（国际法学专业论文）国际银团贷款的若干法律问题研究.pdf

内容摘要 国际银团贷款作为当代一种重要的国际融资方式，在国际资本市场已经取得 了长足的发展。而在我国，银团贷款也已成为我国引进外资的主要渠道之一，并 已取得了较好的效果。但与国际银团贷款市场的发展相比，我国的银团贷款市场 仍处于起步阶段，特别是国内人民币银团贷款的发展更是显得缓慢。与之对应的 是，我国银团贷款的相关立法还存在许多不完善的地方，与国际惯例也有一定的 差距，这就更进一步地限制了我国银团贷款市场的发展。 本文通过研究国际银团贷款的基本原理和发展趋势中的若干法律问题，试图 对我国银团贷款相关立法的完善提出建议，以期促进国内银团贷款的进一步发 展。全文共分为五章。 第一章从国际银团贷款的概念与特点着笔，进而介绍了国际银团贷款的起源 与发展，并对晚近国际银团贷款出现的新变化作了相关介绍。 第二章以直接参与型和间接参与型这两种不同的国际银团贷款方式为主线 索，根据它们各自的特点分别阐述了直接参与型国际银团贷款中的法律关系以及 间接参与型国际银团贷款的参与方式和其中的法律关系。 第三章主要介绍了国际银团贷款证券化的新趋势。内容包括了国际银团贷款 证券化的概念、产生原因以及两种主要模式。 第四章则运用国际私法的相关理论阐述了国际银团贷款的法律适用问题。内 容包括了国际银团贷款准据法的确定以及其适用的范围。 第五章介绍了我国银团贷款市场的产生与发展，并试图对我国银团贷款的相 关立法的完善提出一些建议，以期促进我国银团贷款市场的进一步发展。 关键词：银团贷款；参与方式；证券化 a b s t r a c t b r i n go n eo ft h em o s ti m p o r t a n tm e t h o d so fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c e , i n t e r n a t i o n a l s y n d i c a t e dl o a nh a sm a d eg r e a tp r o g r e s s i nc h i n a , i n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a ni s o n eo fm a i nc h a n n e l so fu s i n gf o r e i g nc a p i t a l b u tc o n t r a c tw i t hi n t e r n a t i o n a l s y n d i c a t e dl o a nm a r k e t , s y n d i c a t e dl o a nm a r k e ti nc h i n ai si ne a r l ys t a g e ，e s p e c i a l l y t h ed e v e l o p m e n to fd o m e s t i cr m bs y n d i c a t e dl o a ni sv e r ys l o w l y c o r r e s p o n d i n g w i t ht h a t , t h e r ea r em a n yl i m i t a t i o n si nt h el a w so ns y n d i c a t e dl o a n , a n dt h a tr e s t r i c t t h ed e v e l o p m e n to fd o m e s t i cs y n d i c a t e dl o a nf u r t h a m o r e t h r o u g hs t u d y i n gt h e b a s i ct h e o r ya n d d e v e l o p i n gt r e n do fi n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a n , t h i sd i s s e r t a t i o nt r y t om a k es o m es u g g e s t i o n st ot h el a w so nd o m e s t i cs y n d i c a t e dl o a n , 、) l ，i s ht h a tc o u l d h e l pt h ed e v e l o p m e n to fd o m e s t i cs y n d i c a t e dl o a n t h i sd i s s e r t a t i o n 啪b ed i v i d e d i n t of i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o n c e p to fi n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a n ，a n a l y s e s i t s p r i n c i p a lf e a t u r e s ，a n di n t r o d u c c s t h ed e v d o p m e n ta n dt r e n do fi n t e r n a t i o n a l s y n d i c a t e dl o a n t h es e c o n dc ：h a p t c rs t u d i e st h el e g a lr e l a t i o n s h i pb 酏w o e nt h ep a r t i e si nd i r e c t s y n d i c a t e dl o a na n di ni n d i r e c ts y n d i c a t e dl o a n , a n di n t r o d u c e st h ep a r t i c i p a t i o n m e t h o d so fi n d i r e c ts y n d i c a t e dl o a n t h et h i r dc h a p t e ri n t r o d u c e st h et r e n do fs e c u r i t i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a l s y n d i c a t e dl o a n , i n c l u d e st h ec o n c e p t 、t h er e m i s o na n dt w om o d e so fs e c u r i t i z a t i o no f i n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a n t h ef o u r t hc h a p t e rr e s e a r c h e st h ea p p l i c a t i o no fl a w si ni n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e d l o a n , i n c l u d e st h ec o n f i r m a t i o na n da p p l i c a t i o no ft h eg o v e r n i n gl a wo fi n t e r n a t i o n a l s y n d i c a t e dl o a n t h ef i f t hc h a p t e ri n t r o d u c e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to fs y n d i c a t e dl o a ni n c h i n a , t r i e st om a k es o m es u g g e s t i o n st ot h el a w so nd o m e s t i cs y n d i c a t e dl o a n , 一- w i s h c 嚣一t h a tc o u l d 百6 1 pt h ed e v e l o p m e n to td o 矗n e s t i cs - y n d i c a t e dl o 蔬+ k e yw o r d s ：s y n d i c a t e dl o a n ：p a r t i c i p a t i o nm e t h o d s ；s e c u r i t i z a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 构蜩 2 协7 年4 月拶日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( d ( 请在以上相应括号内打。4 ) 作者签名：- t 4 o 调日期：叼年牛月娴 导师签名：雩幺毒彳t ) 日期：土t 叼年午月研日 李l 刁麦次 引言 引言 国际银团贷款起源于2 0 世纪6 0 年代，它作为国际信贷的一种重要方式是在 银行双边贷款的基础上演变并发展起来的。它的优点是筹资金额大、期限长，不 仅可以分散贷款银行的风险，还可以避免同业竞争，增强银行间的合作。因此， 国际银团贷款从一开始就受到了市场的欢迎，它的发展适应了国际金融市场自由 化、一体化、全球化的发展趋势，同时也促进了国际贸易和资本市场的发展。在 国际银团贷款诞生的短短3 0 多年时间里，其全球年贷款总量已由11 0 亿美元迅 速上涨到3 8 万亿美元。银团贷款之所以有着如此强大的生命力，究其原因是其 能根据形势的发展、市场的变化，不断地做出调整、改革与创新。而这其中较为 引人注目的主要有四点新变化：一是贷款人的变化，即机构投资者的广泛参与； 二是借款人的变化，即银团贷款向中小型企业渗透：三是贷款参与方式的变化， 即国际银团贷款的证券化趋势；四是业务操作的变化，即互联网技术的广泛应用。 改革开放以来，采用银团贷款方式引进外资已成为我国引进外资的主要渠道 之一，并已取得了较好的效果。同时，为了规范银团贷款业务，中国人民银行于 1 9 9 7 年1 0 月7 日颁布了 ：银团贷款暂行办法，这为我国银团贷款市场的规范 发展打下了一定的制度基础。但与国际银团贷款市场的发展相比，我国的银团贷 款市场仍处于起步阶段，特别是国内人民币银团贷款的发展更是显得缓慢。与之 对应的是，银团贷款暂行办法还有许多不完善的地方，与国际惯例也有一定 的差距，这就更进一步地限制了我国银团贷款市场的发展。因此，加强对国际银 团贷款的基本原理及其发展趋势的研究，对于完善我国银团贷款的相关立法，促 进我国银团贷款市场的发展，均大有益处。 第i 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 第一章国际银团贷款概述 第一节国际银团贷款的概念与特点 一、国际银团贷款的概念 银团贷款至今为止还没有一个统一的概念，不同的学者或组织对银团贷款的 定义各不相同。但总的来说，这些定义大同小异，并没有太大的争议。一般认为， 银团贷款，又称为“辛迪加贷款 ( s y n d i c a t e dl o a n ) ，是指由一家或几家银行牵 头，多家银行参加而组成的银行集团，根据内部分工和各自份额在同一项贷款协 议下按同一条件向借款人发放的中长期贷款。而国际银团贷款通常是指各贷款银 行或借款人分属于不同国家的银团贷款。与国际银团贷款相对应的是国内银团贷 款，它通常是指贷款银行与借款人同属一国的银团贷款，而本文所称的银团贷款 一般是指国际银团贷款。 如果只根据上述定义，我们或许会以为贷款人仅仅是由银行所构成，然而事 实并非如此。在晚近的实践中，非银行的金融机构，特别是机构投资者常常也是 国际银团贷款的贷款人之一，因此也有人认为银团贷款不如索性叫做“联合贷 款一，圆但大部分学者还是习惯于将之称为银团贷款，这除了约定俗成之外，还有 以下三方面的原因：一是无论是在历史上还是在当代，银行都占据了银团贷款的 核心地位，因为它们通常都是银团贷款的牵头行( l e a d i n gb a n ko rm a n a g i n g b a n k ) ， 在贷款人中它们的数量通常都超过了其它所有类型的金融机构，而它 们所提供的贷款份额通常也是最大的；二是无论是在实行金融分业经营还是在实 行混业经营的国家，贷款业务都是银行的两大核心业务之一( 另外一项是存款业 务) ，它已成为银行的传统业务或功能，因此当非银行的金融机构参与到贷款业 务中时，其通常会被认为是在执行银行的功能，故有人将之称为“非银行的银行 ( n o n - b a n kb a n k s ) ；三是在有些国家，例如在加拿大，根据其1 9 8 0 年的银行 法( 1 9 8 0b a n ka c t ) ，银团贷款合法性的必要条件之一就是其至少一半以上的贷 款是由银行所提供的。 基于这些原因，本文仍将使用“银团贷款 这一称谓， o 详细内容将在“国际银团贷款的新变化”中加以介绍。 o 陈恩良在不断创新中发展的国际银团贷款市场 j 国际金融研究，2 0 0 3 ，( 7 ) ：4 7 牵头行，又称安排行，它是银团贷款的组织者。 一 m u g a s h a , a g a s h a t h el a wo fm u l t i b a n kf i n a n c i n g ：s y n d i c a t i o n sa n dp a r t i c i p a t i o n s 【m 1 l o n d o n ：m c g i l l - q u e e n su n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 7 4 西同上 第2 页共4 5 页 第一章国际银团贷款概述 而对其中各种类型的贷款人则以“银行统称之。 二、国际银团贷款的特点 国际银团贷款作为国际商业贷款的主要方式，其与传统的双边贷款相比，主 要具有以下三个特点： ( 一) 贷款金额大，期限较长 国际银团贷款是借款人在国际金融市场上筹措巨额中长期资金的主要途径， 因此，其贷款金额一般较大，每宗贷款金额多为1 1 0 亿美元，有的甚至高达数 十亿美元；而其贷款期限也相应较长，在2 0 世纪8 0 年代，1 0 年期以上的国际 银团贷款较为普遍，而如今则是5 1 0 年期的较为常见。 ( 二) 贷款人由多家银行组成 正是由于贷款金额巨大，才需要由多家银行及其它金融机构联合起来组成银 团，以满足借款人的资金需求并达到分散贷款风险的目的。参加银团的成员从几 家到数十家不等，其数量的多少与贷款规模的大小、贷款风险的高低等因素有关。 而这也成为了国际银团贷款与传统的双边贷款最显著的区别。 ( 三) 银团参与成员关系复杂 贷款人除数量较多外，还各有分工，各自担当不同的角色。根据在贷款过程 中的法律地位和职责的不同，银团成员可以分为牵头行、代理行、参与行等，这 些成员相互间的法律关系较为复杂，其根据不同的银团贷款方式而有所区别。圆 第二节国际银团贷款的起源与发展 一、国际银团贷款的起源 国际银团贷款作为当代一种重要的国际融资方式，学者们对其究竟始于何时 至今仍有一定的争论。但一般认为，国际银团贷款是随着欧洲货币市场的形成而 逐步发展起来的。 欧洲货币市场出现于2 0 世纪5 0 年代，认识清楚欧洲货币市场有助于理解国 际银团贷款，而要了解欧洲货币市场首先要正确理解欧洲货币( e u r o c u r r e n c y ) 的含义。简单地说欧洲货币是指脱离了该货币发行国当局控制的那部分货币。而 欧洲货币市场就是经营欧洲货币存贷活动的市场。 欧洲货币最主要的部分是欧 。高祥阳，陈字国际银行法合同、银团与法律冲突 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 9 1 o 这部分内容将在“第二章国际银团贷款的主要方式及其法律关系”中做介绍。 陈彪如，马之弱，编著国际金融市场 m 上海：复旦大学出版社，1 9 9 8 1 9 1 一1 9 2 第3 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 洲美元( e u r o d o l l a r ) ，也就是指脱离了美国联邦储备局控制的那部分美元。2 0 世纪中期，美国为重振欧洲战后经济，实施了马歇尔援助计划，加上后来的美苏 冷战、石油危机等因素导致了欧洲美元市场的形成。庞大的欧洲美元市场成为国 际银团贷款滋生的沃土。由多家国际性、实力强大的银行所参与的银团贷款，可 以提供远远超过传统双边信贷所能提供的资金数额，同时满足了经济高速增长的 新兴地区的重大项目的巨额建设资金需求以及银行业加强风险管理和审慎经营 的要求，得到了各国借款人和贷款银行的广泛认可而迅速发展壮大，成为国际市 场普遍使用的融资工具。一般认为，最先产生影响的一笔银团贷款是在1 9 6 8 年， 以银行家信托公司与得曼兄弟银行为牵头行，由1 2 家银行联合组织向奥地利提 供的1 亿美元的贷款。从此，国际银团贷款作为一种中长期融资形式正式登上 了国际金融舞台，并得到了迅速的发展。 二、国际银团贷款的发展 自2 0 世纪6 0 年代以来，国际银团贷款从总体来说规模不断扩大，但也经历 了起伏，其发展大致可以分为以下三个阶段： 第一阶段是从2 0 世纪6 0 年代末到1 9 8 1 年，属起步发展阶段。在这一阶段， 由于银团贷款这种方式适应了欧洲货币市场的特点，不但可以筹得巨额资金，而 且分散了贷款风险，满足了借贷双方的需求，因而发展相当迅速。整个7 0 年代， 银团贷款每年的平均增长率高达4 6 2 。到了1 9 8 1 年，银团贷款总额高达1 3 7 6 亿美元，占国际资本市场长期贷款总额的7 4 2 。另外在这一阶段，借款人所 在国家主要以西方工业化国家为主，但是一些主要的新兴工业国家所占的比重也 在逐渐增加。 第二阶段是从1 9 8 2 年到1 9 8 6 年，属萎缩调整阶段。在8 0 年代初，由于以 拉美国家为代表的发展中国家发生了债务危机，银行信贷风险加大，使得国际银 行业行事谨慎，收缩贷款，而作为银团贷款最大需求者的发展中国家迫于沉重的 债务，也不得不缩减贷款。与此同时，更多资信可靠的借款人由国际信贷市场转 向国际债券市场筹资。这一系列原因使得国际银团贷款规模锐减，进入了萎缩调 整期。 第三阶段是从1 9 8 7 年至今，属持续发展阶段。由于债务危机的缓解，国际 国龚维新，李天明，主编国际融资 m 上海：立信会计出版社，1 9 9 7 4 8 国邹小燕国际银团贷款 m 北京：中信出版社，2 0 0 2 4 第4 页共4 5 页 第一章国际银团贷款概述 银团贷款市场结束了短暂的萎缩阶段，又重新活跃起来。特别是进入9 0 年代以 来，随着发展中国家特别是亚洲国家经济的高速发展以及企业并购活动的兴盛， 国际银团贷款又进入了一个的高速发展期。当然这期间由于亚洲金融危机的影 响，银团贷款规模曾一度有所下降，但没过多久，其又恢复了高速增长态势。据 统计，2 0 0 6 年国际银团贷款总额高达3 8 8 万亿美元，比2 0 0 5 年增长了1 0 6 ， 比1 9 9 5 年增长了约1 0 倍。另外在这一阶段，国际银团贷款的借款人也发生了 一定的变化，过去借款人大多是政府或官方机构，而在这一阶段则多是私人企业。 三、国际银团贷款的新变化 第一次对国际银团贷款做出详细记载和统计的是1 9 7 2 年的欧洲研究， 据称当时全球年银团贷款额为1 1 0 亿美元。圆而在它诞生的短短3 0 多年后，其年 贷款总量已接近4 万亿美元。国际银团贷款之所以有着如此强大的生命力，究其 原因是其能根据形势的发展、市场的变化，不断地做出调整、改革与创新。而这 其中较为引人注目的主要有四点新变化：一是贷款人的变化；二是借款人的变化； 三是业务操作的变化；四是贷款参与方式的变化。固 ( 一) 贷款人的新变化 贷款人的新变化主要体现在机构投资者的参与上。2 0 世纪9 0 年代国际金融 发展中一个突出的特点是各种类型的机构投资者快速成长，它们在各自国家的金 融市场乃至全球金融市场都发挥着日益显著的主导作用，而国际银团贷款作为主 要的国际融资方式以及新兴的金融工具，无疑也吸引着机构投资者的目光。在另 一方面，大规模的企业并购活动在促进国际银团贷款迅猛发展的同时也对其提出 了挑战。这是因为大规模的企业并购活动涉及资金巨大，而时间又相对紧迫，要 求贷款银行做出迅速反应，并简化信贷风险审核程序。这无疑增加了银行的贷款 风险，另外这也要求牵头行寻找更广泛的资金来源，制定新的市场机制，以满足 企业并购活动对资金规模、流动性等方面的需求。这些挑战使得牵头行将目光集 中到了拥有庞大资产规模的养老基金、保险基金、共同基金等机构投资者身上 这主要是因为机构投资者与银行在是否参加银团贷款的决策上具有明显的区别。 银行通常需要通过冗长的信贷批准程序，有时还要考虑到客户关系、关联业务收 回t h o m s o nf i n a n c i a l f o u r t hq u m a r2 0 0 6s y n d i c a t e x tl o a n sr e v i e w e b o l h t t p ：m 删 c o m p d f f i n a n c i a l l e a g u e _ _ t a b l e s l 15 0 5 8 4 4 q 0 6s lg l o b a l ，2 0 0 7 3 - 1 5 o 陈恩良在不断创新中发展的国际银团贷款市场 j 国际金融研究，2 0 0 3 ，( 7 ) ：4 6 国贷款参与方式的变化即贷款参与权转让方式的新变化，这部分内容将放在“第三章国际银团贷款的证券 化”部分做详细讨论，此处只介绍前三种新变化 第5 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 益等因素；而机构投资者通常只考虑资产组合管理以及贷款风险与回报水平，一 般只要收益与风险可以接受就参与放款，其反应迅速、手续简明，因而得到了牵 头行的青睐。2 0 0 0 年1 0 月份美国联邦储备局、货币审计署以及联邦存款保险公 司公布的一份联合调查报告显示，在未到期的银团贷款中，机构投资者所持有的 贷款比例达到了1 0 ，并且这一比例仍在上升之中。可以说随着机构投资者的 广泛参与，国际银团贷款再也不是银行的独家金融产品了。 ( 二) 借款人的新变化 借款人的新变化主要体现在中小型企业的参与上。以往国际银团贷款的借款 人通常都是大型的公司企业，然而在近几年的银团贷款市场，我们却不难发现中 小型企业的身影。尤其是在香港的银团贷款市场，不仅本地银行纷纷推出针对中 小型企业的银团贷款，就连过去甚少涉足此类贷款的欧美银行也加入到竞争的行 列。这一方面是由于香港中小型制造业的发展，使得该类企业有了较大的资金需 求，另一方面是由于越来越多的银行发现对中小型企业客户融资往往能够得到比 大型企业客户更高的资产回报。针对中小型企业的银团贷款一般只有一家或几家 牵头行，而针对大型公司企业的银团贷款往往需要十几家的牵头行，这就使得管 理费用被摊薄了。而且在针对中小型企业的银团贷款中，如果一家银行能够争取 到独家牵头行的地位，其利润将更加丰厚，而这在针对大型公司企业的银团贷款 中往往是不可能的。另外，由于对中小型企业的贷款所收取的利息较高，其相应 收取的各项费用也较高。这样的结果是，筹组一宗针对中小型企业的银团贷款可 能更划算。因此，针对中小型企业的银团贷款金额虽然只占2 0 0 3 年香港银团贷 款市场总贷款金额的一成，但其数量却占据了贷款宗数的一半。并且有专家估计， 这种趋势还将持续下去。回 ( 三) 业务操作的新变化 业务操作的新变化主要体现在互联网技术的应用上。互联网技术的应用促进 了国际银团贷款市场的深化和发展，其不仅可以提高银行的业务效率，节约时间 与成本，提高银行跨地区开拓业务的能力，还可以成为新加入者进入市场的桥梁， 或者在此基础上形成新的竞争集团，改变原有的市场格局。另外互联网技术的应 用还极大地影响着银团贷款业务的操作流程。例如，将互联网所具备的资料存储、 o 严启发联合融资：国际化的金融工具 j 国际融资，2 0 0 5 ，( 8 ) ：4 0 陈恩良2 0 0 3 年国际银团市场【旦l 顾 j 1 国际金融研究，2 0 0 4 ，( 5 ) ：7 1 - - 7 2 第6 页共4 5 页 第一章国际银团贷款概述 快速处理和强大的传递功能尝试性地应用于国际银团贷款的程序之中1 9 9 9 年 1 1 月“亚太贷款市场协会一( a s i ap a c i f i cl o a nm a r k v t a s s o c i a t i o n ) 与专门提供资 本市场资讯的b a s i s f i e l d 公司合作推出了网上银团贷款系统。利用该系统所组织 的“大家乐 2 1 亿港元3 年期银团贷款成为亚洲地区首宗通过互联网筹组的银 团贷款项目。目前，该网上系统仅供“亚太贷款市场协会一的会员使用，会员可 以凭密码进入该系统，把所有涉及贷款的资料，包括贷款文件、银行联络人员等 资料传送到网上，并通过电子邮件邀请银团贷款参加行，甚至可以在网上征求律 师意见。目前这种网上银团贷款方式虽然已得到一定程度的应用，但其要普及 到全球仍需要一个较长的认识、提高和完善的过程。其技术和运行方式都有待于 进一步地提高和改进，并且其同网上银行一样，还有许多法律问题有待解决，但 其在大型跨区域银团贷款业务中的优势和发展潜力还是不容忽视的，相信在不远 的将来，网上银团贷款方式将会得到更广泛地应用。 o 刘海伟国际银团贷款中的违约救济条款研究( 硕士学位论文) 0 3 郑州：郑州大学，2 0 0 5 1 1 第7 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 第二章国际银团贷款的主要方式及其法律关系 第一节国际银团贷款的主要方式与主要当事人 国际银团贷款的基本方式主要有两种：直接参与型( d i r e c tp a r t i c i p a t i o n ) 的国 际银团贷款和间接参与型( 1 n d i r e c 沱p a r t i c i p a t i o n ) 的国际银团贷款。尽管近年来国 际银团贷款的方式有了许多新发展，各种新的贷款方式不断涌现，但其基本原理 和框架结构仍然根植于这两种基本方式。因此，对它们进行剖析，有利于更好地 把握国际银团贷款方式的现代发展趋势。 一、直接参与型的国际银团货款 直接参与型的国际银团贷款，是指在牵头行的组织下，银团内各成员直接与 借款人签订贷款协议，它们按照一份共同的协议所规定的统一条件贷款给借款 人，并指定一家或数家代理行统一负责全部贷款的日常管理工作。在直接参与型 的国际银团贷款中，各参与行同借款人之间形成直接的债权债务关系，虽然其使 用同一份贷款协议，但每个参与行所承担贷款义务是相对独立的，而非连带关系， 即每个参与行的贷款义务仅限于它在国际银团贷款协议中所承诺提供的部分，而 对其它银行的贷款义务则不承担连带责任。反过来，借款人在偿还贷款本息时， 也必须向每家参与行清偿完毕，才能免除其合同责任，如若其只是向某一参与行 清偿所欠款项，即使是清偿了其在贷款协议项下所有的款项，其所负的合同责任 也无法完全解除。 二、间接参与型的国际银团货款 间接参与型的国际银团贷款，是指牵头行先单独与借款人签定贷款协议，然 后将贷款参与权以适当的方式转让给其它参与行，从而组成银团的贷款方式。间 接参与型的国际银团贷款与直接参与型的国际银团贷款相比，具有较大的优势： 对参与行而言，若其实力不够雄厚，不足以承担巨额贷款业务，就可以利用这种 方式提供少量贷款，增加其参与跨国信贷业务的机会，同时与其它大银行一起参 与信贷业务，也可以减少一定的风险。另外，一些受本国法律限制而不能直接参 加银团贷款的银行，就可以通过购买贷款参与权而间接参加到国际银团贷款中； 对牵头行而言，采用间接参与方式既可以减轻其财务负担，分散风险，规避对一 家借款人的贷款不得超过一定限额的法律限制，又可以继续保持与借款人的独家 交往关系，避免了其它银行与之竞争客户的危险；对借款人而言，由于只需和牵 第8 页共4 5 页 第二章国际银团贷款的主要方式及其法律关系 头行磋商融资事宜，因而较容易达成共识，有利于缩短时间，节省费用。而在直 接参与方式下，所有参与行在签署协议之前都需分别审查贷款协议，这无疑要耗 费较长的时间。可以说，直接参与型的国际银团贷款是一种静态封闭的银团贷 款形式，在这种形式下，银团一旦形成，各参与行便固定下来，一般不易变动； 而间接参与型的国际银团贷款则是一种动态开放的银团贷款形式，在这种形式 下，贷款参与权可以在银团内外转让，从而使银团成员处于一种不断增减变换的 动态变化之中，而这或许也是间接参与型的国际银团贷款得以迅速发展并不断 创新的原因之一 三、国际银团货款的主要当事人 国际银团贷款与传统的双边贷款的区别之一就在于贷款人各有分工，各自担 当不同的角色。国际银团贷款中的当事人主要有： ( 一) 牵头行 牵头行是国际银团贷款的组织者，其通常是借款人根据贷款需要所物色的实 力雄厚，在金融界享有较高威望，与其它银行有广泛联系，并与借款人自身关系 密切的大银行或大银行的分支机构。在国际银团贷款的组织阶段，牵头行是沟通 借贷双方的桥梁，并承担相应的权利和义务。在多家银行担任牵头行时成立牵头 银行组，由一家担任“主牵头行一，其它则为“共同牵头行或“副牵头行一另 外，还可设“高级副牵头行一等头衔，从而吸引更多的银行参加银团，因为，许 多银行对它们在银团内的地位非常敏感。 银团成立后，牵头行的任务即结束， 其可能成为普通的参与行，也可能成为银团的代理行 ( - - ) 代理行 代理行( a g e n tb a n k ) 是银团的代理人，是负责银团与借款人之间的日常业 务联系，管理全部贷款的一家或数家银行。代理行由参加国际银团的各参与行共 同指定，通常牵头行会被指定为代理行，但也并不一定如此，其它参与行或牵头 行的分支机构也有可能被指定为代理行。代理行作为银团而非借款人的代理人， 主要从事的是一种行政事务性的代理，较少承担繁重的管理职能。 。j o n e s ，m e g a n b a n k e r sb e w a r e ：t h er i s k so fs y n d i c a t e dc r e d i t s 川n o r t hc a r o l i n ab a n k i n gi n s t i t u t e , 1 9 9 9 , ( 3 ) ：1 7 7 1 7 9 。李文，高翔阳，编著律师涉外金融业务一国际商业银团贷款 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 8 6 。邹小燕国际银团贷款 m 北京：中信出版社，2 0 0 2 1 3 。w o o d ，p h i l i p i n t e r n a t i o n a ll o a n ，b o n d sa n ds e c u r i t i e sr e g u l a t i o n 【m 】“妇：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 5 9 1 第9 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 ( 三) 参与行 参与行( p a r t i c i p a t i n gb a n k ) 是指参加银团并按各自的承诺份额提供贷款的 银行。按照贷款协议的规定，参与行有权通过代理行了解借款人的资信状况，有 权通过代理行取得一切与贷款有关的文件，有权按照其参与贷款的份额取得相应 的利息及费用，有权建议撤换代理行。 ( 四) 借款人 借款人( b o r r o w e r ) 是国际银团贷款中的主债务人，主要有各国政府、中央 银行、国家机构、具有法人资格的企业、国际金融组织等。国际银团贷款中的借 款人一般有法定的资格条件限制，需要依据其内国法做具体判断。 ( 五) 担保人 担保人( g u a r a n t o r ) 是指以自己的资信向国际银团贷款人保证对借款人履行 还款义务承担责任的法人。担保人可以是私法人如公司，也可以是公法人如政府。 担保人在国际银团贷款中的责任是在借款人发生违约时代替借款人履行贷款协 议及相关文件所规定的义务，同时其也享有一定的权利，如代位求偿权以及向借 款人收取担保费用等权利。 在国际银团贷款中，除了上述当事人外，还有法律顾问等其他一些当事人 在此就不作分析。上述当事人在国际银团贷款中起着主要作用。这些当事人之间 的法律关系是国际银团贷款中的重要法律问题。 第二节直接参与型国际银团贷款中的法律关系 直接参与型国际银团贷款中的法律关系实质上就是其中当事人之间的法律 关系，它们主要包括： 一、牵头行与借款人之间的法律关系 在直接参与型的国际银团贷款中，首先发生关系的就是牵头行与借款人。但 是它们之间的法律关系并非一成不变，而是随着国际银团贷款交易进程的发展而 有所变化。具体可分为国际银团贷款协议签订前与签定后两个阶段进行分析： 在国际银团贷款协议签订前，牵头行与借款人的关系通常是以委任书 ( m a n d a t el e t t e r ) 为基础的。委任书是借款人授权牵头行为其安排银团贷款的 书面文件从表面上看，委任书的法律性质类似于“授权委托书 ，牵头行与借 款人之间的关系似乎是一种委托代理合同关系，但实际上并非如此。委任书在实 第1 0 页共4 5 页 第二章国际银团贷款的主要方式及其法律关系 践中通常仅表示借款人同意牵头行为其安排银团贷款，绝大多数委任书只要求牵 头行“尽最大的努力一筹组银团，并且一般都有否认其法律约束力的条款。 另 外，在实际组团过程中，牵头行并不是以借款人的名义组织银团而是以自己的名 义加以组织并承担相应的权利义务。因此，牵头行与借款人之间并非委托代理关 系。牵头行既非借款人的代理人，也非其它潜在参与行的代理人，其是以自己的 名义为借款人物色贷款银行，组织银团贷款。其通常只考虑自身得失，而不替借 款人或其它参与行考虑得失。牵头行既不因其它参与行从贷款交易谈判中受益而 获得回报，也不因其它参与行从中受损而承担责任。( 除非其在信息备忘录中存 在着虚假陈述) 既然牵头行与借款人之间不存在委托代理关系，那是否存在其他 法律关系呢? 目前在学理上这还是一个尚无定论的问题。 在大陆法系国家，牵 头行与借款人的关系通常被看作是经纪合同关系 国际银团贷款协议签订之后，牵头行的身份会发生两种不同的变化，其或者 成为银团中的普通参与行，或者成为该银团的代理行。而牵头行与借款人的关系 也就相应地发生了变化。如果牵头行变成银团中的普通参与行，它与借款人的关 系便是基于国际银团贷款协议的债权人与债务人之间的关系；如果牵头行变成银 团的代理行，那么，它与借款人的关系就随之变成为代理行与借款人之间的关系。 = 、代理行与借款人之间的法律关系 代理行与借款人之间的法律关系具有两面性：一方面它是作为单个普通参与 行与借款人发生债权债务关系；另一方面它是作为整个银团的代理人与借款入发 生关系。后者实质上就是整个国际银团与借款人之间的债权债务关系，根据国际 惯例和国际银团贷款协议，可以大致归纳如下：首先，代理行在借款人提款时， 必须证实贷款所要求的先决条件是否已经具备，其判断的依据一般是借款人所在 国律师出具的法律意见书；其次，在借款人和各参与行之间，代理行充当发放贷 款与偿还贷款的中间渠道，在国际银团贷款中，各参与行并不直接向借款人发放 贷款，而是将款项转入代理行开设的账户中，由后者将贷款发放给借款人，借款 人还款时则将款项支付给代理行，由后者按各参与行的贷款比例进行分配；第三， 代理人有责任监督借款人对约定事项的履行情况，不过实践中国际银团贷款协议 。郭洪俊国际银团贷款中的法律问题研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 5 2 o 邵景春国际合同法律适用论 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 7 3 7 6 圆刘胜题国际银团贷款法律关系分析r j 上海金融，1 9 9 8 ，( 1 0 ) ：4 5 第l l 页共4 5 页 国际银团贷款的若干法律问题研究 通常都免除了代理行的这一职责，但如果没有相应的免责条款，则在普通法下， 代理行就负有“勤勉尽责 ( d u ed i l i g e n c e ) 的义务，即其必须监督贷款协议中 约定事项的履行情况并将有关情况及时通知银团成员以维护银团的利益；最后， 代理行在应付借款人的违约事件中起重要作用，当借款人发生实际违约或预期违 约时，代理行除履行通知义务外还可以对违约事件采取适当补救措施，例如行使 抵消权，并有权依贷款协议代表国际银团对借款人提起诉讼，但如果代理行对借 款人的违约情形认定有误而错误地采取了如宣布贷款加速到期等措施，则借款人 有权要求赔偿其由此遭受的损失。 三、参与行与借款人之间的法律关系 国际银团贷款协议在实际履行中，参与行与借款人之间通常不直接联系，而 是通过代理行进行联系。借款人提款时，如果各参与行已将贷款份额交予代理行， 但代理行却因破产或挪用而未转交给借款人，则各参与行仍须继续履行向借款人 提供贷款的义务。归还贷款本息时，借款人只要向代理行支付了相应的贷款本息， 就可以解除其还款责任。基于此，有的学者认为，参与行与借款人之间没有直接 的关系，只是通过代理行与借款人间接地发生联系。笔者认为，这种表述有所 不妥，参与行与借款人之间仍然存在着直接的法律关系，这是一种建立在国际银 团贷款协议基础上的直接债权债务关系，理由如下：第一，各参与行都在国际银 团贷款协议书上署了名，这说明它们都是贷款合同关系的当事人，也就是权利义 务的直接承担者；第二，从法律上讲，代理人的行为视为被代理人的行为，其法 律后果由被代理人承担，因此作为被代理人的参与行与借款人之间在法律上是直 接的债权债务关系；第三，代理行的指定及其职权的授予是对单个参与行的请求 权的限制，但这种限制的目的是将请求权交由代理行统一行使，从而更好地维护 参与行间的平等性原则，这实质上是一种对请求权行使方式的限制，而非从根本 上剥夺各参与行所享有的请求权。因此，笔者认为，参与行与借款人之间的法律 关系是国际银团贷款协议基础之上的直接债权债务关系。 四、代理行与其它参与行之间的法律关系 代理行与其它参与行之间，是代理人与被代理人的委托代理关系。代理行作 为国际银团代理人，为了整个银团的利益负责贷款的日常管理工作。这种代理关 回t e n n e k o o n ，r a v i & s m i t h , h e r b e r t t h el a wa n dr e g u l a t i o no fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c e 【m 】 l o n d o n ：b u t t c r w o r t h s ，1 9 9 1 6 1 o 邹小燕国际银团贷款 m 北京：中信出版社，2 0 0 2 1 6 第1 2 页共4 5 页 第二章国际银团贷款的主要方式及其法律关系 系是附属于国际银团贷款协议的，代理行的权利、义务通常都规定在贷款协议中 直接参与型的国际银团贷款协议典型的代理行条款为：。各家银行不可撤消地授 权代理行行使本协议特别规定的如下权力以及其它合理的附随权力。砌代理行与 其它参与行之间的这种代理关系受相关代理法的调整，根据英美代理法，代理行 与其它参与行之间基于代理行为而产生并存在着。信任关系一( f i d u c i a r y r e l a t i o n s h i p ) ，圆这是决定它们之间法律关系的根本准则。代理行对其它参与行的 义务主要有两项：第一，代理行必须为其它参与行的最大利益行使代理职责，不 得利用职权为自己牟取私利；第二，代理行在履行代理职责的过程中必须尽到合 理的注意义务并勤勉行事。 五、参与行之间的法律关系 参与行之间的法律关系可以大致归纳为以下三个原则：第一，按份之债原则， 即银团各参与行虽然是按同一贷款协议发放贷款，但其所承担的贷款义务是各自 分开，而非连带的。也就是说各参与行的贷款义务仅限于其所承诺的部分，相互 之间不负连带责任。第二，银团民主原则，即银团的部分决策权交由。多数贷款 权银行一( m a j o r i t yb a n k ) 掌握。多数贷款权银行通常是指承担银团贷款总金额 5 0 或6 0 以上的一家或几家银行，其决策权的大小取决于银团贷款协议的规 定，通常包括如决定借款人的陈述与保证是否失实、是否对借款人采取加速到期 措施、是否放弃追究借款人违反约定事项的责任等等。但如果是涉及降低贷款秘 率、延长贷款期限、变更贷款金额以及放弃先决条件等的重大事宜，仍需由银团 成员作出一致决议。而另外的一些权利如诉权等则可由各参与行单独行使。第三， 比例分享原则，即借款人偿还的所有贷款本息，以及各参与行通过诉讼、抵消或 行使担保权等所得的还款，应在参与行间按各自的贷款比例分享。回 六、担保人与参与行及借款人之间的法律关系 担保人与参与行之间以及担保人与借款人之间都是或有债权债务关系，也就 是说可能发生，也可能不发生的债权债务关系。如果借款人违约，不能偿还贷款 本息，担保人就要承担还款责任。参与行有权向其追索尚未偿还的贷款本息及有 关费用。此时，担保人与参与行的关系就变为现实的债权债务关系。而担保人在 回邹小燕国际银团贷款 m 北京：中信出版社，2 0 0 2 1 7 。李文，高翔阳，编著律师涉外金融业务一国际商业银团贷款 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 8 7 o 刘胜题国际银团贷款法律关系分析 j