（民商法学专业论文）附保护第三人作用合同的研究.pdf

the research of incidentally third party protecting contract a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law school by li gege supervised by prof. zhang-fang major：civil law and commercial law college of law school of chongqing university, chongqing, china may 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 要 根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的债权人与债务人之间，而 债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，不应对与其无合同关系的第三人 承担义务和责任。但是，在现代产品责任制度的发展过程中，为了保护消费者的 利益，许多国家的法律和判例扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造 者和销售者对与其无合同关系的第三人承担担保义务和责任。在这方面，尤其以 德国“附保护第三人作用的契约”最具有代表意义。德国判例和学说创设该制度 的目的是加强保护与债权人具有特殊关系的第三人利益。该制度的核心思想在于， 债务人不仅对于债权人负有履行义务，而且依据诚实信用原则对于与债权人有利 害关系的第三人负有保护和照顾的义务，若债务人违反这种义务而致第三人损害 的，遭受损害的第三人不是合同当事人，仍然可以请求债务人承担合同责任。 附保护第三人作用的合同制度弥补了德国侵权法的不足，强化了对受害人或 债权人的保护。然而，我国是否该引进该制度以弥补侵权法的不足呢？这正是本 文论述的重点。 本文正文分为五个部分：第一部分主要是对附保护第三人作用合同的概述。 这一部分的重点内容包括该制度与合同相对性原则的关系、理论基础及其制 度构建。第三部分是对该制度在具体适用过程中所产生的问题的解答。该制度的 启动原因是债务人违反了合同附随义务而损害了与债权人有特定关系的第三人的 利益，因此，本部分将以合同附随义务为切入点，分析附保护第三人作用的合同 制度的具体适用。第四部分是对该制度产生的法律后果的分析。主要包括以下内 容： “第三人”损害赔偿请求权的范围及请求权的基础、债务人与第三人的关系、 债权人与第三人的关系以及瑕疵附保护第三人作用的合同的法律后果分析。本文 最后一部分是对该制度移植问题的研究。笔者从该制度的起源及其在德国产生的 价值、违约责任的赔偿范围以及纯经济损失的赔偿三个角度分析得出我国无引进 该制度的必要性。 本文的最终写作目的是通过对附保护第三人作用的合同制度的纵向分析以得 出我国引进附保护第三人作用的合同制度的不必要性的结论。 关键词：附保护第三人作用合同，附随义务，法律后果，制度移植 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract according to the privities of the contract relative, the contract has legal effect just between the creditor and the obligor, and the third party of the contract has no any contract right. however, in the process of the modern product liability system ,the law of many countries enlarged the scope of the third party in the contract in order to protect the consumers right, and required bearing the duty to the third party of the producers and the sellers .in this respect , vertrag mit schutzwirkung fuer dritte in germany is the most famous theory . this theory is regarded as a pretty valuable try to protect the third party, whose main thought is that the obligor not only fulfils the responsibilities to the creditor ,but also the third party who has a special relationship with the creditor according to the principle of honest credit . if the obligor break the obligation of protection or care or else and make the third party suffer damage ,the third party will asks the obligor to take the contract responsibility, although he is not bounded by the contract. the theory of vertrag mit schutzwirkung fuer dritte makes up the flaw of the tort law in germany ,and reinforces the protection to the victim or the creditor .however, whether should our country bring this theory to make up the tort law ,so this question is the key of the article. the body of this article is divided into five parts. the first part : the theory of the ertrag mit schutzwirkung fuer dritte. this part includes the relationship of this system and the privities of contract base of theory and system built . the third part explain some questions that is involved when the theory is used in some cases .this part will take collateral duty as the breakthrough point to analysis about how use the system of the vertrag mit schutzwirkung fuer dritte , the content of the third part is the analyze of legal consequences caused by this system. the main content: the third party scope of claim for damages and the base of clam 、the relationship between the obligor and the third party 、the relationship between the creditor and the third party and the legal consequences of the defective system. the final part is on the issue of the transplantation of this system. the analysis was that our country has no necessary to bring this system ,and the writer can come to the conclusion according to three parts, which are the originality of this theory and value 、the scope of compensation and the pure economic loss 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii ultimate purpose of this writing is draw a conclusion that it is not necessary to our country that bring this theory from longitudinal analysis of vertrag mit schutzwirkung fuer dritte key words: vertrag mit schutzwirkung fuer dritte, collateral duty, legal consequences , transplantation of this system 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 目 录 中文中文摘要摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 前言前言 . 1 2 附保护第三人作用合同的概述附保护第三人作用合同的概述 . 2 2.1 附保护第三人作用合同的概念及历史起源附保护第三人作用合同的概念及历史起源 . 2 2.2 附保护第三人作用的合同与合同相对性原则的关系附保护第三人作用的合同与合同相对性原则的关系 . 3 2.2.1 合同相对性理论分析 . 3 2.2.2 合同相对性原则的突破分析 . 4 2.2.3 附保护第三人作用的合同是合同相对性原则的突破 . 4 2.3 附保护第三人作用合同的理论基础附保护第三人作用合同的理论基础 . 6 2.3.1 附保护第三人作用的合同是为第三人利益订立的合同的一种类型 . 6 2.3.3 附保护第三人作用的合同的依据是习惯法 . 7 2.3.4 附保护第三人作用的合同是一项独立的、法律未作明文调整的法律制度 . 7 2.4 附保护第三人作用合同的制度构建附保护第三人作用合同的制度构建 . 8 2.4.1 第三人范围的确定 . 8 2.4.2 附保护第三人作用合同的构成要件 . 9 3 附保护第三人作用的合同与附随义务的关系附保护第三人作用的合同与附随义务的关系 . 11 3.1 附随义务的概念附随义务的概念及特征及特征 . 11 3.1.1 附随义务的产生 . 11 3.1.2 附保护第三人作用合同与附随义务的关系 . 13 4 附保护第三人作用合同的附保护第三人作用合同的具体适用具体适用 . 14 4.1 缔约阶段缔约阶段 . 14 4.2 合同关系终了后的阶段合同关系终了后的阶段 . 15 4. 3 合同履行过程中合同履行过程中 . 15 5 附保护第三人作用合同制度的法律后果附保护第三人作用合同制度的法律后果 . 17 5.1 “第三人”损害赔偿请求权的范围“第三人”损害赔偿请求权的范围 . 17 5.1.1 第三人请求权的内容扩及财产领域 . 17 5.1.2 第三人请求权的范围 . 18 5.1.3 请求权的基础 . 19 5.2 债务人与第三人的关系债务人与第三人的关系 . 20 5.2.1 债务人对第三人的抗辩权 . 20 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 5.2.2 债务人违约责任与侵权责任的竞合 . 21 5. 3 债权人与第三人的关系债权人与第三人的关系 . 21 5.4 有瑕疵的附保护第三人作用合同的法律后果分析有瑕疵的附保护第三人作用合同的法律后果分析 . 21 6 附保护第三人作用的合同的制度移植附保护第三人作用的合同的制度移植 . 24 6.1 我国的理论研究现状我国的理论研究现状 . 24 6.1.1 肯定论 . 24 6.1.2 否定论 . 25 6.1.3 折中论 . 26 6.2 引进附保护第三人作用合同之不必要性分析引进附保护第三人作用合同之不必要性分析 . 27 6.2.1 从该制度的起源及其在德国产生的价值来分析 . 27 6.2.2 从违约责任的赔偿范围来讲 . 28 6.2.3 从对纯粹经济损失的赔偿来讲 . 29 致致 谢谢 . 31 参考文献参考文献 . 32 附附 录录 . 34 重庆大学硕士学位论文 1 前言 1 1 前言 合同是特定人为规范彼此间权利义务关系，在法律允许的范围内所创设的。基 于契约关系，债务人除负有给付义务，依据诚实信用原则，在当事人间还有保护、 、 照顾、通知、忠实及协力等义务。这些义务并不是自始确定，而是在契约发展过 程中，依事态情况而有所不同，在学说上又称为“附随义务”或“其他行为义务” 。 附随义务的主要功能，在于保障债权的实现，并使债权人之人身或其他法益，不 致因债务人的行为而遭受损害。所以，债务人违反附随义务，导致债权人受到损 害的，构成加害给付，应当负赔偿责任。契约是特别关系的性质决定了债务人仅 对债权人负有给付义务或附随义务，其他第三人在合同上既不享有权利，也不负 担义务。罗马法坚持契约相对性原则，认为“无论何人均不得替他人约定” 。发展 至今，判例和学说进一步扩张着契约关系对于第三人的效力，从而使债务人对于 与债权人具有特殊关系的一定范围之人也负有保护、照顾等附随义务。在此方面， 以德国判例和学说所创之“附保护第三人作用之契约”最具有代表性。 德国法上的“附保护第三人作用之契约”制度是契约相对性原则的突破，旨 在加强与保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。在我国学术界对于该制度 的研究有很多，但笔者注意到，多数学者都是对该制度进行横向研究，比如，该 制度产生的背景及发展、与其他相关制度进行比较等等，而对适用该制度本身所 产生的法律后果以及该制度与附随义务之间的关系都没有详细的论述。本文的主 要研究视角就是纵向剖析附保护第三人作用的合同，并且对瑕疵附保护第三人作 用的合同也进行了研究，这是本文的第一个亮点。本文研究的落脚点在于得出我 国没有引进“附保护第三人作用的合同”的必要性，从另外两个角度，也就是违 约损害赔偿范围及纯粹经济损失来分析，这是本文的第二个亮点。 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 2 2 附保护第三人作用合同的概述 2.1 附保护第三人作用合同的概念及历史起源 附保护第三人作用的合同由德国判例和学说所独创，其创设之初的目的主要 是弥补德国侵权法的不足，保护合同之外第三人的利益。据目前可查资料中记载， 最早涉及“附保护第三人作用的合同”的案例是德国帝国最高法院 1915 年 6 月 7 日的判决：某甲携带妻儿乙、丙搭乘汽车，在运输途中发生车祸，乙、丙遭受了 损害1。他们虽然不是契约当事人，但根据“附保护第三人作用的契约” ，司机对 乙、丙也有安全运送的义务，所以应承担契约上的赔偿责任。此判决在当时并没 引起学术界的重视，而真正使“附保护第三人作用的合同”登上大雅之堂的是是 德国帝国法院于 1930 年处理的一个案件：甲委托乙公司在其住所的厨房安装瓦斯 表，乙公司派雇员丙前往甲住处安装。过后，甲的女佣丁点燃火柴查看厨房内的 瓦斯表安装情况时发生爆炸，丁受重伤。事后查明，原来是丙的过失导致瓦斯泄 漏。丁随后以乙和丙为共同被告，请求损害赔偿2。若依照其它国家的法律，此种 情况下，公司乙应对其雇员丙的过失导致的丁所受之损害负赔偿责任是毫无疑问 的，如我国 2003 年 12 月 4 日最高人民法院审判委员会第 1299 次会议通过的最 高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条第一款 之规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故 意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。然而，根据德国民 法典第 831 条的规定，雇主乙公司可以通过证明其对雇员丙的选任监督已尽相 当的注意而免责3。显然，此项规定对被害人丁很不利。而且，在司法实践中对此 项免责举证向来从宽规定。而按照德国民法典第 278 条之规定，如果丁对雇 主乙主张契约法上的损害赔偿责任，则乙不能以证明自己尽了选任监督的义务而 免责。明显的，根据德国民法典受害人丁主张契约法上的损害赔偿责任将更 有利。问题是，受害人丁并不是该承揽合同的当事人，根据债的相对性原则，丁 原则上是不能主张契约上的赔偿责任的，那么怎样才能更好的维护丁的利益呢？ 正是基于上述考虑，德国帝国法院根据德国民法典第 328 条之规定，认为该 承揽契约是属于“第三人利益契约”之一种形态4。通过对契约的扩大解释，认为 甲与乙缔结的安装瓦斯表的承揽契约具有为第三人利益的内容，因此，甲对于其 女佣丁之祸福负有注意义务。被告乙公司应当意识到当事人甲订立契约的目的不 但要求瓦斯表安装的适当，而且要求不能因为安装瓦斯表而对其本人和其对之祸 福依法负有注意义务的人的身体健康造成损害。该契约理应包含了赋予第三人直 接的损害赔偿请求权的内容，因此，帝国法院判决原告胜诉。 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 3 德国权威民法学者 larenz 教授认为将该契约视为“第三人利益契约”的见解 未尽妥适，第三人利益契约”是以给付为内容，此种契约中第三人有给付请求权； 然而，在这项新创设的制度中，债务人仅对特定范围的第三人负有一定的注意及 保护义务，而且该第三人只有在债务人违反此项义务时能够依契约原则请求赔偿， 除此之外，并无契约上之给付请求权。所以 larenz 教授特称之为“附保护第三人 作用之契约” ，并经联邦法院（bundesgericht,简称 bgh）采用，业已成为民法学上 的基本概念5。 由此，我们可以将附保护第三人作用合同”定义为：特定契约一经成立，不但 在当事人间发生权利义务关系，而且债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人， 也负有照顾、保护等义务。在债务人违反此项义务的情况下，债务人对该特定范 围之人所受的损害，也应该按照契约法的原则，负有赔偿责任。一言以蔽之，即 特定契约关系兼具保护第三人的作用。 2.2 附保护第三人作用的合同与合同相对性原则的关系 2.2.1 合同相对性理论分析 合同的相对性，在大陆法中被称为“债的相对性” ，该规则最早起源于罗马法。 在罗马法中，债（obigatio）被称为“法锁” （juris vinculum）,意思是“当事人之间 之羁束状态而言”6。也就是说，债能够且只能够对债权人和债务人产生拘束力。 与债权相对的是物权，而债权与物权最本质的区别就在于债权是相对权，而物权 是绝对权。它们的这种区别使这两种权利在侵犯和司法救济方面都有很大的不同。 物权可能被任何人侵犯，不过人们不可能预先准确地知道谁可能侵犯它，也不会 事先想到通过诉讼来保护自己的权利；与之相反的是，债权则可能受到同其发生 法律关系的人的侵犯， 而且， 一开始就知道将可能对此人行使诉权7。 在罗马法中， 物权的诉讼是绝对的，这是由物权的绝对性所决定的，它可针对一切人提起诉讼， 而且是对物的诉讼（actio in rem）；然而，维护债权的诉讼只能针对特定的并且是 原告请求中提到的人，这种诉讼叫做对人的诉讼（actio in personam）8。 主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性是合同相对性的内容。所谓主 体的相对性是指，合同关系只能发生在特定的主体之间，并且只有合同当事人一 方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。也就是，不管是权 利的享有或义务的履行，还是请求或诉讼都只在合同当事人之间进行，与合同关 系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人是排除在合同之外的。所谓内 容的相对性，指的是除法律、合同另有规定的以外，只有合同当事人才能享有合 同所规定的权利和承担该合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不得 主张合同上的权利。合同中规定的当事人的权利，原则上第三人并不享有。合同 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 4 中规定的由当事人承担的义务，原则上也不能对第三人产生拘束力。合同的当事 人无权为他人设定合同上的义务，而且合同权利与义务主要对合同当事人产生约 束力。所谓责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的特定当事人之间发生， 合同关系以外的人不承担违约责任，且合同当事人也不对合同以外的人承担违约 责任。违约当事人不能将责任推卸给他人，应对因自己的过错造成的违约后果承 担违约责任。即使在因第三人的行为造成债务不履行的情况下，债务人仍然应该 向债权人承担违约责任。债务人不应向国家或第三人承担违约责任，而只能向债 权人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人9。 2.2.2 合同相对性原则的突破分析 债权的相对性与物权的绝对性的区分在某种意义上说只是相对的，社会关系 的复杂性和整体性决定了在合同的订立与履行过程中，甚至在缔约阶段，都会或 多或少与合同关系之外的第三人发生联系。正如法国学者卡尔波尼埃所说的， “因 为合同毕竟是一种事实，一种社会事实，它不能孤立存在：当两个人分别变成债 权人及债务人时，这一事实不可能与其他人无关，这表现为，合同必然要对第三 人产生对抗力，同时，当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。10”早 在罗马法时期，就承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即为第三人利益 合同是有效的。自由资本主义经济的到来，将传统的相对闭塞的经济运行模式打 破，使行业分工更加细密，社会交易更加便捷且多样，而体现当事人意思自治的 合同类型也更加的多样化。经济的发展需要与之相适应的法律进行调整，如果固 守契约相对性理论，而将第三人排除在法律救济或法律惩罚之外，那么在一些情 况下显然是不公平的。因此，传统的契约相对性理论在 20 世纪受到猛烈冲击。第 三人侵害债权制度的建立债权人的撤销权和代位权，附保护第三人作用合同等都 体现了合同相对性原则的突破11。 2.2.3 附保护第三人作用的合同是合同相对性原则的突破 附保护第三人作用的合同是对合同相对性和合同责任的新发展，关于其与合 同相对性理论的矛盾冲突如何解决呢？也就是说其突破合同相对性理论的理论基 础是什么。主要有以下几种学说：第一种学说是，有些学者从绝对权与相对权的 区分这方面来分析，他们否定了传统的把权利划分为相对权与绝对权，理由是这 种划分无法将所有的权利囊括进来，比如，撤销权不属于两者中的任何一种，限 制物权同时又具有相对权的特点，亲属权有的学者认为是绝对权，而有的学者认 为亲属权具有绝对权和相对权的双重特性。所以，他们提出新的划分方法，即从 权利效力的角度把权利划分为两种，包括兼具内外效力的权利和仅具有对外效力 的权利。他们认为，债权是兼具内外效力的权利。基于此，他们分析道“债权的对 内效力就是债权人和债务人都应当受债权关系的约束；而债权的对外效力则发生 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 5 在债的关系中当事人与第三人之间，具体是说，一方面债的关系当事人享有权利 并承担义务，与债的关系之外的任何第三人不得干涉；另一方面债务人在履行债 务的过程中，对于与债权人具有特殊关系的第三人也负有照顾保护等义务，若债 务人违反此项义务，就该特殊关系的第三人所受的损害也可以依据契约法的原则 负赔偿责任12。”第二种分析方法是从扩展相对权的主体范围着手分析。他们认 为“作为区分债权这一相对权与物权或人身权等绝对权的一大特征的相对性原则， 关键在于其强调契约的权利义务主体范围都须是特定的当事人， 而在附保护第三 人作用合同中的权利义务主体仍然是特定当事人，只不过是特定的双方变成了了 特定的多方。第三人须具备要求债务人对第三人存在有认识的可能这一要件，第 三人的范围的确定是有条件的，所以第三人是合同关系中与特定当事人具备特定 关系的第三人，这样，第三人也随之成为特定的存在13。 ”第三种观点是从契约 的效力根源的角度着手的。学者首先批判了古典契约理论对契约效力根源的阐述， 从而提出了系统契约论。该学者首先将市民社会看做是一个大的系统，而当事人 之间的合意组成了一个宏观的市民社会系统之内的一个微观的小系统，当事人之 间的合意组成的。小系统的健康运行是决定大系统运行的基础。当小系统本身可 以健康运行且不危害其他小系统及大系统时，这种情况下可肯定小系统自身运行 的效力。 学者认为这个系统是具有开放性的特征的。 而“附保护第三人作用之契约” 的理论基础正建立在系统的开放性上。“当事人依据合意建立这个小系统时，也有 可能让第三人参与这个系统，并且第三人享有类似由债务人之给付所带来的益处， 还有一种情况是，在建立该小系统时当事人未有让第三人参与该系统的意图，但 是随着时间的推移该第三人事实上参与了该系统，这就使得第三人进入了该小系 统。但同时，第三人也进入了给付的危险之下。这时，债务人之给付与这种特殊 第三人之安全就构成了第三对矛盾。为此，债务人应当像“对待债权人一样对待该 第三人之安全14。” 上述各学者试图寻求“附保护第三人作用的合同”突破合同相对性之合理性 的答案，虽然表面上看它们都有逻辑上的合理性，但笔者认为都经不起仔细推敲， 原因在于没有理论作为其结论的支撑，而纯粹是为了解释而进行解释。第一种学 说存在的问题就是第一，将每一种债权都纳入“附保护第三人作用的合同”之列， 但是德国法上的“附保护第三人作用的合同”都是习惯法上特定种类的合同，而 不是一般的任何的合同类型；第二，根据“附保护第三人作用之合同”的概念， 笔者认为它应属于只具有对外效力的权利，那么为何同样仅具有对外效力的物权、 人格权等权利是对世权，而“附保护第三人作用的合同”仅对债务人有约束力； 第三，为何对物权、人格权等权利的侵犯是由侵权法来进行救济，而“附保护第 三人作用的合同”要由合同法来救济呢？第二种学说的不合理之处在于其太具有 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 6 “个性” ， 拉伸相对性原则的主体， 为何只拉伸债权人一方的主体范围， 债务人呢？ 不这样做的理由是什么？作者都没有介绍清楚。第三种学说提出的系统契约这一 理论，笔者认为作者从提出到结论都是顺利成章，但遗憾的是其得出结论的理论 基石缺乏法理学的理论基础。笔者认为，之所以要突破合同相对性的理论，是由 法的价值位阶决定的。公平正义始终是法所追求的最高价值，社会的发展特别是 市场经济占主导地位以来，现代社会的人们比任何时代的人都希望法能为他们提 供一个更加公平正义的生活环境，使得参与社会各种活动的人都能维护自己的合 法权益，远离不公正待遇。 2.3 附保护第三人作用合同的理论基础 “附保护第三人作用的合同”是由德国学理创立的，在德国民法典中没 有对其进行规定，但是，此制度经过几十年的发展，已被广泛运用于司法实践中。 “附保护第三人作用的合同”为何在德国能发展为习惯法，而且得到大多数学者 的支持，其存在的理论基础是什么？对于这个问题，民法学界没有形成统一的观 点，主要有以下几种学说： 2.3.1 附保护第三人作用的合同是为第三人利益订立的合同的一种类 型 上述介绍“附保护第三人作用的合同”时已经提到，德国帝国法院在处理安 装瓦斯表的承揽合同案件时，为弥补德国民法典对保护合同外第三人利益的不足 而适用德国民法典第 328 条的规定，认为该承揽合同属于“第三人利益契约” （vertrag zugunsten dritter）的一种形态。 “第三人利益契约”又称为第三人利益合 同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取 得直接请求给付权利的合同15。该学说认为，附保护第三人作用合同的效力，是 基于合同当事人之间的默示约定。该学说曾被德国帝国法院采用，但该说因过于 牵强而遭到 larenz 教授的批评。他认为第三人利益契约，是以给付为内容，该第 三人对债务人有给付请求权。在这项新创设的制度中，债务人仅对特定范围的第 三人，负一定的注意和保护义务，而该第三人只在债务人违法此项义务时能够依 据契约原则请求赔偿外，并没有契约上的给付请求权。 2.3.2 附保护第三人作用合同的法律依据是德国民法典对“为第三 人利益订立的合同”所做的区分 这一学说的主要代表是慕尼黑大学的费肯杰教授。该学说将为第三人的合同 分为设权性合同（berechtigender vertrag zugunsten dritter）和授权性合同 （ermachtigender vertrag zugunsten dritter）两类16。在设权性合同中，第三人获得 请求给付的权利；而在授权性合同，第三人不享有此项权利。附保护第三人作用 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 7 的合同，应归属于授权性合同的范围。因为在“附保护第三人作用的合同”中，第三 人不能请求约定人履行主要给付义务，而只能请求其履行次要的、附带的损害赔 偿义务。笔者认为此说仅仅说明了为何在“附保护第三人作用的合同”中第三人 不享有合同上的请求债务人给付的权利，但是却无法解释债务人对第三人有照顾、 保护等附随义务，若违反此项义务，造成第三人损害，则依契约之原则负赔偿责 任。 2.3.3 附保护第三人作用的合同的依据是习惯法 此说认为，法院在债务关系中，尤其是在医疗合同、运输合同和房屋租赁合 同等领域，长期对附保护第三人作用的合同加以适用和确认，因此此制度已成为 习惯法的一部分。所以，他们得出结论只要债务人在履行给付时会产生一定的危 险，这种危险不但会涉及债权人，而且还会损及第三人，那么附保护第三人作用 的合同就应适用于此种债务关系。此说以格恩胡贝尔教授为主要代表17。有学者 认为，习惯法的形成，必须满足两个条件，即“事实上的惯常行为”和“人们对 该惯常行为有相当于对法的确信” ，而“附保护第三人作用的合同”在个别要件和 法的效果方面还存在着争议，因此，其是否已经成为习惯法，还将拭目以待。 2.3.4 附保护第三人作用的合同是一项独立的、法律未作明文调整的法 律制度 德国民法典第 328 条及其相继条款调整的“为第三人的合同”中仅规定 第三人有权请求约定人为主要给付的合同，但是并不包括第三人只能请求约定人 遵守一定的保护义务或注意义务，而不履行主要给付义务的情形。所以， “附保护 第三人作用的合同”不属于“第三人利益合同”的一种形态。在此基础上，学者 间对于第三人受合同保护的依据还有不同看法，有人认为，合同保护第三人是基 于当事人之间不可推断的一致；还有人认为是基于对合同所作的补充解释。以 larenz 教授为代表的学者认为，合同保护第三人的法律依据是德国民法典第 242 条规定的诚实信用原则。根据诚实信用原则，债务人在履行债务时，不但对债 权人必须尽必要的注意和遵守保护义务，而且对于合同之外的第三人也应承担这 些义务。比如第三人因债务人怠于履行注意义务而遭受损害，则可请求债务人赔 偿。如此，债务人与第三人之间就形成一项无主要给付义务的法定的债务关系。 以 larenz 教授为主要代表的诚实信用原则说为通说，目前占主导地位。诚实信用 原则作为民法的帝王原则，在民法学上可以作为众多新制度产生的理论基础，如 债权人的撤销权制度、债权人的代位权制度等。诚实信用原则体现了公平和效用， 因此， 该说得到普遍认同。 但是， 在司法实践方面， 联邦最高法院原则上同意 larenz 教授的观点，然而在具体裁判中只以固定判例作为依据，而认为裁判基于何种学 说并不重要。 重庆大学硕士学位论文 2 附保护第三人作用合同的概述 8 2.4 附保护第三人作用合同的制度构建 “附保护第三人作用的合同”自从建立以来，就被广泛运用于契约实务之中， 以维护与债权人具有特殊关系之第三人的利益。因为 “附保护第三人作用的合同” 源于判例和学说，仅具有习惯法上的效力，而一直都未在德国民法典中进行 具体规定，而在具体的实务操作中都是由法官自由裁量的。因此，发展到后来， 德国法院不断扩大“特定第三人”的范围，不再坚持受保护的第三人必须与债权 人之间存在紧密的、人格法上特质之关系。而认为“在何种情形下，以有关客 观利害关系为依据，能够推定契约当事人已默认约定对第三人的注意义务。 ”第 三人范围的过于宽泛，导致的直接结果就是加重了债务人的负担；而第三人范围 没有确定标准，会因无法预见将来是否对合同外的第三人承担契约上的损害赔偿 责任，而使当事人双方不敢轻易进行交易，从而阻碍交易的正常进行和发展。因 此， “第三人”范围应该如何确定很重要。 2.4.1 第三人范围的确定 德国判例和学说关于第三人范围该以何种标准加以确定的问题持谨慎态度， 一是因为第三人的范围若限制过于严格，则“附保护第三人作用的合同”的适用 范围必定过于狭窄，就没有创设该制度的必要了；相反，若范围过于宽泛，则会 加重债务人的负担，有失公平正义之原则。二是因为，契约种类繁多，订立契约 的目的各有不同，因此，根据诚实信用原则，对契约应该依据具体的契约进行解 释，而不能一概而论。 larenz 教授认为，第三人并不是泛指债权人以外的任何第三人，其范围应该 受到限制，即因债务人的给付受到影响的人，而债权人对其祸福基于劳工、亲属、 租赁、雇佣等具有人格法上特质之关系负有照顾、保护义务的人，比如债权人的 受雇人、妻儿等。larenz 教授对“第三人”的见解被学术界普遍认为是最为适当 的18。 根据 larenz 教授的观点，第三人应满足如下几个条件： 第三人是因债务人的