存在异议登记或 【1 0 1 m 沃尔夫物权法( 吴越、李大雪译) 北京：法律出版社，2 0 0 4 第2 2 0 页。 1 1 1 汉斯普维庭现代证明责任问题( 吴越译) 北京：法律出版社，2 0 0 0 第7 4 页。 错误的情况下，维护物权的绝对真实性，保护真实权利人的利 益，这是德国民法保护“真 的表现。由此可知，公信力的使命在于保护交易安 全，平衡正当利益，而非完全偏向第三人利益，这才是其全貌。 与推定力不同，公信力强化了推定的不可逆性，它采用的是拟制技术，就 是立法者有意将明知为不同者等同视之。【1 2 1 只要第三人符合法定要件，就可以确 定取得不动产物权，真实权利人即使能够证明登记错误也毫无意义，所以登记推 定力规范属于程序法意义上的证明责任规则，而公信力规则则为实体法的权利外 观规则。【1 3 l 而且公信力的效力范围也超出了推定力的范围，其不仅推定已经登记 或注销登记的权利存在与否，还推定没有登记的权利不存在，这样，权利取得人 就可以取得没有其他权利负担的权利。 登记推定力和公信力是站在社会公众立场考虑的结果，它们隔绝了当事人 的意思与物权真实性的联系，在社会公众一般的认识观念与物权真实性之间建立 了因果关系，即作为社会公众认识对象的登记形式表征了不动产物权，至于这种 形式是否符合客观真实情形，则在所不问。正是这两种效力相互联手，在存在交 易第三人，而且第三人基于登记信息从事物权变动交易的情况下，即使登记的确 出现错误，法律也根据权利推定，拟制登记表征的物权具有真实性，这样就产生 了作为“假 物权人的让与人被拟制为“真”物权人，而“真 物权人被拟制为 “假”物权人的结果。这种拟制基础在于保护社会公众的价值判断，以及登记形 式和物权实质之间的高度相符关系。这种拟制的布局就是不动产物权的善意取 得，真实权利人即使证明了自己的权利地位，也不能推翻这种拟制。德国法在通 过程序设计确保不动产登记正确率的前提下，通过登记公信力与推定力的设计来 确保其权威性从而有利于产权的市场流通，同时德国法在制度设计上也考虑到登 记出现错误的可能性，于是在创设不动产善意取得的同时在制度设计中添加了平 衡因素，即更正登记和异议登记。我国在物权法第1 9 条中规定了更正登记 和异议登记也是出于同样的考虑，这种平衡机制也是一种对原权利人的救济。 ( 二) 合理的不动产登记机制 要想使登记公信力和不动产善意取得产生理想的效果，就必须采用正当的 登记审查程序，来确保登记程序运行的结果能够与真实权利保持高度一致；否则， 【1 2 ) 卡尔拉伦茨法学方法论( 陈爱娥译) 北京：商务印书馆，2 0 0 3 第2 0 9 页。 1 3 l 鲍尔施蒂尔纳德国物权法( 上册，张双根译) 北京：法律出版社，2 0 0 4 第4 8 9 页。 8 不动产善意取得就是“金玉其外，败絮其中的制度。在这方面，一个反例就是 日本，日本之所以否定登记公信力和不动产善意取得的原因就在于登记簿本身不 完善，而且构成不实登记的可能性非常多，而这种结果的产生与登记的形式审查 程序有很大关系。 就我国情况而言，尽管不动产登记程序还很不完善，存在诸多不合理现象， 但不能就因此简单推出登记机关实施的登记结果不能反映真实权利，因为实践中 的登记结果一般都符合不动产物权的真实情况，而且我国的不动产登记行政管理 机制也一定程度上确保了登记的正确率。就我国目前不动产物权交易市场的发展 来看，阻碍交易顺利进行的因素颇多，但登记错误或者登记准确率却不在其中， 这说明登记结果并不被实务人士视为一个阻碍，或者至少登记错误率处于不动产 交易者可以容忍的范围内，这一点无论在宏观层面还是微观层面都可以得到证 实。【1 4 j 如果说上述结论仅仅是根据相关材料得出的反面论证的话，那么来源于登 记机关的信息能够从正面论证这个结论。相关的信息揭示出，随着网络信息技术 在房地产登记机关的推广应用，以及各地登记机关完善与登记有关的制度措施， 各地的登记机关都能保持较高的正确率。【1 5 】 第二节不动产善意取得救济的理论分析 一、不动产善意取得救济的理论基础总结 不动产善意取得旨在解决不动产物权交易领域中的无权处分问题，只要这类 问题现实存在，不动产物权善意取得就有可能存在的空间。通过上面的讨论我们 明白了不动产善意取得的理论基础在于登记的公信力和推定力，那么在实践中不 动产登记又是存在怎样的问题才使得善意取得适用于不动产领域呢，在面对这样 的现实的基础上，各国又是怎样通过立法来解决这种利益冲突呢? 这是这一节将 要解决的问题。 公示原则是我国物权法遵循的基本原则，基于该原则的要求，物权变 动必须借助法定公示形式表示出来，由此产生的结果是要有动产占有或不动产登 1 4 1 房信搞活住房二级市场现存问题及对策中国房地信息，2 0 0 1 ，9 【1 5 】马超甫刍议如何加强县( 市) 级房地产产权管理中国房地信息，2 0 0 2 ，2 9 记的外观表征，抽象的物权因这些外观而具体化，交易者也能通过它们而知悉权 利主体的信息。不动产登记作为权利外观之一，充当了表征真实不动产物权的信 息平台，可以说“不动产登记= 不动产物权”。如果这点无限制地扩展，那么结 论就是在记载于不动产登记簿中的权利人和权利符合真实情况的前提下，登记权 利人处分登记簿记载的物权的行为，当然属于有权处分，那么针对不动产物权的 无权处分自然因登记介入交易而难以成立。既然不动产物权领域中不存在无权处 分，善意取得也就没有存在的必要。 为了实现“不动产登记= 不动产物权”，人们设计了合理的不动产登记法来 规范登记程序的操作和运行，以期达到尽善尽美的结果。但是理想和现实往往存 在差距。尽管登记要依照严格的法律程序进行，但基于人的有限理性，由人设计 和操作的登记程序的运行结果和诉讼程序一样，不可避免地将出现错误。登记错 误的现实存在，使得“不动产登记= 不动产物权”成为理想，一旦其不能成为现 实，登记所表征的权利与真实物权将分离，登记权利人与真实权利人也会分开。 在这种情况下，如果登记权利处于静止状态，第三人尚未介入登记权利人和真实 权利人的关系中，那么此时不存在无权处分，法律要解决的问题是消除登记权利 和真实权利的分离，恢复真实权利的登记外观以及真实权利人的法律地位。一旦 登记权利发生转移，登记权利人和第三人之间产生了转移房屋所有权、设定土地 抵押权等法律关系，由于登记权利人实质上对不动产物权并不享有处分权，其处 分登记权利的行为也就是无权处分。显然，在这种情况下，我们不能因为不动产 登记是不动产物权变动的要件，就认为登记权利人必定是有权处分人，这之间没 有必然的因果关系。如果采用尊重现实的态度，就应当承认现实中登记错误的可 能性，而解决登记错误造成的无权处分的方法之一，就是确立不动产善意取得制 度，以保护善意第三人的物权利益，消除因登记错误而造成的混乱关系。 登记错误造成的无权处分既然是现实存在的，那么不动产善意取得也就“恢 复了制度得以存续的前提，这当然也意味着支持“善意取得之动产化的第一 个理由不能成立。但问题并没有到此结束，不动产善意取得的最终结果，是要否 定原权利人作为物权人的法律地位，这无疑改变了事实的本来面目，而支持这种 结果的最根本的原因，在于登记形式和物权实质之间必须存在高度盖然性的关 系，因为登记错误而引发的无权处分与建立在正确登记基础上的有权处分相比， 1 0 必须属于极个别的例外，只有这样，歪曲的事实真相才不会改变登记表征不动产 物权的一般情形。到这里我们已经看出登记错误与不动产善意取得之间的关系： 善意取得旨在解决由登记错误引发的无权处分问题，登记错误因此是善意取得实 现的前提；但登记错误必须保持在可以容忍的低概率范围内。如果登记簿的记载 基本上不能正确反映真实权利关系，而法律允许在此基础上的善意取得，就势必 在现实中频频出现“指鹿为马 的混乱，真实权利人的正当利益必将受到不当损 害。所以不动产善意取得更多的是备用性质的规则，是为解决个别情况而设定的， 所以能不能推行，要看登记制度能否将错误降到最低，这就只能靠切实有效的登 记程序来给予保障。 在承认我国善意取得适用于不动产领域并且我国善意取得制度本身存在一 些问题之后，不动产善意取得的救济就显得十分必要。不动产善意取得的救济措 施就是在承认我国善意取得制度适用于不动产领域而且我国不动产善意取得制 度本身存在制度瑕疵的基础上，在不动产善意取得制度在价值保护上倾向保护代 表市场秩序的善意第三人的前提下，对原物权人正当合法利益的保护。不动产善 意取得的救济与不动产善意取得之间的关系就是体现一种民法上的利益平衡。所 以我们在这里综合上面对不动产善意取得的理解，对于不动产善意取得的救济就 有了大概的认识：不动产善意取得的救济就是在承认我国善意取得制度同样适用 于不动产领域的基础上，在承认并通过不动产善意取得制度保护善意第三人的合 法利益的情况下，对原权利人的损失进行救济的活动。在法律关系上，由于不动 产善意取得的救济措施是在不动产善意取得的基础上进行法律救济，所以也只能 在不动产善意取得这个过程所产生的法律关系中寻求救济途径。 二、不动产善意取得救济存在问题的原因总结 纵观以上对我国不动产善意取得产生原因的论述和历史的回顾，笔者在此 想对在第一节中提出的我国不动产善意取得所衍射出来的我国不动产善意取得 救济所产生的问题的原因进行宏观总结：首先从时间的角度看，善意取得制度在 我国从开始引入到正式建立也只是从改革开放开始，在这个过程中我国的立法机 关和司法机关在观念上也经历了很大的变化，不动产善意取得在我国从无到有的 时间还很短，人们对它的认识也还不够深入，由此引起的就是相关的法律制度构 l l 这项制度还未能够和我国已有的制度相匹配。其次，针对登记机 关分散以及登记规则不统一的问题，笔者认为这还是由我国本身的政府架构和历 史原因造成的。我国对不动产的分类以及依据这种分类将不同类型的不动产交给 不同部门来管理，在计划经济时期或许可以说是非常有条理的一种制度设计，我 们也不否认它所起过的积极作用，但是在市场经济的今天，尤其是物权法将 不动产也纳入善意取得的适用范围后，这种制度本身还能否适应经济发展的需 要，这是值得思考的，而且登记机构分散带来的一个问题就是规则制定的分散， 在市场中每个部门都有自己的要追求和维护的利益，利益的分散和权利的分散密 切相关，由此带来的必然是认识成本的大大增加，这部分成本最终要由进行市场 交易的双方来负担，交易如何面对和解决是我们要仔细考虑的。登记的性质是怎 样下文将会讨论，但在我国来说行政机关过分干预并不只是在登记领域才有的情 况，它们都有一定的历史合理性，但是在发展的过程中我们也要不断检查自身的 制度设计是否符合时代的需求。最后在登记程序的问题上，我国一向来就是一个 “重实体，轻程序”的国家，在程序的制度设计上存在诸多缺陷，这不仅仅是登 记程序特有的情况，刑事诉讼法、民事诉讼法都存在这样的问题，这种情 况在改善是不争的事实。但是行政机关在目前尚无统一的关于民事登记立法的情 况下如何解决上面提到的问题，从而保障市场健康稳定发展，是需要我们再三考 虑的。在不动产善意取得制度中，市场的健康稳定发展通过对善意第三人利益的 保护来显现，但是我们应该认识到。所有合法的民法上的利益都应该得到适当的 保护，任何制度都是对两个对立的利益的平衡，一个利益在这个制度中被倾向性 的保护，那么与其对立的利益就应该通过其他方式予以平衡，不动产善意取得的 救济的根本原因就在这里。 1 2 第二章我国不动产善意取得救济的内容和问题 2 0 0 7 年1 0 月1 日中华人民共和国物权法( 以下简称“物权法”) 正式 施行，许多在立法时讨论激烈的争议也尘埃落定，在众多争议中，善意取得制度 的正式建立，尤其是善意取得适用于不动产领域，可谓一大亮点。由于善意取得 在学说上一般仅仅适用于动产，【l6 1 而且在现实生活中不动产的价值一般要高于动 产，尤其在房价高涨的今天，在承认善意取得适用于不动产的基础上，考虑不动 产善意取得的救济就显得很有必要。 第一节我国不动产善意取得救济的内容 物权法第1 0 6 条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回；除法律另有规定外，只要受让人受让该不动产或动产时是善 意的，以合理价格转让并且完成交付或登记时，受让人取得该不动产或者动产的 所有权，受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权 向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。从 法条中可以看出我国物权法中的善意取得不仅适用于动产，还适用于不动产， 不仅适用于所有权，还适用于其他物权。从法条中我们也可以找到不动产善意取 得的第一条救济途径，即由原所有权人向无权处分人请求赔偿损失。那么怎样才 构成“无权处分”呢? 这里我们试图解决索赔对象的确定问题，所谓无权处分就 是指没有处分权而处分他人财产，换句话说就是权利人无处分权而从事了法律上 的处分行为。【l7 】“无权处分”就是指法律上的处分，即通过法律行为所有权变动 或者权能发生变动，在此就是通过法律行为使不动产所有权变动或者使不动产所 有权权能分离。 理论上“无权处分有三种类型，一是有偿之无权处分，即基于有偿的基 1 6 1 魏振瀛民法学第三版北京：北京大学出版社，2 0 0 7 第2 4 7 页。 【1 7 1 王利民物权法研究( 上) 第2 版北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，第4 3 8 页。 1 3 权处分，处分人将借来的财产出卖给第三人，处分人基于买卖合 ；二是无偿之无权处分，即基于无偿的基础行为而进行无权处分， 处分人将借来的财产赠与他人，处分人基于赠与合同而进行无权处分；三是无法 律上原因之无权处分，即基于不成立或无效的基础行为而进行无权处分。 1 8 1 实践 中的“无权处分 主要包括四种情况。【一】第一种情况，处分人没有该物的所有权， 未经该物的所有权人同意，私自处分该财产；第二种情况，处分人虽然享有所有 权，但是所有权的行使受到限制，处分人仍然处分该财产，如共同共有人中一人 或数人未经其他共有人同意而处分共有财产；第三种情况，处分人虽然作为所有 权人享有所有权，但这种所有权不是完整的所有权，处分人在不享有处分权的前 提下还是处分了财产；第四种情况则是代理人擅自处分被代理人的财产。关于“无 权处分”的主要争议在于其是否构成不动产善意取得的构成要件，有的学者认为： 无权处分，属于满足善意取得制度产生法律效果的组成部分，而非善意取得的构 成要件，没有必要将无权处分作为善意取得的构成条件。【2 0 j 但是一方面本文只是 讨论不动产善意取得的救济，不是讨论善意取得的要件；另一方面在不动产善意 取得救济的角度来讲，只有知道了什么是无权处分，才知道什么人是无权处分人， 索赔对象才能够确定，救济的行使才成为可能。无权处分与善意取得的关系表现 在以下两方面：一方面无权处分是善意取得的前提，善意取得的目的就是解决无 权处分的问题。假设在无权处分的情况下，法律仅仅将其视为合同效力的问题而 宣告处分人无权处分无效，通过使合同无效而发生恢复原状的后果，使原所有人 重新取回所有权，这就不存在善意取得的问题了。另一方面善意取得使无权处分 能够产生物权转移的效果，在无权处分的情况下，如果原所有权人拥有毫无限制 的追及效力，将不利于保护交易安全的需要，所以有必要对第三人进