（诉讼法学专业论文）刑事法官自由裁量权研究.pdf

摘要 摘要 自由裁量权是2 0 世纪6 0 年代后流行起来的法律用语，它在司法实践中不是个别 的现象，而是一种普遍的存在。在社会法治的初级阶段，由于实践经验的不足，人们 对制定法的局限性没有充分的认识。随着法治实践的不断深入，人们逐渐认识到要充 分发挥法律的社会价值，不仅要不断地完善制定法体系，还需要依靠法官的自由裁量， 甚至后者更为重要。刑事法官自由裁量权是自由裁量权在刑事法领域的体现，但在我 国刑事立法中并没有明确规定法官具有此种权力，加之刑罚权力的行使事关当事人的 生命自由，所以学界很多学者反对刑事法官自由裁量权的存在。但一个不争的事实是， 虽没有立法规定，刑事法官却享有很大空问的自由裁量权，少数已达到了违刑擅断的 地步，极大地损害了司法公正与司法权威的实现。因此刑事法官自由裁量权是刑事法 适用过程中极为重要的理论课题。怎样认识刑事法官自由裁量权，如何评价其价值， 法官如何获得并正确行使，我们又如何限制其滥用等诸多问题摆在我们面前。文章拟 从以下四个方面对这些问题进行全方位的探讨。 第一部分介绍了刑事法官自由裁量权的基本理论。首先阐述了自由裁量权的概 念，借此引出刑事法官自由裁量权的内涵，剖析了程序方面的自由裁量权和实体方面 的自由裁量权。然后将刑事法官自由裁量权与民事法官自由裁量权作了区别比较，以 突出刑事法官自由裁量权的特性。 第二部分主要探讨成文法的局限性与刑事法官自由裁量权的价值。具体说束就是 从法律概念的模糊性、法律规则的概括性和滞后性以及公众对公正的追求和我国特殊 国情的需要等角度论述了法律规则体系的局限性及刑事法官自由裁量权的存在根据。 第三部分主要探讨了刑事法官自由裁量权正确行使的基本条件。重点从法官素 质、法官自由裁量权的内外部保障及法官自由裁量权具体规则的构建三个方面展开。 权力主体的素质对于任何一项权力行使的影响都是至关重要的j 在法官自由裁量权的 外部保障方面，应当以实现人民法院独立行使审判权为核心，对法院的监督应建立在 理性的基础上，不过分干预法官审判权的行使。具体到构建刑事法官自由裁量权的行 使规则时，本文力图界定行使法官自由裁量权的职权范围、应遵循的原则及应考虑的 因素。 第四部分指出了自由裁量权不是绝对的自由，而是相对的自由，是在有约束的前 提下的自由，对法官自由裁量权的限制是必要的，本文将从立法和司法两方面着手规 制刑事法官自由裁量权。 关键词：刑事法官自曲裁量权，保障，规制 a b s t r a c t t h ed i s c r e t i o n ，w h i c hi st h el e g a lt e r m ，h a sb e c o m ep o p u l a rs i n c e2 0 c 6 0 t h i t sn o t i n d i v i d u a lp h e n o m e n o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，b u tau n i v e r s a le x i s t e n c e d u r i n gt h ei n i t i a l s t a g eo fn o m o c r a c y , p e o p l eh a v en os u f f i c i e n ta w a r eo ft h el i m i t a t i o n sw o r k i n go u tl a w , b e c a u s eo ft h e l a c ko fp r a c t i c a le x p e r i e n c e w i t ht h ed e e p e n i n go fn o m o c r a c y , p e o p l e g r a d u a l l yr e a l i z e dw es h o u l de x e r tl a w ss o c i a lv a l u es u f f i c i e n t l y , n o to n l yt oi m p r o v et h e s y s t e mo fl a w sd e v e l o p m e n t ，b u ta l s on e e dt od e p e n do nt h ej u d g e s d i s c r e t i o n ，e v e nt h e l a t t e ri sm o r ei m p o r t a n t c r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o ne m b o d i e st h ed i s c r e t i o ni nt h ef i e l do f c r i m i n a ll a w , b u tt h e r ei sn od e f i n i t er e g u l a t i o nt h a tj u d g e sh a v es u c hr i g h ti n0 1 1 1 c r i m i n a l l e g i s l a t i o n b e s i d e s ，t h ee x e r t i o no fp e n a l t yi sr e l a t e dt ot h ep a r t i e s l i f ea n dl i b e r t y , s o m a n ys c h o l a r sa r ea g a i n s to ft h ec r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n h o w e v e r , t h ef a c tw i t h o u ta n y d o u b ti st h a ta l t h o u g ht h e r ei sn ol e g i s l a t i o n , c r i m i n a lj u d g e sh a v em u c hs p a c ef o r d i s c r e t i o ni n d e e d ，e v e naf e wo ft h e mh a v er e a c h e dt h ep o i n to fv i o l a t i o no fc r i m i n a l t r e s p a s s i n go f f , w h i c hh a sg r e a t l yd a m a g e dt h er e a l i z a t i o no fl a w sj u s t i c ea n da u t h o r i t y t h e r e f o r e ，c r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o ni sa ni m p o r t a n tt h e o r e t i c a lt o p i c w ea r ef a c e dw i t h m a n yp r o b l e m s ，s u c ha sh o w t or e c o g n i z et h ec r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n ，h o wt oa s s e s si t s v a l u e ，h o wd oj u d g e so b t a i na n de x e r tc o r r e c t l yt h ed i s c r e t i o n ，h o wt ol i m i ti t sa b u s e ，a n d s oo n t h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h e s ep r o b l e m sf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ： t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e dt h eb a s i ct h e o r yo fc f i r s ti td e s c r i b e dt h ed e f i n i t i o no f d i s c r e t i o n ，i no r d e rt oe d u c ec r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n ，a n da n a l y z e dt h ed i s c r e t i o ni n p r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i v ea s p e c t s t h e ni tp r a c t i c e dc r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o nw i t hc i v i l j u d g ed i s c r e t i o n ，t oh i g h l i g h tt h ef e a t u r e so fc r i m i n a lj u s t i c ed i s c r e t i o n t h es e c o n dp a r tm a i n l yd i s c u s s e dt h el i m i t a t i o n so fs t a t u t el a wa n dv a l u eo fc r i m i n a l j u d g ed i s c r e t i o n s p e c i f i c a l l y ，i td i s c u s s e dt h el i m i t a t i o n so ft h el a w sr u l ea n de x i s t e n t f o u n d a t i o no fc r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n ，i nt h ea n g l eo ft h ea m b i g u i t yo fl a w sc o n c e p t ，t h e g e n e r a l i z a t i o na n dt h el a go fl a w sr u l e ，a n dt h eg e n e r a lp u b l i c sp u r s u i to fj u s t i c e ，o u r c o u n t r y ss p e c i a ls t a t u s t h et h i r dp a r tm a i n l yd i s c u s s e dt h eb a s i cc o n d i t i o no fc r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n s e x e r t i o n ，f o c u s i n go nt h eq u a l i t yo f j u d g e s ，t h ei n t e r n a la n de x t e r n a lg u a r a n t e eo fc r i m i n a l j u d g ed i s c r e t i o n ，a n dt h es p e c i f i cr u l e so fd i s c r e t i o n t h eq u a l i t yo ft h em a i np o w e ri sv i t a l t oa n yr i g h t se x e r t i o n a b o u tt h ee x t e r n a lg u a r a n t e e ，w es h o u l dm a k et h ep e o p l e sc o u r t e x e r tj u r i s d i c t i o ns e p a r a t e l yf i r s to fa 1 1 t h es u p e r v i s i o no i lt h ec o u r ts h o u l db er a t i o n a l ， n w i t h o u tt o om u c hi n t e r f e r e n c e w h i l eb u i l d i n gt h ee x e r t i o nr u l e so fc r i m i n a lj u d g e d i s c r e t i o n ，t h i sa r t i c l es e e kt od e f i n et h et e r m so fr e f e r e n c e ，t h ep r i n c i p l e s ，a n dt h ef a c t o r s w h i c hs h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n t t h ef o r t hp a r tp o i n t e do u tt h a tt h ed i s c r e t i o nw a s n ta b s o l u t ef r e e d o m ，b u tr e l a t i v e f r e e d o m ，w h i c hw a sb a s e do ns o m ec o n s t r a i n t s ，b e c a u s ei t sn e c e s s a r yt ol i m i tt h e d i s c r e t i o n t h i sa r t i c l ew o u l dr e g u l a t ec r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o nf r o mb o t hl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a la s p e c t s k e yw o r d s ：c r i m i n a lj u d g ed i s c r e t i o n ，g u a r a n t e e ，r e g u l a t e i i i 引言 引言 1 9 9 7 年新刑法确立了罪刑法定原则，确立的是一种刑事政策的原则性规定，是 刑事法律的大政方针，以此制约司法人员在既定的刑法轨道内运作，在此背景下谈刑 事法官自由裁量权的问题似乎有点自相矛盾。然而，法官是怎样运用自己手中的法律 之剑来阐释法律的内涵和弘扬世间的正义的呢? 法官在司法过程中对法律的理解运 用是否就是严格依照立法机关所制定的法律规则所进行的呢? 在面对多种解决方案 时法官是如何进行选择的呢? 在处于有限的法律规则和无限变化的社会生活之问的 法官是如何顺利应用法律的呢? 自从法有自己历史的那一天起，这一问题就随之为法 官和学者们所关注，而类似诸多问题的答案都集中在法官自由裁量行为的研究上。法 官自由裁量权是法官行为中一个争议颇多的问题。其性质的界定、范围的大小和行使 的方式等都不断地被演绎着。我国就有部分法官和学者提倡否定和禁止刑事法官拥有 自由裁量权，因为我国司法实践中出现的相似案件在不同法院、甚至在同一法院的不 同法官手中得到不同裁判结果的现象，给司法权威带来了极大的损害，况且刑事审判 的结果动辄就剥夺当事人的自由，对当事人的影响至深，是别的审判所不能及的，因 此他们主张不能放任法官自由裁量。但是笔者认为这种观点是自欺欺人，单就立法的 局限性来说，法官在事实上已经拥有自由裁量权。我们能做的是从理论上承认法官享 有一定的自由裁量权并加以严格的约束和限制，使刑事法官自由裁量权的行使趋于统 一、规范，有规律可循。本文试图以刑事法官自由裁量权作为课题进行研究，通过厘 清刑事法官在哪些问题上有权进行自由裁量，在哪些事项上绝对应按法律规则办事， 以期对我国刑事司法的改革与完善提供有益建议，为我国法治现代化尽一点绵薄之 力。 第l 章刑事法官自由裁量权的蟮本理论 第1 章刑事法官自由裁量权的基本理论 1 1法官自由裁量权的概念 1 1 1国外学者对法官自由裁量权的定义 自由裁量权是2 0 世纪西方法学家提出的重要理论，但是这个概念的表述却是多 种多样的。牛津法律大辞典对自由裁量权的定义是：“自由裁量权，指酌情作出决 定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授 予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需， 有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”布莱克法律词典的解释是：“法 官自由裁量亦称司法自由裁量，是指法官或者法庭自由斟酌的行为，意味着法官或者 法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。” 梅里曼认为：审判上的自由裁量，它是普 通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真 正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更适合于社会的变化。” 英国法学家哈特说过，“由于法律语言的开放性、立法者的模糊的立法目的、相对地 忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官 就行使了立法性的自由裁量权，一旦法官做出了选择，根据遵循先例原则，法官就不 大可能再重新判断了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权明确地受制于法律， 并可反复运用。” 国外学者关于法官自由裁量权的概念范畴略有不同，但其突出的共性在于均肯定 法官在审判过程中的主观能动性，即法官根据案件具体情况酌定行使自由裁量权。同 时，自由裁量的外延界定合理，基本涵盖了法官对案件审理过程中涉及的各种问题的 裁量，而不是仅限于裁量法律适用的各种情况。 1 1 2 我国学者对法官自由裁量权的定义 自由裁量权一词对我国法学界来说是个舶来品，因此一开始我国学者只是对英美 法系国家法官自由裁量权进行描述性介绍，而没有涉及我国法官自由裁量权的界定。 但随着我国法治建设的深入发展，我们已经认识到司法过程中人的因素的重要性，所 。【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展所译，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 5 “e d ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ，p 4 1 9 参见【美】约翰亨利梅里曼：人陆法系，西南政法学院法制史教研室、编译室译，1 9 8 3 年印行，第5 7 页。 梁迎修：法官自由裁量权，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 3 1 4 页。 2 第1 章刑事法官自由裁量权的皋奉理论 以很多著名学者也给出了符合我国国情的关于法官自由裁量权的定义。例如陈兴良教 授指出：“法官自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的 职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。李正华教授说，所谓的自由裁 量权是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、叉没有直接对应判例可以遵循 时，裁判人员可从根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、 精神和法理的公平、正义、灵活裁量的权力。王祖书学者认为自由裁量权的含义可 作如下概括：第一，法官自由裁量权的先例必须根据案件事实，这是法官进行自由裁 量权的基础。法官只能是根据案件事实，据情自由决定。这主要体现在两个方面：一 是当法律没有规定时，视案件的具体情况，“根据情势所需”创设新规范，好法官立 法；二是在对案件处理总体上有规定，规定有一定自由裁量权的幅度，在这个幅度内 具体如何处理，法官有自由裁量的权力。第二，法官行使自由裁量权必须来源于法律， 这是对法官自由裁量权的法律约束和限制。第三，法官行使自由裁量权必须依据在特 定情势下社会公j 下的要求，这可以认为是设定自由裁量权的价值追求。第四，法官行 使自由裁量权的重要方式是解释法律。 上述几种概念的解释都强调了法官自由裁量权的行使幅度，即只能在没有法律规 定或规定不明确时适用；均认为法官自由裁量权应限于实体法律适用的活动中，而忽 视了法官在证据运用、认定事实、选择审理程序等诉讼活动中的裁量自由。但是法官 在审判之初，就不可避免地首先对案件适用的审理程序、案件证据、事实认定及适用 法律进行判断和选择，在此基础上对案件各种情况综合判断，做出决定。因此法官自 由裁量权是指当没有法律规定或法律规定不明确时，在公平正义的原则下，法官对证 据审查、事实认定、适用实体与程序法律过程中的各种情况酌情做出决定的权力。 1 2 法官自由裁量权的分类 追本溯源，法官自由裁量权是英国衡平法律制度的贡献。“衡平法是英美法系凝 聚了司法权力j 下义化和合法化的意识形态，是作为对普通法严苛性即法律不能根 据具体情况具体适用，牺牲个别正义进行补救的措施出现的。其实质是补充法律 的不足，因而它是通过法律程序以实现公正的希望，是制度化的程序正义。”自由裁 量权是针对法律规则而言的，是一个与法律规则相对的概念。因此可以说法官的自由 裁量权与严格的法律规则是此消彼长的关系，二者之间存在一定的冲突。要想使法官 自由裁量权得到正确合理的行使，关键也就是处理好其与法律规则的关系，正是在这 个意义上，笔者以两者之间的关系为标准将法官的自由裁量权分为强式自由裁量权和 。陈兴良主编： 刑事司法研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第4 4 3 页 国李正华：论自由裁量权载当代法学2 0 0 0 年第4 期。 王祖书： 法官刑事自由裁量权探析，载辽宁师范人学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 8 卷第5 期。 回王祖书：法官刑事自由裁量权探析，载辽宁帅范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 8 卷第5 期。 3 第l 章刑事法官自由戕量权的摹本理论 弱式自由裁量权。 l 、强式自由裁量权 “强式自由裁量权是在法律规定的选择空间外作出决定的自由裁量权，也称规则 外的自由裁量权。规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法 权限的在个案中行使的立法权。“哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中 心( c o r eo f m e a n i n g ) ，所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结 构( o p e nt e x t u r e ) ，所以法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般 规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，所以法官可 行使立法性自由裁量权。”卡多佐认为司法过程中包含着创造的因素，而且法官必须 经常地对相互冲突的利益加以权衡，进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可 以接受的判决中做出抉择。他表示：“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法 过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免 的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。” 2 、弱式自由裁量权 “弱式自由裁量权是在法律规定的选择空间内作出决定的自由裁量权，也称规则 内的自由裁量权。 回弱式自由裁量权包括两大方面：( 1 ) 在法律原则下作出选择的自 由裁量权。也就是说一个案件事实无法找到具体的法律规定与之相适应，但涵盖在法 律原则范围内，这时候法官可以根据法律原则作出裁判。( 2 ) 在法律规则下作出选择 的自由裁量权。包括以下三种情况：在法定的项目之中作出选择的自由裁量权。例 如刑法中在多种法定处罚措施之间选择的权力。在法定的幅度范围内作出选择的自 由裁量权。对模糊性法律术语作出解释的自由裁量权。立法者认识到成文法的局限 性，有意识地在法律条文中保留了一定数量的弹性条款，用词粗糙，不能直接加以适 用，法官必须通过自己的经验和专业技术，在理解了立法原意后，作出裁判。 英美法系是奉行强式自由裁量权制度的最典型国家，但目前也反映出由强式自由 裁量权向弱式自由裁量权过渡的趋势，大陆法系固有成文法的传统，却也表现出扩大 法官自由裁量权的倾向。因此，正确处理自由裁量权与法律规则之间的关系，还需立 足于各个国家自身的政治、文化传统及司法习惯，才能产生最理想的法官自由裁量权 制度。 1 3 刑事法官自由裁量权的内涵 刑事法官自由裁量权是法官在审理刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权， 回刘国利：论我国自由裁量权制度的构建，载行政与法2 0 0 8 年第ll 期。 贾敬华：司法自由裁量杈的现实分析，载河北法学2 0 0 6 年第4 期。 【美】本杰明卡多佐著：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第8 8 页。 刘国利：论我国自由裁量仪制度的构建，载行政与法2 0 0 8 年第l l 期。 4 第l 章刑事法官自由裁量权的基本理论 它是法官自由裁量权的一个方面。但对于刑事法官自由裁量权的实质内容，我国学者 对此众说纷纭，尚无统一的认识，主要有以下几种观点： 1 、“刑事法官自由裁量权，是指法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁 量权。就其本质而言，刑事法官自由裁量权是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国 家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。 支持这种定义的学者认为刑事法官自由 裁量权只是在现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将刑事法官自 由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权。但笔者认为，此种定义忽略了法官在刑事 审判中对证据运用、案件事实认定等行使自由裁量权的客观事实，具有一定的局限性 和片面性。 2 、所谓自由裁量权，是指法官在刑事审判过程中在认定事实、采纳证据和定罪 量刑时所拥有的具有相对灵活性的判断权。该定义没有将法官在程序上的裁量权纳 入刑事法官自由裁量权的内容范围，显得不够全面、具体。 3 、法官自由裁量权，是指法官在审理刑事案件时，在正义、公正、j 下确、合理 的价值目标指导下，由其审判职能和中立诉讼地位所决定，结合控辩双方举证、质证 情况和控辩意见，对证据审查判断、案件事实认定、适用实体与程序法律过程中的各 种情况拥有的酌定处理的权力。 4 、我国刑事法官自由裁量权，是指在刑事审判过程中，法官在遵循罪刑法定原 则、严格遵循法定程序进行审判的前提下，不受外界影响，本着公正、合理适用刑事 法的精神，对于具体审判程序中的自由证明事实应当采取何种证明方式、是否启动法 院的调查取证权、对于临界行为该如何定性，以及如何合理量刑等问题进行处理的权 力。这一定义对刑事法官自由裁量权的范围、行使原则等基本属性及具体表现形式 进行了具体的阐述，对刑事法官自由裁量权这一概念的界定更为客观、全面。 结合以上对各学者不同观点的分析比较，刑事法官自由裁量权的行使范围涵盖对 案件的事实、证据、定罪、量刑等实体问题和相关程序问题酌情做出决定的权力。 1 3 1 程序方面的自由裁量权 1 3 1 1 案件受理方面的自由裁量权 案件受理方面的自由裁量权是指法官收到起诉书后，审查案件是否应予受理、是 否属于受诉法院管辖的权力。 如刑事诉讼法第1 7 0 条第3 项关于自诉案件类型 的规定：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究 回韩克芳：论我国法官刑事自由裁量权的合理行使，载法律适用2 0 0 1 年第5 期。 雪系陈瑞华教授的观点，载最高人民法院刑事审判参考“专题论谈”栏目2 0 0 1 年第1 1 辑。 国张素莲：论法官的自由裁量权钡i i 重从刑事审判的角度，中国人民公安大学；i j 版社2 0 0 4 年版，第2 3 页。 回卢宇蓉、王明达：论刑事审判中的自由裁量权，载中外法学2 0 0 1 年第2 期。 西王在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 页。 5 第l 章刑事法官自由裁量枞的幕本理论 刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。 其中何为 “有证据证明”? 这个证据应该达到什么程度，法律并没有做出具体规定，需要法官 酌情裁量。再如刑事诉讼法第2 3 条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审 判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上 级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”这条规则 很明显地授予了上下级法院根据案情需要，自由裁量、变通管辖的权力。 1 3 1 2 审查证据合法性方面的自由裁量权 法官对证据的裁量可分为采纳和采信两个阶段。“采纳是指法官对当事人提供并 质证的证据材料进行筛选和梳理，判断其是否具备法定的证据能力或证据资格，能否 获准进入诉讼程序。”如果证据材料不具备合法性特征，如不属于法定证据种类或通 过威胁、刑讯逼供等非法手段取得的证据材料，应予排除，不能在以后的诉讼程序中 起到证明作用，也不会再与案件实体问题相联系。即使说这个证据是客观真实的，但 因为其在程序上的瑕疵，所以不被法官采纳，因此我们将采纳证据划归到程序方面的 自由裁量权，而对归属于实体方面自由裁量权的采信证据将会在下文论述。“证据采 纳的标准，包括两方面的内容：一是对证据的合法性进行裁量；二是对证据的相关性 进行审查。”而证据之所以为证据的重要标准之一就是合法性，不合法的证据很可能 要被排除使用，因此应当首先对证据材料的合法性进行判断。在这一阶段的裁量，一 般由法律或证据规则等予以明确限定，如我国刑事诉讼法及其相关司法解释均对此做 出了规定，所以说法官在这一阶段的裁量自由并不大。但不能否认的是很多情况下证 据的合法和非法之间并没有截然分明的界限，证据是否具有合法性、是否应当予以排 除要由法官进行裁量。 1 3 1 3审理程序方面的自由裁量权 “审理程序方面的裁量权主要是指法官在决定采用何种程序、二审是否开庭等方 面的裁量权。 如刑事诉讼法第1 7 4 条第1 项规定：“人民法院对于下列案件， 可以适用简易程序，由审判员1 人独任审判：( 一) 对依法可能判处3 年以下有期徒刑、 拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意 适用简易程序的。其中“可厶匕v y 她 j 。处”的表述，就相当于默示授予法官一定的自由裁 量权。因为此时案件尚未审理，是否会判处3 年以下有期徒刑、拘役等不能完全确定， 只能由法官根据起诉的事实酌情做出初步裁量。再如我国刑事诉讼法第1 8 7 条规 定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷， 国何家弘：刑事证据的采纳标准和采信标准，载人民检察2 0 0 1 年第l o 期。 国凌莉：试论我陶法官刑事自由裁量权及其完善，硕：j ：学位论文，华东政法学院2 0 0 6 年。 。王在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 ，2 5 页。 6 第l 章刑事法官自由裁量权的基本理论 讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不 开庭审理”。其中“事实清楚 ，法律规定不明确，法官无法依据此条文简单地做出一 个决定，这时法官个人认识能力的高低、职业道德和审判经验是法律规则以外决定审 理程序的重要因素，充分说明了法官在审理程序方面的自由裁量权。 1 3 2 实体方面的自由裁量权 1 3 2 1 证据认定方面的自由裁量权 前面已经阐述过法官对证据裁量的第一阶段采纳阶段，主要看证据材料在程 序上是否有瑕疵，而不考虑该证据材料是否真实可靠，不涉及对实体问题的认定。法 官对证据材料的采纳更多的是从程序公j 下价值出发。而证据程序是否合法有明确的证 据规则，判断起来也相对简单，所以这个阶段法官的自由裁量权不大。而这里说的是 法官对证据裁量的第二个阶段采信阶段。“采信是指法官对于具有证据能力的证 据的客观性进行审查判断，看其是否真实可靠及具有多大的证明价值，能否作为定案 的根据。”法官对证据材料的采信更多的是从实体j 下义价值出发，因此对证据的自由 裁量权主要体现在证据采信阶段。因为，证据的证明力裁量不仅包括对单个证据的客 观真实性进行判断，而且对一组证据乃至全案证据的客观性进行综合裁量，认证的复 杂性需借助于法官的主观能动性。法官需要确定单个证据对待证事实的证明力度，以 及它对证明整个案件事实的证明力和对案件事实定性或处理的决定性大小。而且，主 要证据的确定，何为证明案件情节的证据，需要法官对证据证明力的裁量。尤其是在 只有间接证据的案件中，法官对各种证据的裁量和综合判断更富有挑战性。 如刑 事诉讼法中逮捕犯罪嫌疑人的标准是“证据确实、充分，“确实、充分”虽是简 简单单的四个字，但这种证明标难对证据的质和量的要求，比较原则和笼统，单纯从 理论上很难界定什么案件的证据已经确实充分。此种情形下，法官必须遵循逻辑法则 和经验法则，进行复杂的思维工作，对全案证据进行综合裁量。 1 3 2 2 事实认定方面的自由裁量权 某些学者执着地追求“客观真实 ，认为案件是已经发生而不能改变的既定事实， 审判中对其再现只可能出现一个结果。既然结果是唯一的，没有可供选择项，那么法 官在认定事实方面当然就没有自由裁量权了。但实际上，追求客观真实仅是我们的一 个美好的理想或为之奋斗的目标，案件已经发生过了，事实真相又通常在案发前后被 人有意无意地利用假象掩盖起来，法官对事实的认定只能靠当事人或其他人提供的证 据定案。法官在对证据运用的基础上，对案件涉及的各方面的情况进行判断推理，找 国何家弘；刑事证据的采纳标准和采信标准，载人民检察2 0 0 1 年第l o 期。 国参见张素莲：论法官的自由裁量权侧重从刑事审判的角度，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 2 页。 7 第l 章刑事法官臼由哉量权的接奉理论 出各个证据与事实的对应性，各个事实和情节之间的相互衔接，有无矛盾和冲突，对 其中存在的矛盾和冲突进行处理，理清案件事实的各个方面头绪，将一系列子事实串 起来，组成案件的全部事实，这些工作中均蕴含着法官的裁量因素。因为，法官要对 案件事实进行认定和取舍。经过证据的收集、固定，法官的感知、判断和表达，就得 出了我们通常见到的案件事实，但它不是一个原始的客观事实，而是经过许多人主观 加工，最后由法官的主观意愿、个人认识能力、价值观念等所决定的事实，用以支持 法官的裁判结论。如三人共同抢劫致人死亡，在谁直接致人死亡的细节上，三人供 述不一，互相推诿。不同的法官在对全案进行审查后，可能侧重于不同的证据细节而 在认定何人是直接致人死亡的凶手方面得出完全不同的结论。圆 1 , 3 2 3 定罪方面的自由裁量权 、 定罪的自由裁量权包括两方面：一是指在刑事审判中，在犯罪的认定上法官可以 依据法律对于介乎罪与非罪之间的所谓临界行为的性质加以确定， 二是法官在案件 事实既定的情况下，认定被告人构成何种犯罪的自由裁量权。这一阶段要完成一般抽 象的刑法规范与具体案件事实的耦合。有些学者认为在定罪过程中，根据罪刑法定原 则，凡是行为事实符合法定的构成要件的为罪，凡是行为事实不符合法定的构成要件 的不为罪，因而不愿意承认法官在定罪方面的自由裁量权。但在刑事司法实践中操作 是复杂的，法律不可能规定得非常明确具体，很多罪名之间没有截然分明的界限，存 在由复杂的交叉竞合或包容等关系构成的模糊地带。对于这些模糊地带，法律所提供 的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或套用的答案，在对具 体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法。实 质上，也就是立法者通过模糊词语的条款非常含蓄地把自由裁量权授予了法官。如在 盗窃罪中，财物是否脱离了被害人的控制是认定盗窃罪既遂与未遂的关键，虽然法条 和司法解释的规定似乎已经完备，但具体情况下对被盗财物是否脱离了被害人的控制 的认定上，仍会让法官们大伤脑筋。因为每个嫌疑犯的做案手段是不同的，立法者在 制定法律时是不可能穷尽所有的犯罪现象，所以不少疑难案件都存在定罪方面的争 议，而有争议的地方就需要法官的自由裁量权。 1 3 2 4 量刑方面的自由裁量权 “量刑的自由裁量权是指，在刑事审判中法官可以根据具体案件事实与特定犯罪 行为人的个人情况裁量确定该犯罪人是否应当判处刑罚以及应当判处何种程度刑罚 。参见张素莲：论法官的自由裁量权懊j 重从刑事审判的角度，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 5 页 。王在魁： 法官裁董权研究以刑事司法为视角，法律h ：版社2 0 0 6 年版，第2 5 页。 参见陈兴良：刑法的人性基础，中国方正出版社1 9 9 9 年第2 版，第5 6 9 页。 8 第l 章刑事法官自由裁量权的皋本理论 的权力。涉及量刑的条文大都采用明显性的授权方式，因此法官在量刑中的自由裁 量权是非常明显的，不像定罪中那样隐晦，大多数学者都赞成法官的量刑裁量权。我 国采取的是相对确定的法定刑配置模式，对某一犯罪的处罚有几个档次的法定刑，每 个档次的法定刑又规定不同的刑种，同一刑种中又规定一定的量刑幅度等。因而法官 量刑时的自由裁量权大体上可分为三种：( 1 ) 是对犯罪分子应否处刑。有时犯罪分子 虽然罪名成立，但由于总则的某些规定，法官可以裁量不处罚；( 2 ) 刑种的选择；( 3 ) 刑度的选择。由于法条不精细，我国量刑幅度过于宽、并列刑种多且严厉度跨越大。 如刑法分则很多表述为：三年以下有期徒刑，五年以下有期徒刑，二年( 三年或五年) 以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，七年以上有期徒刑或无期徒刑等。做出 这些选择与判断需以量刑情节为基础，即自由裁量权受量刑情节约束。量刑情节有法 定与酌定之分，法定量刑情节中又有应当与可以之分。对于法定应当的情形，法官在 法条规定的刑种与刑度中从轻、从重、减轻或免除处罚。对于法定可以的情形，法官 又多了可以与否的裁量权；对于酌定情形，法律没有明文规定，由办案法官根据具体 案件与个人的常识和经验决定应当考虑的因素，寻找与罪行对应的刑罚档次并选择刑 种与刑期。 1 4 刑事法官自由裁量权与民事法官自由裁量权的差异 无论是大陆法系还是英美法系，法官自由裁量权都表现出同一种趋势：在民法领 域，法官自由裁量权在不断地扩张，法官甚至可以通过创设判例造法；而在刑法领域， 法官自由裁量权却受到更为严格的限制。我国民法中存在诚实信用和公序良俗两种基 本原则，它没有预先假定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的 法律后果，是为了加强法律的灵活性而设立的机制。在民法中，基本原则具有法律扩 张机能，在没有明文规定的情况下，按照基本原则处理。民法基本原则具有拾遗补阙 的作用，它为法官自由裁量权提供了依据和法律支持。当民法条文没有明确规定时， 法官可以根据法律原则做出判决。而1 9 9 7 年新刑法中罪刑法定原则得以确立，在某 种意义上说就是为了让立法权限制司法权。如果把罪刑法定原则绝对化理解，那么罪 刑法定原则当然排斥自由裁量权。“但是我们姑且不去分析世界的无限性与人类认识 能力的有限性所导致刑法中完全使用明确规则的不现实性，仅从刑法的价值选择角度 分析，也应客观地对待罪刑法定原则。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而并非 兼顾各种价值目标和利益。” 刑法要照顾到全方位的社会价值目标，绝对的罪刑法定 被相对的罪刑法定所取代就成为必然的事情。所谓相对的罪刑法定原则是指在承认法 无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑的前提下，法官拥有一定的受到严格限制的 。干在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律 j 版社2 0 0 6 年版，第1 0 5 页。 。陈兴良：走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 1 4 页。 9 第1 章刑事法官自由裁量权的基奉理论 司法自由裁量权，用这种司法自由裁量权去弥补严格规则带来的弊端。“根据罪刑 法定原则，刑法规范要有一定的明确性，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活， 创设一些概括性的规定，采取空白罪状等立法技术，以强化刑法的适时性与超前性， 不应认为是违反罪刑法定原则的。” 因此，罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由 裁量权，但这种权力一定在规则之下，不能超出法律规则的范围。 总之，就法官的自由裁量权而言，在民事司法中的空间远比刑事司法中的空间大。 在民法中，可以依据基本原则做出判决；而在刑法中，基本原则要求法官不能做出超 出法律规则之外的实质判断。而且刑事法官自由裁量权的行使受到刑事政策的调整， 还要受到社会普遍的价值观念、社会舆论的制约。可以说，刑事法官自由裁量权无论 在行使的程序上还是实体上都更加规范严格，受制约性更强。有人比喻刑事法官的自 由裁量权是“在夹缝中的权力”，这句话正是反映了这一权力运行空问的有限性。 此 外，一般情况下，刑事判决一旦执行，要么剥夺人身自由和权利，严重的甚至剥夺人 的生命权利，如果出现裁判错误，无法像民事案件那样采取执行回转方式，因为有些 东西是一去不复返，金钱物质补偿不了的。因此刑事法官在行使自由裁量权时一定要 谨小慎微，有疑罪现象发生时，要从有利于被告人的角度出发做出判决；而民事法官 自由裁量权在行使过程中没有这种偏向性。 。参见芾禾庭、蕈进宇：刑事自由裁量权导论，法律版社2 0 0 8 年版，第1 3 5 1 3 6 页。 宙高明喧主编：刑法学原理，中国人民人学出版 1 ：1 9 9 3 年版，第1 8 4 页。 参见工在魁：法官裁量权研究以刑事司法为视角，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 0 页。 1 0 第2 章刑事法官自由裁量杖的正当性分析 第2 章刑事法官自由裁量权的正当性分析 刑事司法何以离不开法官的自由裁量权? 刑事法官自由裁量权的价值何在? 深 入开展对刑事法官自由裁量权的研究，探寻法官自由裁量权与司法实践活动的内在联 系，有必要首先对刑事法本身的特点进行分析。 2 1刑事法官自由裁量权存在的必然性 2 1 1 法律规范的不合目的性 刑法追求普遍性，而这种追求将会导致刑法的不合目的性。刑法的主要目的之一 是实现社会的j 下义，这种正义是指一种理想的社会秩序，在这种秩序中，利益和负担 能公平的分配，每一个参与者都应各得其所。但是，“法律的普遍性使其只注意适用 对象的一般性而忽视其特殊性，但适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情 况的结果却可能导致不公j 下。法律常常在获得一般正义的同时牺牲了个别正义”。对 于普通人来说，正是通过具体案件的感受来认识法律的。当具有普遍性的法律，适用