（民商法学专业论文）民间借贷的法律规制——以市民社会与政治国家的关系为视角.pdf

1 内容摘要 自然人为证成主体人格之存在， 势必会寻求可与主体人格相分离的物质客体财 产来表达其人格。 因而， 财产成为自然人人格的物质承担者， 这也充分地阐释了 “无 财产者，即无人格”的箴言。而作为市民社会财产法中财富流变性最强的货币交易 民间借贷最能体现自然人极尽彰显主体人格的愿望。 民间借贷作为意思自治的基本 显现，充分地表达了民事主体追求财富最大化的心理诉求，同时民间借贷作为一国的经 济基础势必影响到政治国家的存在，所以政治国家的介入也在所难免。那么，在民间借 贷这一法律制度中，市民社会与政治国家两者关系的走向也将决定民间借贷发展，最终 也将影响市民主体人格的表达。 但就现阶段我国经济状况发展来看，民间借贷为我国经济发展做出了巨大贡献。然 而我国目前对民间借贷在立法上不仅没有明确的概念规定， 而且司法实践中也未确立统 一的裁判标准，这就导致民间借贷并不能充分的发挥其制度效用，那么对市民主体人格 之表达也就形成了障碍。所以如何规制民间借贷，使其在彰显市民社会私法自治性的同 时，又不致于对政治国家造成冲击，而且又能很好的表达民事主体之人格成为探讨民间 借贷此论题之关键。 笔者认为决定民间借贷运动轨迹的内在动因是市民社会与政治国家 两者之间的关系，所以本文以市民社会与政治国家关系为分析工具，通过大量的理论和 实证分析后认为在规制民间借贷时， 必须坚持市民社会私法自治性的发挥和政治国家的 必要干预相结合。并且在此基础上，笔者对民间借贷的规范化运行提出了些许建议。 本文除引言和结语外，正文共分为四个部分： 文章第一部分：笔者主要对民间借贷的概念从语义、文献等角度进行考证，并且通 过比较民间借贷与相近概念之间之区别，最终厘清民间借贷的概念本旨所在，从而为文 章中第二、三部分的理论和实证分析奠定基本的理论基础。 文章第二部分：笔者主要从传统的市民社会与政治国家的关系入手，通过理论上的 分析、抽象、归纳与总结，得出民间借贷在市民社会这一私域中的发展瓶颈，并且提出 理论上的处理思路。 文章第三部分：笔者主要从第二部分形而上的理论论述，走向形而下的实证分析， 2 即通过对各类民事主体的借贷形态、原因、实质及现状予以分析，从而为民间借贷 规范化运行的对策探讨提供实证上的支持。 文章第四部分：笔者主要结合第二、三部分理论与实证上分析，对民间借贷的规范 化运行提出些许建议。 关键词：民间借贷；市民社会；政治国家；对策探讨 1 abstract in order to prove their personality existed, natural persons will inevitably seek the material object of property separated from themselves to express their personality. thus, the property becomes the substance undertakers of the personality of natural persons, and it also adequately explains the maxim “no property, that is, without personality”. private lending which is strongest currency trading in the civil society property law thoroughly reflects the wishes that natural persons want to express their personality. private lending basically displays the autonomy and adequately expresses the inner request of civil subject to seek wealth maximization, while private lending as the economic base of the country affects inevitably the existence of the political state, as well as the intervention by political state. well, in this system, the connection between civil society and political state will determine the development of private lending and affect peoples personality expressed ultimately. however, regarding our countrys economic situation in this stage, the private lending has made great contributions to our countrys economic development. but private lending, in our legislation systems, have neither a clear concept nor a unified standard of judgment, it cant achieve its constitutional utility sufficiently. finally, the barrier will be constructed to the personality expressed. therefore, how to regulate private lending, make the autonomy of civil society in private law highlight, prevent the political state from harmful impact, as well as put a good expression of the personality of civil subject has became the key to explore this topic. i believe that the intrinsic motivation to determine the trajectory of private lending is the connection between civil society and political state. therefore, the text regards the civil society and the political state as the analytical tools. with a large number of theoretical and empirical analysis, i think, to regulate the private lending, we must combine the utility of civil society and the necessary intervention from political state. based on above, i put forward some suggestions to regulate private lending. in addition to the introduction and conclusion, the body is divided into four parts: the first part of the article: the author proved the concept of the private lending by the perspective of semantics, literature research, compared the the concept of private lending with some other similar, and eventually clarified the connotational concept. because of these we can lay the theoretical foundation for the theoretical and empirical analysis in the post second and third part. 2 the second part of the article: starting from the connection between traditional civil society and political state, i conclude the bottleneck of private lending in the development of civil society, and put forward the theory on processing ideas through the theoretical analysis, abstraction, induction and summary. the third part of the article: i mainly discuss the empirical analysis of a physical based on the metaphysical theory in second part. analyzed the lending form, reason, essence and status of all types of civil subjects, i will provide a empirical support to explore standardized countermeasures. the fourth part of the article: i mainly make a theoretical and empirical analysis based on the context of the second and third part, and put forward some suggestions to regulate private lending. key words：private lending;civil society;political state;countermeasures 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、 “民间借贷”概述一、 “民间借贷”概述 . 4 4 （一） “民间借贷”的概念界定 . 4 （二）民间借贷与相近概念之区分 . 6 二、民间借贷与市民社会理论之契合二、民间借贷与市民社会理论之契合 . 7 7 （一）市民社会理论概要 . 7 （二）民间借贷与市民社会理论的关系 . 9 三、民间借贷制度运行的现状分析三、民间借贷制度运行的现状分析 . 1212 （一）自然人间借贷现状评析 . 12 （二）企业间借贷现状评介 . 13 （三）自然人与企业之间借贷效力问题评述 . 18 （四）其他组织、 “两户”及合伙的借贷效力问题考察 . 19 四、民间借贷规范化运行的对策探讨四、民间借贷规范化运行的对策探讨 . 2121 （一）借鉴国外先进经验完善我国本土立法 . 22 （二）市民社会私法自治性的发挥 . 27 （三）政治国家力量的有限介入 . 30 结结 语语 . . 3636 参考文献参考文献 . 3737 致致 谢谢 . 4141 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 1 引 言 民间借贷作为一种古老的资金融通方式，贯穿于我国古代社会发展的全过程。我国 西周三大契约制度之一的“傅别” ，则是借贷契约发展的早期显现；继唐朝的借与贷之 相互独立性，宋袭唐制仍采“借”与“贷”之别，划分出了消费借贷与使用借贷；在末 日辉煌的明清，借贷契约制度则出现纵向的发展强调借贷契约本身的要物性、非要 式性等等， 1这使借贷制度系统内的发展出现与近代民法借贷制度相吻合的趋势。 而在经 济腾飞的当代中国，借贷这一财产流通和增值的制度仍然彰显着其独有的魅力。民间借 贷根据我国金融市场长期显现出来的“二元性”特征，可分为正规金融借贷和非正规金 融借贷。 2近年来尤其作为非正规金融典型代表的民间借贷其不仅缓解了中小企业融资难 等问题，更为市民社会的繁荣做出了巨大贡献。 但是民间借贷作为市民社会基本的财产法制度，却饱受争议。从理论上来讲，首先 就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得民 间借贷极易与公法范畴中的非法吸收公众存款罪混淆。其次，我国立法对高利贷的性质 也未明确，这就导致实践中处理案件时出现适用法律上的空白。再次，由于受国内外经 济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但我国法律又明文禁止企业间相互借贷， 加之中小企业经济基础薄弱，又无法满足正规金融所需之担保，这就使中小企业被迫求 助于民间资本，进而又加剧了民间借贷运行的风险。从实践的角度来看，近年来温州富 商的“跑路” 、地下钱庄、高利贷以及民间借贷诱发的黑社会性质犯罪等问题，使得民 间借贷逐渐背负起了“洪水猛兽”的恶性角色。然而， “民间借贷”历史悠久，其存在 不仅是人类社会私有制观念外化的基本表现，而且也是人类生存的基本要求，同时也是 民事主体财产所有权之基本权能的展开。所以笔者认为对民间借贷要清楚的认识和定 位，并且理性地看待民间借贷所诱发的问题，这样不仅可以使“民间借贷”得到规范化 运行，而且还可确保“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”这一地位的落实， 同时还可使“民间借贷”与公法系统内的相关制度相区分，不致于使民间借贷被公法所 侵蚀，从而丧失其制度存在的基础。而至于其实践价值则就不言而喻了。 1 苏亦工： “发现中国的普通法清代借贷契约的成立” ， 法学研究 ，1997 年第 4 期，第 130133 页。 2 张勇： “民间借贷纠纷何其多江阴市人民法院滨江法庭审理民间借贷案件情况调查” ， 法制与社会 ，2010 年 12 月（下） ，第 96 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 目前我国对民间借贷的研究可谓是百花齐放，尤其“吴英案”的出现，使对民间借 贷的研究再次出现繁荣的景象。 民间借贷在实践中表现出民事主体融资自由与政治国家 安定之间的张力，而我国立法也多以限制民间借贷为主，这使得学界主流观点认为应该 放开对民间借贷的束缚，使其得以全面发展。 学术界当前对民间借贷中涉及的高利贷、 企业间借贷、 利率等问题的研究相当成熟。 无论从民法，还是经济法、金融法，抑或是从刑事公法的角度都有论及，但是对民间借 贷制度本身及其诱发的高利贷等衍生物从民法基本原理角度研究的较少， 目前可参见的 文章有张书清的民间借贷法律价值体系的重构 、 民间借贷的制度性压制及其解决途 径 。而对高利贷的研究具有代表性的成果是茅于轼先生的理性和全面地看待民间借 贷 、邱兴隆先生的民间高利贷的泛刑法分析以及岳彩申先生的民间借贷规制的 重点及立法建议 。茅于轼先生的理性和全面地看待民间借贷以经济学的视角对民 间借贷诱发的高利贷进行了论述， 并且详细论述了高利贷产生的经济学诱因市场条 件下资源优化配置的结果。邱兴隆先生的民间高利贷的泛刑法分析从刑法为民法最 后保障法的角度进行论证，认为高利贷不仅不应该入罪，而且法律应该充分的尊重民事 主体意思自治而形成的高利贷。而岳彩申先生在民间借贷规制的重点及立法建议一 文中指出，对民间借贷的利率应当设置最高上限作为追究高利贷放贷人刑事责任的标 准。笔者经过对上述研究成果进行了分析后，发掘出了决定民间借贷走向的内在决定性 因素之所在。 针对民间借贷中争议较大的企业间的借贷问题，学界也有大量的研究成果诞生。典 型代表作有龙翼飞、杨建文先生的企业间借贷合同的效力认定及责任承担 。贾清林 先生的企业资金拆借法律关系辨析兼评新公司法第 149 条第三项 、 金融危 机背景下我国民间借贷二元化法律认定探析 。龙翼飞、杨建文先生的企业间借贷合 同的效力认定及责任承担通过大量的理论和实证研究后，认为企业间借贷合同的效力 应当被肯定。 贾清林先生的 金融危机背景下我国民间借贷二元化法律认定探析 一文， 更是深刻的指出了我国目前有关企业间借贷的立法是属于针对主体的二元化立法。然 而，民法作为市民社会的基本法，理应坚持体制中立。所以也可以说目前有关企业间借 贷的立法是有违民法体制中立的。 故而， 在目前学界已有的研究成果之基础上， 笔者运用功能分析与价值分析等方法， 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 3 以市民社会与政治国家的关系为分析工具， 分析了民间借贷此社会现象与制度之间的内 在联系，对民间借贷所蕴含的民法基本价值进行分析，最终运用传统的“三段论”演绎 逻辑建构了本文的整体框架。 在具体的创新上， 针对目前学界多关注企业间借贷的现象， 而对自然人、其他组织、合伙、 “两户”的借贷问题很少有所论及的状况，笔者以价值 分析法论证了上述主体成为民间借贷主体的可能性。本文另一个创新之处在于，笔者以 传统的市民社会与政治国家理论为分析工具， 并且最终笔者得出市民社会与政治国家两 者的关系是决定民间借贷运动轨迹的内在决定性因素。 从而笔者认为在当下规制民间借 贷时需设计出“三级融资模式” ，这样既能发挥市民社会的私法自治性，也能使政治国 家得以必要干预，从而克服市民社会本身的盲目性。 西南政法大学硕士学位论文 4 一、“民间借贷”概述 （一） “民间借贷”的概念界定 “民间借贷” 3制度在财产流通与增值中起着举足轻重的作用， 但此财产制度本身却 饱受争议。从概念、特征到规范化运行遭遇着诸多风险。因此笔者认为，在谈及民间借 贷规范化运行时，需明确其概念，并准确把握其内涵要义，这样才能更好地确定主体的 权利义务。 对于“民间借贷”这一概念，目前学术界虽有论述并存在广狭义之别。 4但对于“民 间借贷”这一概念，在我国法律文献中始终没有出现过。 5同时在我国立法上也没有被正 式采用。 我国相关法律文件中对其最早的表述是出现在 1999 年最高人民法院所公布 最 高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复中。而学术界和实 务界之所以称之为“民间借贷” ，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营 的，后是国有或国有控股的，都具有“官方”的因素，从而产生了与之相对的“民间借 贷”的概念。单就目前对民间借贷此制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同” 之内容，对民间借贷本身也并未形成自身的逻辑概念体系。因此，笔者认为 “民间借 贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出 现。 6那么这也意味着关于民间借贷这一法律制度的内在各项逻辑构成要素主体、 客 体、权利义务等也都是要经过学术洗练的，要经过充分论证的，是表征特别法律意 义的，是应具有明确的性质定位和概念指向的，而不仅仅是一种言辞的表述。 综上所言，笔者认为要对民间借贷清晰定位，需对“民间借贷”这一术语进行逐层 次分解并定位。所谓“民间” ，一般意义上与“官方” 、 “非民间”相对应理解。 ”而对于 “民间”此概念而言有两层含义，第一种含义指“人民中间” ，参见墨子非命上 ： “执有命者，以襍于民间者众” ；第二种含义即指“民众方面，与官方相对” ，参见老 3 民间借贷此术语，是否为法律化的术语，有待考证，故笔者在此以引为别。 4 肖文荣： “民间借贷法律规范与法律实践的张力和博弈” ， 湖北经济学院学报 （人文社会科学版） ，2011 年 12 月 第 8 卷第 12 期，第 103 页。 5 法律大辞典中并未出现“民间借贷”这一法律概念，只出现一些具体的借贷概念，如借贷合同、借款合同、 借调合同和借用合同。 （参见曾庆敏主编： 法学大辞典 ，上海：上海出版社，1998 年 12 月第 1 版，第 1416 页；周 振想主编： 法学大辞典 ，北京：团结出版社，1994 年 1 月第 1 版，第 1183 页。 ） 6 王涌： “所有权概念分析” ， 中外法学 ，2000 年第 5 期，第 513 页。 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 5 残游记第五回： “民间的意思说：这节妇为夫自尽，情实可悯。 ” 7而对此，针对第一种 释义而言，是在“范围”的意义上来阐释“民间”内涵的，并且强调范围的广度及不确 定性；而针对第二种释义，非官方而言，则是强调主体的私法性，旨在说明主体不含有 权力的质素。这种主体的私法性则是此时“民间”这一概念所要传达的主旨所在。质言 之，上述两层含义，前者是在“范围”意义上强调“民间”一词的广泛性，后者重在强 调主体的私法性，而作为“民间借贷”中的“民间”则应具备上述两种含义，其不仅强 调主体的市民身份，同时还说明借贷活动的广泛性，即在这一法律关系的推进中，主体 是以平等的市民主体身份而从事借贷事宜的， 公权力并未介入其中且这一过程由民事私 法所主导。 而所谓“借贷” ，有广狭两义，广义指信用，狭义指银行信用。 8可见“民间借贷” 是私主体间的以信用为基础的财物流转的法律制度。而这种债之行为使得探讨“借贷合 同”显得十分必要。所谓“借贷合同” ，是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用 人占有或使用， 后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议。 9然而在 “民间借贷”中，多以发生财物借贷为主，在以货币为标的的借贷中，即为借款合同， 在以非货币为标的借贷中则表现的形态可能是多样的，即借用合同等等。因此可见，即 借贷合同在标的物为货币这一法律意义时与借款合同的概念是重合的， 并且是可以相互 替代的，意即借贷合同等于借款合同。 10 综上所言， 笔者认为民间借贷是指在借贷中无公权力介入的私法主体之间所进行的 一种债权债务行为，并且具有存在极广之特征。具体概念归属于市民社会财产法系统内 的子系统；其归属于合同法之系统内的财产流转制度；其概念位阶与我国合同法 中各有名合同的位阶平等；而在其标的物为货币时，概念构成上等同于借款合同，此时 其作为有名合同而出现，对此我国合同法已有规制。但当其标的物为货币之外的其 他形态时，则作为一种无名合同而出现。 7 百度百科： （最后访问时间：2013 年 1 月 25 号） 8 曾庆敏主编： 法学大辞典 ，上海：上海出版社，1998 年 12 月第 1 版，第 1416 页。 9 同上注。 10 周振想主编： 法学大辞典 ，北京：团结出版社，1994 年 1 月第 1 版，第 1183 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 （二）民间借贷与相近概念之区分 民间借贷作为私法概念，在实践中却经常和一些公法概念相互混淆，使得民间借贷 的合法性受到质疑，同时由于实践中高利贷、非法吸收公众存款行为与民间借贷行为紧 密相连，所以这也使得公法和私法之间的界限很容易被模糊化。因而，必须对此些概念 关系予以厘清。 首先，关于民间借贷与高利贷的关系。通过上述论证不难发现，民间借贷本身是指 一种剔除官方因素的借贷合同的称谓，其是一种合法的民事法律行为，是一种合法的财 产流转制度，本身存在不仅有宪法私有财产受法律保护之条款的支持，也有确认市 民财产权利归属的物权法之保护。民间借贷仅是民事主体财产所有权之基本权能的 逻辑展开，其并无任何特殊之处，此处不再赘述。而对于高利贷而言，目前学术界争论 不一。有学者指出高利贷是一种非法的货币市场走向，具有严重的危害性，其本身在腐 蚀着民法的基本价值理念； 11也有学者认为高利贷是市场经济条件下，资源优化配置的 必然结果，其存在有其合理性与必然性。 12最高人民法院相关司法解释确定的高利贷是 指高于同期银行贷款利率四倍的借贷，但是我国法律对高利贷本身的性质并未界定。最 高人民法院司法解释仅规定超过四倍利率部分不予保护。对此，笔者认为民间借贷和高 利贷两者的区别主要表现在三个方面：一是，两者存在的时空不同。民间借贷可谓是基 础性的借贷关系、是第一性的法律关系，而高利贷是在民间借贷的基础上形成的，是利 率超出了法律规定；二是，两者的包容关系不同。民间借贷是一个泛指的概念，其在一 定程度上可以包括高利贷，反之则不可；三是，两者的法律性质不同。对于未超过最高 利率上限的民间借贷则是受法律保护的，其是一项合法的财产法制度，但对于高利贷而 言，法律对其性质并未明确，法律仅表明不予保护无法取得国家强制力的保护 其性质是处于合法与非法的“灰色地带” 。因此可见，民间借贷和高利贷两者仅是资本 的两种不同走向而已，其区别的关键完全是在于立法标准如何确立。 其次，关于民间借贷和非法吸收公众存款罪。对于非法吸收公众存款罪刑法有较为 详细的规定，但经过笔者查阅刑法相关资料后发现，对两者的区别也只能尽力从宏观意 11 周晓松： “英国消费借贷法对我国民间借贷规范化的启示” ， 华北金融 ，2011 年 9 月，第 44 页。 12 茅于轼： “理性和全面地看待民间借贷” 封面文章 ，2011 年 8 月，第 24 页；邱兴隆： “民间高利贷的泛刑法分 析” ， 现代法学 ，2012 年第 1 期，第 120123 页。 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 7 义上予以划定。具体笔者认为存在两点区别：一是，两者调整的法律关系不同。非法吸 收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害， 13因此刑法予以打击，旨在维护国家 正规金融机构的利益；民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系；二是，两 者制度设计出发点不同。 非法吸收公众存款罪以权力为基点， 旨在维护政治国家的利益， 民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格存在。 二、民间借贷与市民社会理论之契合 民间借贷作为市民社会最基本的财富流动形式，自身规范的特殊性，使其与市民社 会的其他规范相区分，但同时此制度本身也承载着市民社会普遍的价值追求。因此，两 者在追求的价值理念是存在一定程度的契合。 （一）市民社会理论概要 市民社会理论源于西方，并且大致可以分为三个时期，即从亚里士多德到西塞罗时 期为古典市民社会理论时期；从文艺复兴到马克思时期为近代市民社会理论时期；而当 代市民社会理论则以葛兰西、哈贝马斯的理论为代表。 亚里士多德从伦理性角度切入， 将市民社会定性为追求善良美好生活的伦理政 治共同体。 14西塞罗将市民社会从善良的状态提升至文明的状态，给市民社会注入文明 这一元素，但两位先贤未能使市民社会与政治国家丧失同一性。洛克、卢梭用自然法理 论唤醒了主体理性，使社会主体充分意识到“主体”这一词的真正内涵。之后，黑格尔 可谓首次区别了市民社会与政治国家。 但其又将市民社会定义为家庭向国家发展的差别 阶段，这使市民社会也未获得独立性地位。但在黑格尔的定位中会发现，其已经关注到 了个体存在的意义，某种意义上来讲其关注点已经转到了个体权利存在的重要性上。因 此，其之后在建构市民社会理论时，则以个体的需求为核心，并辅之以司法、警察及同 业行会为补充，使社会资源从初次分配到最终的实现上都有充分的保障。 马克思首次赋予了市民社会独立性地位， 将市民社会作为政治国家的对立存在来看 13 王作富主编： 刑法分则实务研究 （第四版） ，北京：中国方正出版社，2012 年 2 月第四版，第 454 页。 14 王苏： “西方市民社会的演进及其对中国的启示” ， 华中师范大学研究生学报 ，2012 年 9 月，第 58 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 待。对于马克思的市民社会理论可分两个层次理解：从法律关注点来看，马克思认为市 民社会就是私人利益的体系此点可谓是从黑格尔的需求体系中演化而来。因此，马 克思这种以私人利益为关注点的市民社会理论，势必为市民社会中的理性人假设、经济 人假设奠定了理论基础；同时在对马克思市民社会理论进行哲学解读时，会发现马克思 将市民社会上升为一种物质交往的形式，同时对市民社会本身而言，马克思也将其作为 历史现象来看待，指出了其物质制约性。 对于葛兰西与哈贝马斯的市民社会理论而言， 其则是以资本主义私有制为基础而研 究的。葛兰西在对市民社会进行解读时，将市民社会上升至上层建筑的地位，即其又使 市民社会回归政治国家，使市民社会成为政治国家的组成部分，并且对市民社会赋予了 间接的政治统治职能。 15简言之，葛兰西的市民社会理论的建构是从政治国家的角度出 发的，其认为政治国家的统治地位的维护依赖于承担直接暴力统治职能的国家、政府等 公权力机关和承担文化塑造职能的市民社会的共同作用。 哈贝马斯的市民社会理论经历了前后两个时期的转变， 最终可表现为政治国家 经济领域市民社会三元化理论的确立。 其对市民社会的界定经历了由前期马克思式 +葛兰西式的混合，到后期逐渐剥离了私人经济领域的社会文化系统的独立（即哈贝马 斯认为市民社会就是一种文化系统） 。但是后期的市民社会理论明显缺乏存在的基础， 因为这种过分夸大文化系统的思想，使得市民社会在面对其理论中的“制度系统” （由 政治和经济所构成的系统，哈贝马斯总称为制度系统）本身时，其本身的独立性将面临 绝境。 16 综上所言，在对市民社会的认识上，笔者认为可以延一个思路来把握抽象的理 论总结和现实的对应存在。黑格尔将市民社会在理论上抽象概括为“需求体系” ，在寻 求现实中的对应存在时，则将其归结为“市场体系” ；马克思对市民社会的认识则为“物 质交往方式”和“经济” ；而哈贝马斯则认为是“共同文化上的自愿联合”和“自发出 现社团、组织和运动” 。并且纵观市民社会发展史不难发现，市民社会本身也经历了与 政治国家逐渐分离，之后两者又走向统一的过程。 17黑格尔的需求体系引发了对个体权 利的关注，而马克思又将私人利益推置与政治国家同等的地位，之后葛兰西虽然从政治 15 杨仁忠： “马克思的理论遗产与葛兰西市民社会观的题域转换” ， 思想战线 ，2009 年第 1 期，第 119 页。 16 汪怀君、汝绪华： “试析市民社会伦理嬗变的三种形态” ， 河南师范大学学报 （哲学社会科学版） ，2011 年 3 月，第 26 页。 17 傅静： “西方市民社会的演进及本质” ， 理论学刊 ，2010 年 2 月，第 86 页。 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 9 国家的角度阐释了市民社会，但在为政治国家寻求合法性基础的同时，却无形之中证明 了市民主体私权的重要性。而哈贝马斯从文化的角度建构了市民社会，其在强调权利能 动性的同时也认识到了政治国家的合法性需依赖于私权本身的存在。 18对从这一演变过 程中不难发现这也成为处理市民社会与政治国家两者关系的基本思路， 意即市民社会与 政治国家二者并不是一种纯粹决裂的状态，两者是相互依存的，并且为各次的有效存在 提供支撑。 （二）民间借贷与市民社会理论的关系 市民社会与政治国家两者之间的关系来源于对权利与权力的思辨。 但其本旨则在于 对权利的维护和实现上。因此，这也构成民间借贷这一论题探讨上的吻合性，但对于作 为市民社会财产流转制度的民间借贷，其本身与市民社会、政治国家之间的关系定位成 为规范民间借贷的首要前提。而笔者在论证这一论题时，拟选取马克思的市民社会理论 作为分析工具。 1.民间借贷与市民社会、政治国家之间的逻辑关系 第一，民间借贷与是市民社会之间的关系。马克思认为市民社会的本质就是一种物 质交往方式，具有物质制约性，同时认为市民社会还包括特定物质生产力发展时期的个 体交往和整个工商业生活。 19简言之，其认为物质交往催生了市民社会。因此，对于民 间借贷与市民社会的逻辑定位上则需注意两点：一是，作为市民社会最基本的物质（财 产）交往形式的民间借贷，其当然从属于市民社会这一宏观的架构之下，其是市民社会 在财产领域的微观体现，并且也具有物质制约性；二是，民间借贷与市民社会两者存在 时空上有先后次序。 即作为私人利益表现的民间借贷孵化了人类交往形式抽象化的市民 社会。而非在市民社会形成之后，才出现民间借贷这一物质交往形式。 第二，民间借贷与政治国家之间的关系。对于民间借贷与政治国家的关系也需要注 意两点：一是，民间借贷与政治国家并非处于同一位阶的概念。民间借贷作为市民社会 财产法制度之一，当然以市民社会本身的系统性特征为表征。从宏观意义上来讲，民间 18 汪怀君、汝绪华： “试析市民社会伦理嬗变的三种形态” ， 河南师范大学学报 （哲学社会科学版） ，2011 年 3 月，第 2526 页。 19 杨仁忠： “马克思的理论遗产与葛兰西市民社会观的题域转换” ， 思想战线 ，2009 年第 1 期，第 117118 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 借贷制度仅是市民社会的一个具体的子系统。因而，民间借贷与政治国家的关系则可推 演为市民社会与政治国家的关系。二是，在民间借贷与政治国家的关系经过一系列推演 之后，就会出现民间借贷本身将构成政治国家的基础和必要条件。因此，这也为目前民 间借贷遭遇冲击时寻求自身正当性提供了理论依据（即权利本身构成权力的基础，权力 因为权利而存在） 。 第三，民间借贷反映了抽象化的市民特性。马克思给市民社会赋予独立性地位，并 将其作为政治国家的对立存在看待，但这就产生了两种利益冲突抽象的、普遍的国 家利益与现实的、特殊的市民主体利益的冲突，同时也导致两种身份的存在市民与 公民。在这种二元化身份构成中，作为具体的市民以自我利益为关注点，将其他一切存 在当作工具进行物质交往，以谋取利益最大化。而民间借贷这一财富流变制度恰好反映 了市民社会下，市民主体以市民身份不断粹取利益的过程，从而完成主体存在的意义。 可见民间借贷所反应的制度特征恰好与市民社会的特性相吻合。 2.定位民间借贷与市民社会应注意的问题 经过对民间借贷与市民社会关系的上述定位之后，对以下先决性问题仍需进行思 考，以便对民间借贷规范化运行的对策探讨提供理论基础。具体笔者认为应注意以下两 点问题。 第一，关于民间借贷之基础市民社会本身的思考。关于市民社会本身的论 争，将引发两个问题：我国是否存在市民社会？西方市民社会理论的分析范式能否合理 的解决我国的现实问题？对此，学界目前仍存在较多争论。 20但笔者认为以上都可得出 肯定的结论。马克思认为市民社会就是具有物质制约性的一种人类物质交往方式。而在 我国买卖、典当、借贷、以货易货等各种物质流动方式由来已久。因此，这种我国是存 在市民社会这一历史形态的。同时，针对西方市民社会理论的分析范式在我国的实用性 问题。笔者认为也可以用以解读我国的相关制度。具体原因有三：一是，西方市民社会 理论的出现源于对国家和社会关系的思辨。而我国在改革开放以来进行现代化改革中， 也是以国家与社会两者关系的调整为出发点的。可见在这一过程中，两者在逻辑出发点 20 陈朋： “市民社会：学理分析还是实体建构？中国市民社会研究述评” ， 理论与改革 ，2012 年 2 月，第 145 页。 民间借贷的法律规制以市民社会与政治国家的关系为视角 11 上是一致的； 21其次，西方市民社会理论最大的关切点是市民社会对政治国家的制约 对权利的保护。而我国的现代化进程中，各个方面的制度，都在强调主体权利的保障 与实现，因此可见两者的目的性是一致的；三是，具体到本文的民间借贷中，对于民间 借贷制度本身而言，其与马克思所勾勒的市民社会是相重合的。我国宪法确立了私 有财产的合法性地位， 因此公民对其财产处分当然具备合法性， 即在市民社会的场域中， 民事主体通过实际需要、以利己主义为原则进行货币流通，充分地实现主体的自利性。 可见，这一切与马克思从哲学维度所解析的市民社会中的市民主体的自利性恰好相吻 合。 第二， 关于处理民间借贷时， 对市民社会本体形态的定位。 对于民间借贷的发展上， 在我国当下之所以受到多方的排斥与否定， 其本质原因在于对市民社会本体定位上的扭 曲。目前我国的现代化改革中，以国家和社会的关系调整为主线，重在实现政府对市场 经济中主体意思自治的尊重，表现在制度的设计与理论的研究上，倾向于马克思式的市 民社会模型的构建， 但在具体实践中对于民间借贷而言却在强调黑格尔式的市 民社会模型，使得市民社会受制于政治国家。这样马克思所描述的市民社会决定政治国 家的模型完全被扭曲，导致政治国家干预市民主体的利益选择成为常态，即表现在市民 社会微观的民间借贷制度中，就是过分的以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等模糊的 公法手段来干预私主体的利益，对市民社会本身的作用可以说予以全部否定。 综上所述，目前民间借贷运行桎梏的实质是市民社会与政治国家之间的冲突。而当 前国内民间借贷诸多案件，正是这一矛盾的集中外化。对此，马克思认为在解决作为抽 象的、普遍的国家利益和现实的、具体的市民社会利益之间的矛盾时，必须依赖于市民 个人对身份的抛弃，从而完成身份的复归。 22但是需要注意的是，马克思这一思想的提 出具有历史性，其是在斗争中取得权利时所提出的，而我国当下并不存在这一前提。那 么对于市民社会的核心要素（权利）与政治国家的主旨（权力）之间冲突的解决上，笔 者认为，我们可以从葛兰西的市民社会思想中来寻求解决之法， 23即将权利与权力之争 实行转化。简言之，将政治国家与市民社会的冲突转化到一个特定的场域中来处理，以 21 陈朋： “市民社会：学理分析还是实体建构？中国市民社会研究述评” ， 理论与改革 ，2012 年 2 月，第 145 页。 22 高攀： “市民社会概略史从黑格尔到马克思” ， 内蒙古农业大学学报 （社会科学版） ，2012 年第 1 期，第 292 293 页。 23 王旭升： “市民社会、公民社会与国家重新认识葛兰西的市民社会概念” ， 华南师范大学学报 ，2010 年 第 2 期，第 118 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 减少市民社会对政治国家的直接碰撞，表现在民间借贷的规范化运行上，则从三个层次 进行纯个体间的借贷制度的设计（主要解决个体间的民间借贷纠纷） 、制度意义上 的借贷途径设计（如设立乡镇银行、小额贷款公司等等，将冲突较为集中的企业间的借 贷置于一个特殊的制度下来解决）以及国家正规金融制度的设计与完善（主要维护政治 国家自身的存在） ，依此三个层级进行制度设计，分流解决当下民间借贷中的问题，将 冲突限制在一定的范围内，从而使