（经济法学专业论文）网络环境下数字产品版权耗尽与平行进口研究.pdf

i 摘摘 要要 人类已经步入一个信息技术和网络时代，网络的无国界性、虚拟性、数字化、 技术性和交互性对传统的版权制度和版权立法已经产生重大影响。版权界都一致认 为，把作品上载到互联网上向公众传播属于版权人的一项专有权利。但如何规范版 权人的网络权利，如何在权利人和社会公众利益间找到一种平衡，却使传统的版权 耗尽原则受到了挑战。有学者认为：进入网络时代，数字产品平行进口将不再是一 个问题。 本论文主要采用法律比较的方法，在研究 wipo 的两个“互联网条约”关于网 络传输立法的基础上，对欧盟和美国的网络传输权的立法模式、内容进行了探讨， 重点比较了网络环境下欧盟和美国关于数字产品版权耗尽的立法背景、立法意图和 内容，以及相关的司法判例。 为了规范网络传输行为，欧盟版权指令对传播权进行了一次彻底的梳理，规 定了“向公众传播权”和“向公众提供权” 。欧盟将数字产品的网络传输行为视为一 种服务，这种服务应当由版权权利人反复进行，因此针对产品销售的权利耗尽原则 无法适用。 美国认为其现有版权法中权利人享有的发行权、公开表演权和公开展示权足以 覆盖网络传输这种新的传播方式，只需对这些权利进行解释即可，没有必要就作品 在网络上传输再另行规定一种新的权利。关于网络环境下数字产品的版权耗尽，美 国采用有限制的“首次销售”原则。 论文还采用演绎的方法，从平行进口过渡到数字产品的网络平行进口。通过对 欧盟、美国的相关立法、司法和理论分析，论文最后提出我国应该采用的方法和持 有的立场。笔者认为：在网络传输是否适用权利耗尽方面，我国可以参考美国的做 法，对适用权利耗尽原则的网络传输情形和不适用的情形予以区分，实行有限制的 权利耗尽原则；至于网络环境下数字产品的平行进口，考虑到我国自身的利益，应 该给予禁止。 关键词关键词：网络环境 数字产品 版权耗尽 平行进口 欧盟 美国 ii abstract with the entry into the era of it, the internet has influenced the system of copyright greatly because of its non-border, simulation, digital and interactivity. it is recognized congruously that it is the exclusive right of the copyright holder to upload the works onto the internet. however, it is a challenge to exhaustion doctrine of copyright how to regulate and equalize the benefit between the right-holder and the public. at the same time, there are experts who reckon that parallel import of digital product will not be a controversy in the era of internet. the methods of comparison of law have been introduced in the paper. it is consisted of three kernels. the first is the comparison of the type and the content of legislation about the transmission of works over the internet between eu and u.s.a. the second is the comparison of the background, the intention and the content of legislation and the case about the copyright exhaustion of digital product under the environment of internet between eu and u.s.a. the third is parallel import of digital product in the cyberspace. in order to regulate the transmission of works over the internet, the right of transmission has been coordinated by the “copyright directive” of eu. the right of communication to the public of works and the right of making available to the public other subject-matter have been introduced in the eu copyright directive. the transmission of digital product over the internet is treated as a kind of service and this service can be repeated forever. so exhaustion doctrine doesnt have relation to the transmission of digital product over the internet. the transmission of works over the internet has been regarded as a form of the right to distribute copies, the right to perform the works publicly and the right to display the work publicly provided in 17 code in u.s.a. it is not necessary to introduce a new kind of right about the transmission of works over the internet. the limited digital first sale iii doctrine has been adopted under the environment of internet in u.s.a. the parallel import of digital product through internet has been deducted from common parallel import. through analyzing the relevant laws, regulations and theories, the author has set forth clearly the standpoint that should be held by china. it is advisable to imitate the limited digital first sale doctrine adopted in u.s.a and clarify the conditions that apply the exhaustion doctrine. as far as the parallel import of digital product through internet, prohibition is the answer for china. key words: environment of internet digital product exhaustion of copyright parallel import eu u.s.a 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 1 绪绪 论论 1.1 问题提出的背景 1.1 问题提出的背景 上世纪九十年代以来,随着信息技术的快速发展，国际上一些版权学家担心版权 制度面临崩溃的危险，面对九十年代的数字化技术环境,一些悲观的学者甚至认为 “你所知道的关于知识产权的知识都是错误的” 1。这话可能有些夸张,但也从一个 侧面反映出数字技术正对知识产权制度带来严重的挑战。具体来说，网络环境的开 放性（无国界性） 、虚拟性、数字化、技术性和交互性等特征对传统的版权制度和版 权立法已经产生和即将产生重大影响。 在数字技术和网络时代，大众间常常使用的信息存储介质已发生根本变化，信 息存储介质已经不限于有形物理媒介， 以前的书籍、 vcd、 cd 等逐渐被 computer to computer 这种方式所代替。在网络时代，几乎所有文字、数据、图画、声音等各种 形式的作品都能够以数字方式在计算机网络上传输。为了适应新的形势和实现知识 产权保护的宗旨，世界知识产权组织（wipo）形成了两个“互联网条约” ，在这两 个条约中授予版权人一种新的权利网络传输权。为了因应新的形势和满足“互 联网条约” 的规定， wipo 的各成员也在其国内立法或者域内立法中纷纷授予版权人 网络传输权。版权界都一致认为，把作品上载到互联网上向公众传播属于版权人的 一项专有权利。但如何规范版权人的网络权利，如何在权利人和社会公众利益间找 到一种平衡，却使传统的版权耗尽原则受到了挑战。 随着数字传输技术的发展和互联网的普及，人们的购物方式尤其是购买数字产 品的方式正在逐渐发生变化，消费者可以在网上购买图书的电子版本、mp3 音乐文 件、电影、软件以及数据库的使用权等多种多样的数字产品，普通的消费者足不出 户就可以购买到其它国家和地区的数字产品，像 realnetworks 公司和 sun 公司就直 接在它们的网站上提供软件销售服务。由于网络的无国界性和便利性，一国的消费 者通过互联网购买另一国的版权产品将是一件常见的事情，跨国销售、合法版权产 2 品这几个关键词结合在一起就可能涉及数字产品的网络平行进口。 1.2 研究目的和意义 1.2 研究目的和意义 多年来， 包括版权在内的知识产权的权利耗尽和产品的平行进口问题一直是理论 界和学术界争论的热点和难点。知识产权的权利耗尽和产品的平行进口不仅涉及到 法律问题，而且与一国经济利益、贸易政策密切相关2，正如 david palmeter 所言： “它不仅是知识产权法中的重要问题， 也是贸易法中的一个重要问题” 3。 法律方面， 其涉及到知识产权保护的地域性理论、权利耗尽理论、默示许可理论等理论；经济 方面，其涉及到知识产权权利人利益和社会公众利益的平衡问题，也涉及到发达国 家和发展中国家的利益平衡问题 4。包括巴黎公约、伯尔尼公约在内的国际知识产权 公约并未对知识产权的权利耗尽和产品的平行进口做出明确规定。由于权利耗尽和 平行进口问题涉及如此多的理论和现实问题，trips 协议对此问题予以回避，留给世 贸组织各成员自己解决。trips 协议第六条规定： “在符合本协议第 3 条和第 4 条的 前提下，在依据本协议进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款去涉及知识产 权的权利耗尽问题” 。 传统状况下，权利耗尽和平行进口涉及专利权、商标权和版权等几个部分，但受 互联网和数字技术冲击最大的无疑是版权。 欧盟是版权业和网络技术、 数字化技术发达的地区， 其版权立法是世界上所有国 家和地区中最完备的。从 20 世纪 90 年代颁布的计算机程序指令 、 数据库指令 到本世纪初颁布的版权指令来看，欧盟在应对信息技术对传统版权业的冲击的 立法走在世界的前列，许多国家的版权立法都或多或少受其影响，因此研究其立法 和司法对我国也具有重要的现实意义。 美国是一个版权业和版权贸易业极为发达的国家， 其电影、 软件等数字产品风靡 全世界，微软、好莱坞几乎无人不知，同时美国也是一个互联网和数字传输技术极 为成熟的国家。美国关于网络传输权、版权耗尽立法和司法也颇具自己的特点，值 得借鉴。 3 通过研究国际条约中的有关规定以及美国、 欧盟关于网络传输权、 数字产品版权 耗尽以及平行进口的立法、司法实践，结合我国的实际情况提出立法、司法建议也 是本研究的意义所在。 4 2 网络传输权和网络环境下版权耗尽概述网络传输权和网络环境下版权耗尽概述 2.1 网络传输权概述 2.1.1 网络传输权概述 2.1.1 网络传输权的由来和含义 互联网和数字化技术的发展给作品的传播带来了根本性的变革，其根本原因在 于互联网改变了作品的载体形式。在网络环境下，无论文字、图形还是声音，都可 以转化为数字形式，从而极易被转载、修改、扩散。面对这种态势，版权人最为关 心的问题是，能否控制他人未经许可随意上载、下载、转载自己作品的行为5。正是 对这个问题的思索和探讨，国际版权界提出了网络传输权这个概念，试图囊括版权 人在网络环境下的权利。 保护文学和艺术作品伯尔尼公约 （以下简称伯尔尼公约 ）可以说是国际 版权保护的鼻祖公约，也是各成员制订国内或者域内版权法的重要参考标准。 伯尔 尼公约有关传播权的规定主要体现在第 11 条和第 14 条。 伯尔尼公约第 11 条第 1 款规定： “戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的 作者享有下列专有权利：(1)授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公 开表演和演奏；(2)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。 ”第 11 条之二第 1 款规定： “文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(1)授权广播其作品或以任何其 他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；(2)授权由原广播机构以外 的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品；(3)授权通过扩音器 或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。 ”第 11 条之 三第 2 款规定： “文学作品的作者享有下列专有权利：(1)授权公开朗诵其作品，包括 用各种手段或方式公开朗诵；(2)授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。 ” 同时伯尔尼公约第 14 条第 1 款规定： “文学艺术作品的作者享有下列专有 权利：(1)授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品； (2)授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。 ” 5 从第 11 条第 1 款和第 11 条之三第一款的规定可以看出， 伯尔尼公约所指的 传播权的对象主要是戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品以及文学作品的朗诵。这 种规定显然把文学作品本身、计算机软件、摄影作品、绘画艺术作品、图形作品等 排除在传播权的保护范围之外。而这些作品恰恰是通过网络进行传播的主要对象。 从第 11 条之二第 1 款和第 14 条第 1 款的规定来看，以广播或者其它无线或者有线 方式向公众传播作品的行为，主要是一种单向传播行为，传播者按自己预定的时间 和地点向公众传播其作品，公众并没有选择的余地。此种关于传播权的规定也不适 用于通过互联网络对作品进行的传播。在网络环境下，公众都是按自己的时间和选 定的地点，主动到网络世界搜寻和访问作品，作品传播者和公众中的任何个体成员 甚至可以互动。因此伯尔尼公约中有关传播权的规定并不能适应网络环境下作 品的数字传输。 为了应对网络和数字技术带来的挑战，世界知识产权组织不得不对伯尔尼公 约中的相关规定重新审视，以图弥补伯尔尼公约不能适应网络时代的缺陷。 在此背景下，世界知识产权组织在 1996 年 12 月外交会议上形成了两个 “互联网条 约”5，即世界知识产权组织版权条约 （wct）和世界知识产权组织表演和录 音制品条约 （wppt） 。 wct 第八条规定： “在不损害伯尔尼公约第 11 条第（1）款第（）目、 第 11 条之二第（1）款第（）和（）目，第 11 条之三第（1）款第（）目、 第 14 条第（1）款第（）目和第 14 条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺 术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括 将其作品向公众提供，使公众中的成员在个人选定的地点和时间可获得这些作品” 。 wppt 第 10 条规定： “表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公 众提供其以唱片录制的表演，使该表演可为公众中的成员在个人选定的地点和时间 获得。 ”wppt 第 14 条规定： “唱片制作者应当享有专有权，以授权通过有线或无线 的方式向公众提供唱片，使该唱片可为公众中的成员在个人选定的地点和时间获 得。 ”这里所讲的“公众中的成员在个人选定的地点和时间获得” ，显然是包括了通 过交互式网络服务系统（即“信息高速公路” ）获得作品或录制在唱片上的表演6。 6 根据上述规定，通过网络的传输使用他人作品或录制在唱片上的表演，需要取得作 者或表演者和唱片制作者的授权，这也是世界知识产权组织对版权人的网络传输权 做出的原则性规定。 我国 2001 年修正的著作权法也给出了网络传输权的含义， 著作权法第 十条之（十二）规定： “信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品， 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利” 。 从世界知识产权组织两个“互联网条约”的相关规定和我国著作权法的规 定来看，所谓网络传输权，是指版权人或邻接权人享有的通过数字化手段将其作品 上载到互联网或允许他人上载到互联网，从而使社会公众中的任何人可在其选择的 时间和地点获得版权产品的权利。 2.1.2 2.1.2 网络传输权的特征 同传统的发行行为和广播电台、电视台的传播相比，网络传输具有自己的特征。 1）网络传输权不同于传统意义上的发行权。发行权是指版权人享有的以出售或 者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行具有两个基本特征，一 是必须通过有形载体将作品固定，二是必须将被固定下来的作品原件或复制件投入 流通领域7。美国 1995 年 9 月公布的知识产权与全国信息基础设施白皮书认为： 网络传输行为具备了发行的两个特征，因为通过网络传输的作品进入计算机内存后， 足以长久和稳定地被观看、复制或传播8。但笔者认为不能据此就认定网络传输就是 发行。发行行为和网络传输存在一个根本的区别，那就是发行行为涉及作品有形原 件或者复制件的转移，也就是物权的转移。而网络传输不涉及物权的转移，它只是 转换成二进制数字流的作品在互联的电脑上的复制和转移。 2）网络传输与广播电台、电视台的传统意义上的传播行为存在差别。尽管从 wct 第 8 条的规定看，向公众传播权包含了传统的以有线或无线的方式将作品向公 众传播的权利，但网络传输权与传统的以有线或无线的方式将作品向公众传播的权 利并不能等同。广播电台、电视台的传播行为是一种单向行为，受众只能在特定时 段接收某一节目，在整个过程中传播者和受众的互动性不高，受众基本上没有选择 7 性。而网络传输则具有交互性、按需性，即公众中的任何成员可以在自己选定的时 间和地点获得自己想要的作品或节目。尽管如此，欧盟认为网络传输和电台、电视 台的传播行为同属服务范畴， 仍将网络传输权和电台、 电视台的传播权共同纳入 “向 公众传播权和向公众提供权” （ right of communication to the public and right of making available to the public）的范畴。 3）网络传输必须面向公众。所谓公众，即不特定对象。因此通过电子信箱的通 信方式向特定对象传输作品，不应受网络传输权的限制。 2.1.32.1.3 网络传输权的内容 从 wct 和 wppt 对于网络传输权的规定来看，网络传输权是对版权人在互联 网上对其作品所享有权利的专门描述，是指版权人在互联网上自行传播作品、许可 他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品的权利。它是网络环境下版权人对 其作品所享有的权利的概括9。具体说来，网络传输权包括下列权利： 1）版权人有权禁止他人未经许可，擅自将其网下作品上载到互联网上进行任何 形式的使用，即禁止他人上载使用的权利。 2）版权人有权禁止他人未经许可，擅自将其网上作品在网下进行各种形式的使 用，包括改编、翻译、注释、发行、表演、播放等行为，即禁止他人下载使用的权 利。 3）作者有权禁止他人未经许可，擅自将其网上作品在互联网上进行任何形式的 使用，即禁止他人在网络上转载的权利。 由此可见，网络传输权是一项综合性很强的权利，它无法用传统版权中的任何 某一单项权利代替。 2.1.42.1.4 网络传输权的立法模式 尽管 wct 第 8 条、wppt 第 10 条分别赋予了版权人网络传输权，但只是作了 一个极为概括的规定，并没有为网络传输权提供具体而明确的权利内容和保护方式。 8 网络传输权的具体权利内容和保护方式必须由各成员的国内或者域内立法加以解 决。 从现阶段各成员对网络传输权的实施与规定情况看，世界范围内主要存在以下 三种立法模式10： 一是“隐含式”的，以美国为代表。隐含式的立法模式采用的方法是用版权人 现有的发行权、公开表演权和公开展示权涵盖作品的网络传输权。 二是“重组式”的，以欧盟和日本为代表。重组式的立法模式的基本原理是对 版权人的各类作品传播权进行重组，把复制发行以外的其它所有传播方式统一规定 为一种综合性的传播行为，赋予版权人控制这种传播行为的权利。 三是“新增式”的，以澳大利亚为代表，我国也是采用这种模式。新增式的立 法模式的基本原理是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品的 网络传输的权利。 2.2 与网络传输相关的权利耗尽概述 与网络传输相关的权利耗尽概述 权利耗尽原则（exhaustion doctrine）,在美国也被称为首次销售原则（first sale doctrine） ，是平衡知识产权权利人和社会公众利益的一项重要制度。所谓权利耗尽 是指：任何一件受知识产权保护的作品，一旦由权利人自己或经其同意之人进行首 次销售之后，则权利人就无权禁止该产品在相关市场的继续流通，也就是说，权利 人的相关知识产权即告“穷竭”11。具体到版权产品，是指版权人将版权产品投放 市场后，相关版权即告耗尽，不能再干涉合法获得的该版权产品的出售、出租、赠 与等行为。 传统版权产品的一个重要特征是其作为权利客体的双重性既是物权的客体， 也是版权的客体。和专利权、商标权相比，版权的权利内容更加复杂，传统上版权 人的财产权利主要包括复制权、发行权、出租权、展览权等权利，但有学者认为权 利耗尽原则仅仅适用于发行权12。 首次销售原则源于 bobby-merrill v. stralls【210 u.s.339 (1908)】一案， 9 其在很大意义上是对版权专有权的一种限制，旨在防止版权人对买主转让作品的限 制，同時保护第三方的合法权益13。包含版权的有形商品，其流通涉及两重权利： 版权人对商品所享有的版权和合法复制件的所有人的物权。如果单纯为了保护版权 人的版权而无视物权所有人的物权显然有失公平，为了限制版权人的权利滥用和促 进商品的自由流通，许多国家的法律或司法判例都规定了版权耗尽原则。 随着网络和数字技术的发展，几乎所有版权法意义上的作品都可以转换成数字 产品以二进制的数据流（信息流）在互联网上传输和流通，与传统版权产品的流通 必须借助有形载体（书籍、磁带、录像带、cd、vcd、dvd）不同，数字产品无需依 附有形载体 14。这时会给消费者带来困扰：传统方式下他得到的版权产品是有形复 制件，因为版权耗尽原则，他不再受版权人的限制，对此复制件他享有完整的物权； 而以网络传输方式得到的作品的复制件是无形的，他此时享有的恐怕已不是物权， 至少不是完整的物权。这无疑对版权耗尽原则提出了挑战：传统版权耗尽是与有形 载体的版权产品的发行相联系，而数字产品的网络传输脱离了有形载体，此时该原 则是否还能适用呢？ 传统版权产品的发行与数字产品的网络传输还存在一个显著的差异。传统版权 产品发行时，产品的一个有形复制件被发行后，发行者就不再占有该复制件，该复 制件的所有权转移给合法的购买者或者被赠与者，无论该复制件在满足版权耗尽原 则的前提下转移多少次，最后只有一人持有该复制件。这也是权利耗尽原则存在的 基础。而数字产品的网络传输就复杂很多，可以简单地将其分为两种情况：第一， 数字产品在网络传输完成之后，原来的产品内容依然存在于传输该产品内容的计算 机存储器之中，该复制件的财产权利并未受到处分。同时在接收该产品的计算机存 储器中却产生了该产品的一个新复制件，这种网络传输产生的直接后果就是传输方 和接收方都拥有了版权产品的复制件；第二，数字产品在网络传输完成后，传输方 不再保有该数字产品的复制件，仅有接收方获得了一份传输而来的无形复制件。此 时，对于这两种不同形式的网络传输，版权耗尽原则是否该排除适用，或者均予适 用，抑或区别适用呢？ 10 2.3 本章小结 本章小结 1）世界知识产权组织的“互联网条约”仅仅对网络传输权进行了原则性和概括 性的规定，不同国家和地区根据自己原有法律背景和立法习惯采用了不同的立法模 式。作为两大法系的代表，欧盟和美国也采用了两种不同但都颇具代表性的立法模 式。欧盟采用了“重组式”的立法模式，对版权人的各类作品传播权进行重组，把 复制发行以外的其它所有传播方式统一规定为一种综合性的传播行为，赋予版权人 控制这种传播行为的权利；美国则采用了“隐含式”的立法模式，用版权人现有的 发行权、公开表演权和公开展示权涵盖作品的网络传输权。 2）前文已经论述过，对于权利耗尽问题，trips 协议明确予以排除；世界知识 产权组织的“互联网条约”也仅仅对网络传输权进行了原则性和概括性的规定，至 于网络传输引起的版权耗尽， “互联网条约”只字未提； 伯尔尼公约对网络传输 行为都未予规定，遑论网络传输行为引起的版权耗尽了。因此，对于网络传输行为 引起的版权耗尽问题，目前在世界范围内并不存在一个共识。这就导致各个国家和 地区在其立法和司法中各行其是。作为网络应用最为广泛、网络传输法律问题研究 最为深入的国家和地区，美国和欧盟在数字产品版权耗尽问题上的做法和立场存在 比较大的差异，也极具代表性，具有重要的参考价值和借鉴意义。 11 3 欧盟网络传输权及相关版权耗尽的立法和实践分析欧盟网络传输权及相关版权耗尽的立法和实践分析 3.1 欧盟关于网络传输权的立法 欧盟关于网络传输权的立法 为了应对数字技术和网络带来的挑战， 及为了实施世界知识产权组织的两个 “互 联网条约” ， 欧洲委员会于 1998 年 1 月 21 日向欧洲议会和欧盟部长理事会提交了 协 调信息社会版权及邻接权特定方面的指令建议 15 （以下简称版权指令建议） ， 1999 年 2 月，该建议的草案被提交欧洲议会和欧盟部长理事会审议，欧洲议会指定欧洲 委员会对草案进行修改。1999 年 5 月欧洲委员会公布了修订后的建议草案，2001 年 5 月 22 日，欧洲议会和欧盟部长理事会共同通过了协调信息社会版权和邻接权特 定方面的指令16 (以下简称版权指令)。2001 年 6 月 22 日， 欧共体公报公 布了版权指令的正式文本。按照版权指令第 13 条和第 14 条的有关规定， 指令自公布之日起生效，成员国则必须在 2002 年 12 月 22 日前在国内法贯彻实施指 令，并将有关情况即刻通报欧盟委员会。所谓信息社会，在欧盟的相关词汇中指的 就是国际互联网17。因此，这是一个有关网络环境下版权和邻接权保护的指令。 版 权指令的结构采用了欧盟相关指令的一贯做法，由“引言”和“正文”两部分构 成。 “引言”部分主要说明制定指令的立法依据、立法过程和立法目的，以及“正文” 部分条文的基本含义等， “正文”部分则是具体的法律条文。前文已经论述，虽然世 界知识产权组织的两个“互联网条约”要求成员国赋予版权人、表演者及录音制品 制作者控制网络传输的专有权，但是他们只是勾勒了这种新的专有权的轮廓，并没 有限定具体的保护方式和权利内容，这些具体问题需要由各成员的国内法或者域内 法作出规定。 版权指令对版权人和邻接权人的传播权进行了大刀阔斧的改革和重组，对 传播权进行了一次彻底的梳理，将网络传输行为纳入向公众传播的范畴。 版权指令 “正文”部分第二章第 3 条规定了“作品的向公众传播权和其他客 体的向公众提供权” （ right of communication to the public of works and right of 12 making available to the public other subject-matter）1。该条第 1 款规定： “成员国应授 予作者排他的权利，以授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品， 包括允许公众中的个体成员在自定的时间和地点获取这些作品的行为。 ”该条第 2 款 同时规定： “成员国应授予以下情形排他的权利，以授权或禁止通过有线或无线的方 式向公众提供其作品，允许公众中的个体成员在自定的时间和地点获取作品： （a） 表演者，对其表演的固定； （b）录音作品制作者，对其录音制品； （c）电影的首次 固定者，对其电影的原件和复制件； （d）广播组织者，对其广播的固定，无论该广 播是通过有线或无线的方式传输，包括通过电缆或卫星传输”16。与世界知识产权 组织的两个“互联网条约”相比， 版权指令不仅赋予了作者向公众传播权，赋予 了表演者和录音制品制作者向公众提供权，而且将向公众提供权的享有者延伸到了 电影制片人和广播组织。 为了更好的理解“向公众传播权”和“向公众提供权”的内涵和外延，欧盟版 权指令 “引言”部分第 2327 条对该两种权利做了进一步的解释和说明。关于作 品（包括其他受保护客体）的网络传输问题， 版权指令采用了和“互联网条约” 类似的措辞。 版权指令 “引言”部分第 25 条规定： “版权作品和其他客体在网络 上的按需传播行为的性质和保护水平具有法律上的不确定性，这种不确定性应当通 过在共同体范围内提供协调保护加以克服。必须澄清的是，本指令所指的权利人应 当享有这样一种独占权，即通过交互的按需传播方式向公众提供版权作品和其他客 体的权利。所谓交互的按需传播方式是指这样一种方式，即公众中的成员可在他们 选择的时间和地点获得版权作品和其他客体”16。这是版权指令对网络传输行 为的解释， 读起来似乎晦涩难懂。 我们可以从权利人和大众两个不同角度来理解 版 权指令中规定的“向公众传播权”和“向公众提供权” 。 版权指令所规定的“向 公众传播权”和“向公众提供权” ，有两个基本要素。第一个要素是权利人通过服务 商或服务器向公众提供作品或其他受保护客体，使公众有可能获得有关的作品或受 保护客体。这里所说的是“有可能”为公众获得，而不论该作品或受保护客体是否 1 在欧盟的相关法律文件中，作品(works)是指由版权加以保护的客体，其他受保护客体(other subject-matter)是指 由邻接权或相关权加以保护的客体，甚至包括数据库。与此相应，其他受保护客体的权利人，不仅包括表演者、 录音制品制作者和广播组织，有时还包括数据库权利人和电影制片人。 13 真的在网络上传播，或者是否真的被使用者所访问。第二个要素是任何人都可以在 个人选定的地点和时间访问有关的作品或受保护客体。也就是说，这是一种访问者 要求(on-demand)的使用，其基本要件是访问者选定地点和时间再加上有可能同时获 得作品或受保护客体。在这里，访问者的决定是关键要素。每一次只要他在自己选 定的地点和时间访问某一作品或受保护客体，他就能够获得他想要的东西。假如他 打开电视机或收音机的开关，看到或听到了一个不由他自己控制的节目，这就不属 于访问者要求的使用，也不属于向公众传播权或向公众提供权的范围。 3.2 与网络传输行为相关的版权耗尽立法分析 3.2 与网络传输行为相关的版权耗尽立法分析 就网络传输行为引起的版权耗尽问题， 版权指令 第 3 条第 3 款做了如下规定： “第 1、2 款中提到的权利不会因本条中列出的任何向公众传播或向公众提供的行为 而耗尽。 ”就版权耗尽问题， 版权指令在“引言”部分的第 28 条和第 29 条做了 进一步的补充。 版权指令 “引言”部分第 28 条规定： “本指令下的版权保护包括 有形产品的独占发行权。在共同体范围内，作品原件或复制件一经权利人自己或其 同意投放市场后，权利人将无权控制该作品（包括复制件）在共同体范围内的再次 销售。但首次销售将不会导致这种权利在共同体范围外的市场的耗尽。出租权和出 借权已经在 eec 92/100 号指令2中做了规定。 本指令中规定的发行权不得违背该指令 第一章规定的出租权和出借权”16。同时版权指令引言第 29 条规定： “特别地，服 务和在线服务与权利耗尽问题无关。经权利人同意后，服务使用人将服务内容固定 于有形载体上的行为也适用这一规定。因此，同样的规定适用于作品原件和复制件 的出租和出借这一类本质上就属于服务的行为。在 cd-rom 和 cd-i 一类商品中， 知识产权已经包含于物质载体，也就是商品中。和 cd-rom 和 cd-i 不同，实际上， 包含了版权和邻接权的每一次在线服务是一种必须得到授权的行为” 16。从 2001 年 版权指令的规定可以看出，欧盟在有形产品的版权和邻接权耗尽方面采用了其一贯 的立场，即首次销售后，版权和邻接权在共同体内部耗尽，但这种耗尽也仅仅是限 2 directive 92/100/eec of 19 november 1992 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property. 14 于共同体内部，将不会延伸至共同体以外的市场；同时，欧盟再次强调服务和在线 服务是不会产生权利耗尽的后果，即使使用人合法地将服务内容固定于有形载体， 但该复制件的再销售仍然得受权利人控制。 实际上，欧盟这种将权利耗尽原则限制适用于有形复制件的做法最早出现于 1991 年计算机程序指令3第 4 条第 3 款之中： “程序的复制件首次销售以后，它 在共同体市场内的进一步流通便不再受版权人的控制，控制程序及其复制件出租的 权利除外”18。欧盟在其 1995 年发布的信息社会中的版权与邻接权4绿皮书中 就认为：权利耗尽原则仅仅适用于有形作品和其复制件的发行，不适用于无形的数 字产品的网络传输，因此，数字产品的复制件被首次销售后，合法复制件的所有人 将不得自行出售或自由处分该复制件19。 1996 年欧盟数据库指令5重申了这一基本立场，即如果是传统的有形传播， 则数据库复制件首次售出以后，版权人无权控制该复制件在共同体市场中的流通。 但是该原则不适用于网络环境下的数字传输，因此互联网上的每一次数据库传输行 为都要经过版权人的许可，即使互联网用户合法地打印出数据库，该份有形复制件 的再流通也要受到权利人的支配20。 数据库指令在引言部分对排除数字传输适用 权利耗尽原则的理由作了如下解释： “数字传输应被视为一种服务，而服务是不产生 权利耗尽问题的。权利耗尽不适用于在线数据库，只适用于用户经数据库权利 人许可制作的数据库物理形式的复制件，和 cd-rom 或 cd-i 等存在物理媒介上的 知识产权不同，受保护客体的每一次在线传输都必须取得授权” 20。1996 年 11 月欧 共体委员会以通讯形式发表的欧洲共同体委员会的通讯：信息社会中的版权与邻 接权绿皮书后续行动6对此阐述也予以肯定。该绿皮书指出，数字作品网络传输这 种新的发行形式与传统的有形作品的发行不同，发行人所提供的不再是作品的有形 复制件本身，而是无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线广播，即数字 3 council directive of 14 may 1991 on the legal protection of computer programs , 91/2501/eec. 4 green paper : copyright and related rights in the information society, com(95) 382 final ,brussels 19, 07, 1995. 5 directive 96/9/ec of the european parliament and of the council of 11 march 1996 on the legal protection of database. 6 follow-up to the green paper on copyright and related rights in the information society, brussels, 1996, com(96)586 final. 15 传输与广播都是把无形的信息经由一地向另一地发送，只不过发送的技术与接收方 有些差别，而无形的服务可以被无限重复，因此权利耗尽原则不得适用”21。随后， 欧盟委员会在其提出的信息社会版权与邻接权指令建议7进一步认为网络销售和 网络传输是一种在线服务行为，而权利耗尽原则仅仅适用于有形产品的首次销售， 服务和在线服务是不存在权利耗尽的21。随后的版权指令在引言部分的 28 条和 第 29 条进一步确立了这样的基本立场。显然欧共体委员会认为在线传输和广播以及 其它在线服务行为与服务是没有本质上的区别的22。 3.3 与网络传输行为相关的版权耗尽判例解析 3.3 与网络传输行为相关的版权耗尽判例解析 直接涉及网络传输导致版权耗尽的判例，在欧盟范围内还未出现。尽管如此，我 们还是可以从类似的判决中看出欧洲法院（ecj）关于有形作品和无形服务的耗尽原 则的基本立场。 在 coditel v. sa vog films 一案的一审判决中，ecj 认为：电影作品和电视广播 的传播和书本以及录像录像一类的有形复制件的流通是有严格的区别的23。在该案 的二审判决中，ecj 进一步认为，书本、光盘或录像带等包含版权的有形产品的流 通应由货物流通规则加以调整，适用欧共体范围内的版权耗尽原则，电影和电视、 广播的向公众提供播放本质上是一种服务，应由服务自由流通规则加以调整，而服 务是不产生权利耗尽的24。在 tournier v. sacem 一案的判决中，ecj 重申了类似的 观点25。 从一系列判决中可以看出， ecj 将包含版权和邻接权的有形作品原件和复制件的 流通和音像制品以及电视广播的传播严格区分，从而适用不同的耗尽原则。 3.4 本章小结 3.4 本章小结 为了规范网络传输行为，欧盟采用了“重组式”立法。 版权指令对传播权 7 proposal for a european parliament and council directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society. 16 进行了一次彻底的梳理，规定了“向公众传播权”和“向公众提供权” ，以协调联盟 成员国对网络传播的立场。 “向公众传播权”是指版权人享有的以有线或无线的方式 （包括广播）向公众传播其作品的原件或复制件的专有权，也包括让公众中的任何 人以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。 “向公众提供权”的权 利人包括表演者、录音录像制品的录制者、电影制片人和广播组织这些邻接权人。 这些邻接权人可以授权或禁止通过网络向公众按需提供表演的固定物、录音制品、 电影的原本或拷贝以及广播的固定物。 从欧盟的相关立法和 ecj 的一系列相关司法判例可以看出欧盟坚持这样一个 立场：在欧共体内部，相关客体的版权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而 耗尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。这分为两种情况：其一，当权利客 体是书本、光盘或录像带等一类的有形复制件时，该类版权作品的流通由货物流通 规则加以调整，适用欧共体范围内的版权耗尽原则；其二，当权利客体是电影、电 视或者广播一类的包含版权的无形节目时，该类版权作品应由服务自由流通规则加 以调整。由于这种提供数字传输而进行的服务可无数次地反复进行，因此权利耗尽 原则无法适用，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。因此，从 目前来看，欧盟是反对权利耗尽原则适用于