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构建我国无证拘留制度 诉讼法专业 硕士生：储颖超 指导教师：郭天武 摘要 刑事拘留制度是我国强制措施体系中一种非常重要的制度，是在 紧急情况下对犯罪嫌疑人采取的一种非常措施，因此具有应急性、保 障性、临时性三个特征。我国的刑事拘留制度与域外的无证逮捕制度 很相似。有鉴于此，本文以域外无证逮捕制度的比较考察为蓝本，通 过对域外无证逮捕制度的考察和比较，分析了我国拘留制度的现状以 及存在的问题，进而引发对我国刑事拘留制度的反思，最后阐述建立 无证拘留制度的必要性，并对构建我国的无证拘留制度提出探讨性的 建议。 全文共分为三部分： 第一部分是关于英美法系和大陆法系国家无证拘留制度的考察。 主要介绍了美国、英国、法国、德国、日本这五个比较有代表性的国 家关于无证逮捕制度的相关规定，并对这五个国家无证逮捕制度予以 比较分析。 第二部分首先阐述了我国刑事拘留制度的现状，主要从立法和实 践两个层面来探讨，明确了我国刑事拘留中存在刑事诉讼法规定的矛 盾、刑事拘留率高、留置、行政拘留适用的前置化、刑事拘留期限过 长、对拘留缺乏有效的监督机制等问题，从而引发笔者对我国刑事拘 留制度的反思。 第三部阐明了在我国构建无证拘留制度的必要性和可行性。无证 拘留制度的建立可满足刑事司法实践需要，弥补法律规定的缺陷也可 以解决刑事司法实践中刑事拘留的定性问题，从而初步实现在我国刑 事强制措施功能的良性回归。在此基础上从无证拘留适用的对象、确 立司法审查制度、强化侦查机关依法办案的职责、缩短现行拘留期限、 实行拘押分离的制度、被无证拘留者辩护权的完善方面提出构建我国 无证拘留制度的具体设想。 关键词：无证逮捕拘留先行拘留构建 i i t h ec o n s t r u c t i o no fd e t e n t i o nw i t h o u tw a r r a n ts y s t e m p r o c e d u r el a w n a m e ：c h uy i n g c h a o s u p e r v i s o r ：p r o g u ot i a n w u a bs t r a c t c r i m i n a ld e t e n t i o ni s am e a s u r et oc o n t r o l t h e s u s p e c t i n e m e r g e n c i e s t h ec r i m i n a ld e t e n t i o ni sas p e c i a lm e a s u r e w h i c hs h o u l db e u s e di nu r g e n c ya n di th a ss o m ec h a r a c t e r ss u c ha se m e 玛e n c y , t e m p o r a r y a n dn o n p u n i t i v e t h e r ei sm u c hs i m i l a r i t yo ft h ec r i m i n a ld e t e n t i o ni n c h i n aa n dt h ea r r e s tw i t h o u tw a r r a n ts y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e si nt h e a p p l i c a t i o n t h i sp a p e r i si n t e n d e dt od i s c u s st h er a t i o n a l i t yo ft h es y s t e m ， t h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h ec r i m i n a ld e t e n t i o ni nc h i n aa n dt h ea r r e s t w i t h o u tw a r r a n ts y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e s t h e nt h i sp a p e rm a k e ss o m e c o m p a r a t i v es t u d yo ft h ea r r e s tw i t h o u tw a r r a n ti nf o r e i g nc o u n t r i e s , a n a l y z e st h ep r o b l e m st h a te x i s ti nc r i m i n a ld e t e n t i o ni nc h i n aa n dt h e l l r e c o n s i d e r i n gt h ei n i t i a t i o nt oo u rc o u n t r yd c t e n t i o no nc r i m i n a ls y s t e m ， f i n a l l ya n a l y z e st h en e c e s s i t y t oe s t a b l i s ht h ed e t e n t i o nw i t h o u t w a r r a n ti n c h i n a i nt h ee n dt h ea u t h o rg i v e ss o m ea d v i c et oe s t a b l i s ht h ed e t e n t i o n w i t h o u tw a r r a n ts y s t e mi nc h i n a t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sa b o u tp r i m a r i l ys t u d yo ns o m er e p r e s e n t a t i v e c o u n t r i e so fc o m m o nl a w a n dc o n t i n e n tl a w m a i n l yi n t r o d u c e da m e r i c a n ， e n g l i s h ，f r e n c h ，g e r m a n ，j a p a n e s et h e s ef i v ec o m p a r i s o n sh a v e t h e r e p r e s e n t a t i v ec o u n t r ya b o u tt h ea r r e s tw i t h o u tw a r r a n ts y s t e mc o r r e l a t l o n s t i p u l a t i o n ，a n dg i v e st h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i st ot h e s ef i v en a t i o n a lt h e a r r e s tw i t h o u tw a r r a n ts y s t e m s t h es e c o n dp a r tf i r s te l a b o r a t e do u rc o u n t r ya r r e s to nc r i m i n a l c h a r g es y s t e r np r e s e n ts i t u a t i o n ，m a i n l yf r o ml e g i s l a t e da n dp r a c t i c e st w o s t r a t i f i c a t i o np l a n e st od i s c u s s ，i sc l e a ra b o u ti no u rc o u n t r ya r r e s to n c r i m i n a lc h a r g et oh a v et h ec o n t r a d i c t i o n ，t h ea r r e s to nc r i m i n a lc h a r g e 1 1 1 r a t ew h i c hl a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r es t i p u l a t e dh i g h ，l e a v i n ga l o n e ，t h e a d m i n i s t r a t i v ed e t e n t i o ns u i t a b l ep r e f a c e t h ed e t e n t i o no nc r i m i n a l c h a r g ed e a d l i n ee x c e s s i v e l yi sl o n g t od e t a i n sl a c k sq u e s t i o n sa n ds o0 1 1 e f f e c t i v es u r v e i l l a n c em e c h a n i s m t h u si n i t i a t e dt h ea u t h o rt oo u rc o u n t r y a r r e s to nc r i m i n a lc h a r g es y s t e mr e c o n s i d e r i n g t h et h i r dh a de x p o u n d e dc o n s t r u c t st h ed e t e n t i o nw i t h o u tw a r r a n t s y s t e mi no u rc o u n t r yt h en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t y t h ed e t e n t i o n w i t h o u tw a r r a n ts y s t e me s t a b l i s h m e n tm a ym e e tt h ec r i m i n a li u d i c a t u r e p r a c t i c en e e d s t h ea t o n e m e n tl e g a lr u l ef l a wa l s om a ys o l v ei nt h e c r i m i n a lj u d i c a t u r e p r a c t i c et h ea r r e s to nc r i m i n a lc h a r g eq u a l i t a t i v e q u e s t i o n ，t h u s r e a l i z e s i n i t i a l l y i no u r c o u n t r y c r i m i n a l a c t i v i t y p r e c a u t i o n a r ym e a s u r ef u n c t i o nb e n i g nr e t u m i nt h i sf o u n d a t i o nt h e r e s p o n s i b i l i t y , t h er e d u c t i o np r e s e n td e t e n t i o nd e a d l i n ew h i c hf r o mt h e d e t e n t i o nw i t h o u tw a r r a n ts u i t a b l eo b j e c t ，t h ee s t a b l i s h m e n ti u d i c a t u r e r e v i e wm e c h a n i s m ，t h es t r e n g t h e n e dd e t e c t i o ni n s t i t u t i o nh a n d l e sac a s e l e g a l l y , i m p l e m e n t sd e t a i n st h es e p a r a t i o ns y s t e m ，b yt h eu n w a r r a n t e d d e t a i n e rr i g h tt oc o u n s e lp e r f e c ta s p e c tw a sp r o p o s e dc o n s t r u c t so u r c o u n t r yt h ed e t e n t i o nw i t h o u tw a r r a n ts y s t e mt h ec o n c r e t et e n t a t i v ep l a n k e y w o r d s ：a r r e s tw i t h o u tw a r r a n t ，c r i m i n a ld e t e n t i o n ，a d v a n c e d e t e n t i o n ，c o n s t r u c t i o n i v 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 引言1 第一章域外无证拘留制度的比较与启示3 第一节域外主要国家无证拘留制度的共同特征比较与启示3 第二节域外主要国家无证拘留制度的差异比较与启示1 0 第二章我国刑事拘留的现状及反思1 8 第一节我国现行刑事拘留制度的现状1 8 第二节我国现行刑事拘留制度性的反思2 5 第三章构建我国无证拘留制度的设想2 9 第一节构建我国无证拘留制度的必要性2 9 第二节构建我国无证拘留制度的具体设想3 1 结语3 8；口f 口 u u 参考文献3 9 致谢4 3 原创性声明4 4 v 引言 我国刑事诉讼法规定的强制措施包括：拘传、取保候审、监 视居住、拘留、逮捕。在关于强制措施的法律制度中，有关拘留和先 行羁押的法律规定都是核心。对于个人自由来说，先行羁押是一项极 为严重的措施，并且看起来是一项有悖于无罪推定的措施，因为 当事人是在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于重刑的处分。因 此对于犯罪嫌疑人的先行羁押应当贯彻审前羁押例外原则。我国刑事 程序法中的先行羁押体现为逮捕与拘留，二者均涉及到犯罪嫌疑人人 身自由的限制与剥夺。刑事拘留是由侦查机关在法定情形下所采取的 临时限制犯罪嫌疑人人身自由的一种强制措施。尽管我国刑诉法第 6 5 条规定了在实施刑事拘留后应当在2 4 小时内进行讯问，认为不应 当羁押的必须马上释放，但是，刑诉法第6 9 条的规定却使刑事拘留 由一临时性强制措施演变成了可长达3 7 日的审前羁押。 刑事拘留因其应急性、必要性、短暂性等特征而使它具有了合理 之基。但是，在我国司法实践中刑事拘留适用对象混乱、超期羁押现 象严重、对拘留缺乏有效的监督机制、以及刑事拘留制度本身存在的 缺陷等因素的影响，出现了一系列侦查违法行为，如刑事拘留适用的 随意性、反复性、期限的任意延长等。这些问题的存在，不但不利于 进一步发挥该项措施在打击犯罪方面的应有作用，同时也影响了其作 为强制措施的人权保护功能的发挥。 我国刑诉法第6 4 条确定的是有证拘留制度，它要求侦查机关在 决定拘留犯罪嫌疑人时必须获得侦查机关负责人的批准，签署拘留 证方可以实施拘留。而从刑诉法第6 1 条所确定的适用刑事拘留的 七种法定情形来看，有证拘留在司法实践中并不具有可操作性，因此， 公安机关办理刑事案件程序规定第1 0 6 条以自我授权的形式确立 了实践中的先行拘留制度。 国外与我国先行拘留相类似的是无证逮捕，但是，与我国拘留不 同的是，无证逮捕只是以强制方式使犯罪嫌疑人到案的一种措施，它 一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕实施后，司法警察或检察官 必须不迟延地或者在法定羁押期限结束后不迟延地将嫌疑人送交司 法官员，后者有权对是否继续羁押犯罪嫌疑人进行全面审查，包括对 逮捕实施行为的合法性及是否正式羁押等方面的审查。因此，无证逮 捕只会带来短时间内的人身监禁。而我国的刑事拘留所带来的羁押期 限不是短暂的2 4 小时或4 8 小时，而是1 4 日甚至3 7 日。在一些例外 情形下公安机关还有权自行延长刑事拘留的期限，使得这一期限可以 长达几个月。因此，我国的刑事拘留基本上同于无证逮捕与羁押的总 和。由于司法审查制度的缺乏，导致刑事拘留的适用及其后期限的延 长缺乏有效的监督主体，使犯罪嫌疑人长期处于羁押状态，严重侵害 了他们的人身自由权。 鉴于此，笔者借鉴国外无证逮捕制度中的相关理论和司法实践， 结合我国的国情，构建我国的无证拘留制度，以解决刑事司法实践中 先行拘留的定性问题，从而在我国初步实现刑事强制措施功能的良性 回归。无证拘留制度的构建，可以很好地解决我国刑事拘留制度存在 的诸多问题。在对公共利益与犯罪嫌疑人的人身自由慎重考量，保障 人权和打击犯罪有机结合的基础上进行设计，有利于更好地维护社会 公平正义，维护法律在普遍个人心中的尊严。由于学识有限，这样的 设想不一定周全，其可行性亦尚待实践检验。因而，本文对该问题的 讨论仅仅是抛砖引玉。 第一章域外无证拘留制度l 的比较与启示 第一节域外主要国家无证拘留制度的共同特征比较与启示 所谓无证拘留，是法律赋予警察的一种应对紧急情况的特殊权力。在西方很 多国家中将其称之为“无证逮捕 、“紧急逮捕”、也有的称之为“暂时逮捕 。 顾名思义，是指警察可以在没有取得逮捕证的情况下实施的逮捕。这种逮捕的特 点是没有事先说明逮捕的正当理由并得到许可，但需在抓获犯罪嫌疑人后、在法 律规定的很短的时间内向法官说明逮捕理由，申请逮捕令或羁押的许可令2 。其 特征主要体现在以下几个方面：l 、无证拘留是必须符合法定条件的一种暂时剥 夺嫌疑人人身自由的强制措施，并不具有长时间羁押嫌疑人人身自由的效力；2 、 无证拘留的对象是现行犯。所谓现行犯就是指正在实施犯罪或者刚刚结束了犯罪 嫌疑人；3 、无证拘留的本质特点是事先没有得到有权机关许可下限制嫌疑人的 人身自由。这也是无证拘留与有证拘留的本质区别所在；4 、无证拘留的实施主 体是具备法律规定的特定情况下的警察或普通公民。各国法律都对无证拘留、无 证逮捕的条件、理由都作了一定的限制，避免随意剥夺公民人身自由并赋予公民 充分的救济权利。 我国刑事诉讼法规定逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经人民检察院批准 或者人民法院决定，由公安机关执行，没有规定无证逮捕制度，但规定了公安机 关可以先行拘留的7 种情形。虽然英美法系国家与日本法皆规定：“有证逮捕是 原则，无证逮捕是例外 ，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕。以美国为例，美 国9 5 的逮捕都没有逮捕证，警察具有实施无证逮捕的广泛权力。3 英国司法实 践中也呈无证逮捕的一般化趋势。4 我国刑事拘留在法律规定、适用理由、实践 中的具体操作却存在着不同程度的问题，使刑事拘留背离其设立的初衷，无法发 i 国外很多国家没有确切的拘留概念，一般认为它是遮捕的一种例外情况，即无证逮捕情形但均以立法的 形式确立无证逮捕、紧急逮捕相关的制度。由于不同国家文化与语言的差异，仅仅是表述上的不同而已 因此，本文中将参照国外相关无证逮捕制度的规定进行系统研究。 2 孙谦著：逮捕论，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 0 页。 3 【美】罗纳尔多v 戴尔卡门：美国刑事诉讼一法律和实践，张鸿巍等译，武汉大学出版社2 0 0 6 年 版，第1 9 5 页。 4 英国无证逮捕的扩大化是与传唤制度越来越无法发挥其应有功能密切相关的，1 9 6 7 年刑法取消了传统 上重罪、轻罪的犯罪分类，创设了可捕罪，大大扩大了无证逮捕的范围。对于正在实施或有合理理由确信 其将实施可捕罪罪行的人，任何公民和警察都可以实施无证逮捕。1 9 8 4 年警察与刑事证据法为“警察 对任何犯罪享有潜在的逮捕权提供了新的法律依据”，从而正式确立了警察无证逮捕的一般性权力参见吴 宏耀：英国逮捕制度的新发展，载国家检察官学院学报2 0 0 1 年第2 期 3 挥其在刑事诉讼中应有的效能。因此，为了有效地维护公共秩序、控制犯罪，赋 予警察在执法过程中作出及时反应的侦查权力是必要的。 “他山之石，可以攻玉”，我们在不断摸索我国刑事诉讼制度的同时，也应 当借鉴其他国家的法律制度，从而使我国法治建设的进程更加有序合理。因此， 笔者将域外几个比较具有代表性的国家的无证逮捕制度进行分析总结，为我国无 证拘留制度的构建提供借鉴。 一、无证拘留制度适用的对象都包括现行犯 长久以来，美国联邦最高法院秉承的是有证逮捕原则。因为在司法令状程序 中，是否存在逮捕的合理根据是由居中裁判的治安法官来判断的。直至1 9 7 6 年 联邦最高法院才在美国诉华森( u n i t e ds t a t e svw a t s o n ，1 9 7 6 ) 一案中解释了无 证逮捕的理由，1 从而为无证逮捕的适用提供了判例依据。美国的无证逮捕是指 未经司法官事先批准，在没有逮捕证的情况下进行的逮捕。无证逮捕可以由警察 或私人进行，主要存在两种形式，一种是由公民进行的逮捕，私人进行无证逮捕 只能针对重罪现行犯；一种是由警察执行的逮捕，警察无证逮捕的对象除本人当 场目睹的犯罪人( 包括轻罪) 外，还可以是任何有“合理根据”相信犯了重罪的 人，并非必须存在紧急情况不可。 英国传统上同样是以有证逮捕为原则，只有在少数情况下才可以实施无证逮 捕。英国的无证逮捕是指警察在法定紧急情况下未经法官的司法授权而自行采取 的逮捕。1 9 6 7 年刑事法颁布以前，无证逮捕的适用范围是相当狭小、有限的， 在警察实践中，逮捕主要以有证逮捕的方式进行。随着传唤制度功能的缺失以及 制定法所规定犯罪数量的增加，警察无证逮捕权不断增加、扩大。到二十世纪七 十年代，规定有无证逮捕权的制定法已经有近7 0 部。1 9 6 7 年刑事法第2 条规定 则使这一逮捕权力一般化、法典化了。2 根据1 9 6 7 年刑事法及1 9 8 4 年警察与刑 事证据法的规定，无证逮捕主要包括可捕罪的无证逮捕权及一般犯罪的无证逮 捕。对于正在实施某项可捕罪或者有合理根据怀疑其正在实施某项可捕罪的人， 任何公民都有权施以无证逮捕。而1 9 8 4 年警察与刑事证据法则首次确立了 警察对一般犯罪施以无证逮捕的普遍权力。3 法国刑事诉讼中的强制措施主要包括拘传、拘留、逮捕、司法管制、先行拘 押等。其中拘留制度类似于我国的刑事拘留。法国刑事诉讼中的拘留既可以在现 1 怀特大法官发表了联邦最高法院的裁决意见，第四修正案体现了这样一项古老的普通法规则：治安法官 有权无证逮捕眼前正在实施犯罪的人：而当存在合理依据时，其还有权逮捕未在其眼前实施犯罪的犯。， 基于合理根据无证逮捕重罪犯的确是各州法律明确允许的。，虽然国会反对以情况紧急为由实施无证 逮捕，且执法人员也发现，在认为有合理根据时申请司法令状是更为明智的做法，但我们仍然拒绝将这一 司法偏好上升为宪法性规则。执法人员在有合理根据时可公开实施无证逮捕，而不必考虑情况是否紧急。 参见李学军主编：美国刑事诉讼规则，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第6 2 - - 6 4 页。 2 s t e v eu g l o w , c r i m i n a lj u s t i c e ，s w e e t & m a x w e l ll t d1 9 9 5 ，p 7 1 转引自吴宏耀：英国逮捕制度的新发展，载 国家检察官学院学报2 0 0 1 年第2 期。 3 吴宏耀：英国逮捕制度的新发展，载国家检察官学院学报2 0 0 1 年第2 期。 4 行犯中适用，也可以在非现行犯中适用。现行犯是指：( 1 ) 正在进行或刚刚结束 的重罪或轻罪；( 2 ) 犯罪行为实施后紧接的一段时间内，被公众呼叫追捕的嫌疑 人、或被发现持有犯罪物品、或有痕迹或迹象足以使人认定其曾参与某重罪或轻 罪的实施，也是现行重罪或现行轻罪；( 3 ) 任何在屋内实施的重罪或轻罪，即使 不具备前述情形，只要屋主要求共和国检察官或司法警官查证认定，应视为现行 重罪或轻罪。- 德国刑事诉讼中的无证逮捕制度称为暂时逮捕，是指在紧急情况下，即使没 有法官书面的逮捕命令，检察官、警察或者普通民众均可以在必要时实施逮捕。 2 德国刑事诉讼法中主要存在以下几种情形的暂时逮捕： l 、任何人均可以实施的现行犯逮捕：( 1 ) 行为人在实施犯罪的过程中被发 觉或者是在实施后被发觉而被追捕的；( 2 ) 对于现行犯无法立即确认其身份的； 若行为人携带有正式的身份证件足以证明其真实身份时则不得为逮捕。( 3 ) 现行 犯存在逃跑可能的。 2 、为了确定身份而实施的官方逮捕。依照刑事诉讼法1 6 3 条b 及1 6 3 条c 的规定，需具备二者情形时检察官及警察人员方可以对具有犯罪嫌疑的人、或者 是为了查清犯罪行为须对无犯罪行为嫌疑的人员辨别身份实施逮捕。 3 、已经具备羁押要件而实施的暂时逮捕。即存在予以羁押的情形，但是申 请羁押命令或者执行羁押命令将可能导致迟延而危及调查时，检察官或者警察人 员均可以为确保羁押而对嫌疑人实施暂时逮捕。， 日本刑诉法中存在一般拘留、现行犯拘留以及紧急拘留三种制度。其中，一 般拘留是指依据法官签发的拘留令实施的拘留。因此，只有现行犯拘留以及紧急 拘留才类似于我国的刑事拘留。 日本刑事诉讼法分别规定了“现行犯人 和所谓的“准现行犯人 两种情况。 现行犯是指正在实施犯罪或者刚实施完犯罪的人。准现行犯主要包括以下几种情 形：( 1 ) 正在实施犯罪或者刚实施完犯罪、被迫呼为犯罪人的人；( 2 ) 持有赃物、 持有可以明显地认为是曾经供犯罪使用的凶器或其他物品的人；( 3 ) 身体或衣服 有犯罪的明显痕迹的人；( 4 ) 受盘问而逃跑的人，可以明显地认为是实施犯罪终 了后间隔不久的人。4 对于现行犯，任何人都可以在没有拘留证的情况下实施拘 留。准现行犯则主要针对某几类主体，基本上同于我国刑事诉讼法6 l 条中的第 2 款、第3 款，但是其在犯罪结束后与发现犯罪嫌疑人的时间间隔上有一定要求。 从严格意义上来说，日本只有现行犯拘留才真正类似于我国的刑事拘留。5 1 卞建林、刘玫：外国刑事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 8 页。 2 孙长永：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第8 4 页。 3 【德1 克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 4 - - 1 7 8 页。 4 卞建林、刘玫：外国刑事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第2 5 l 页。 5 实践中。紧急拘留一般是警察在进行职务盘问时发现犯罪嫌疑人进行的紧急拘留或者足从自首、主动投案 等转化为紧急拘留的。而且，在日本紧急拘留的使用情况不到一般拘留的五分之一，应当说足较少适用的。 参见【日】松尾浩也：日本刑事诉讼法，上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 4 - - 6 5 页。 5 适用范围一般都包括现行犯或准现行犯。这是因为一般现行犯或准现行犯都 是明确的犯罪嫌疑人，很少有误认的可能，警察本人目睹了犯罪过程，或者从犯 罪现场和被害人的身体、衣服状况和犯罪嫌疑人的举动等方面能够充分断定正在 实施或刚刚结束的犯罪情况。此外，对现行犯和准现行犯的无证拘留与犯罪和犯 罪结束时间间隔很短或者重叠，案件的客观明确性很高。 从上述国家无证拘留对象适用的对象都包括现行犯。现行犯一般都是正在实 施犯罪或者刚刚实施犯罪后不久的人，警察以及一般的公民在现场亲眼所见嫌疑 人犯罪的全过程，或者通过身体或者衣服上犯罪遗留的显著痕迹，持有赃物或者 可以明显地认为是供犯罪使用过的凶器及其他物品的这些具有明确的客观嫌疑 的可能性证据，这些案件的客观明确性较高，很多国家都规定了警察和任何公民 在遇到上述情况时都有权无证逮捕。 二、及时司法审查的原则 根据联邦刑事诉讼规则第5 条规定了“初次到庭 的司法审查，无论是 有证逮捕，还是无证逮捕，执行逮捕后都必须将被捕人不迟延的带至联邦治安法 官处( 即所谓的“初次到庭”) 。通常情况下，这种审查至迟必须在逮捕后的4 8 小时之内进行，否则除非政府可以证明存在非常特殊的情况，将导致继续羁押成 为“不合理”，从而构成违宪；另一方面，即使在4 8 小时内进行审查，如果被捕 人能够证明这种审查是被“不合理地拖延 了的，仍然构成违宪。1 法国刑事诉讼法规定了严格的审查监督程序，即司法警官采取拘留措施，必 须接受共和国检察官和预审法官的监督。司法警官在实施拘留后，必须接受共和 国检察官和预审法官的监督。2 2 0 0 0 年6 月1 5 日新修订的刑事诉讼法明确要求侦 查机关应在拘留开始即通知共和国检察官，侦查机关在拘留的“第一时间 通知 检察机关的义务明确化。如果需要对犯罪嫌疑人拘留超过2 4 小时，则须将该人 交共和国检察官处，由共和国检察官在听取其陈述后，以书面形式批准同意延长 拘留2 4 小时。同时，2 0 0 0 年刑事诉讼法改革还设立了自由与羁押法官制度。由 自由与羁押法官根据预审法官审前羁押的申请决定对犯罪嫌疑人是否适用审前 羁押。3 日本刑事诉讼法实施的是拘留前置主义，要求除了现行犯场合，实施拘留时 必须以令状主义为原则。也就是说，为了羁押犯罪嫌疑人必须首先履行必要的拘 留手续。因此，在无证拘留的场合中，也必须在实施无证拘留后严格遵照一般拘 留的申请程序，应严格遵照一般拘留的申请程序，对无证拘留实施严格的事后司 1 参见c o u n t yo f r i v e r s i d ev m c l a u g h l i n ，5 0 0 u s 4 4 ， i ll s c t 1 6 6 1 ，11 4 l e d 2 d 4 9 ( 1 9 9 1 ) 转引自孙长永著： 侦查程序与人权一比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 7 页 2 同上 3 陈卫东等：法国刑事诉讼法改革的新进展，载人民检察2 0 0 4 年第1 0 期。 6 法审查。1 从上述国家的法律都规定了警察或者任何公民无证逮捕犯罪嫌疑人后都应 在尽量短的时间内将嫌疑人带至检察官或法官处就无证逮捕合法性和必要性进 行审查。根据公民权利和政治权利公约第9 条第3 项规定：“任何因刑事指 控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官 员，并有权在合理的时间内受审判或释放。 该条使用了“带见”司法官员的表 述，“这一权利与被羁押者对羁押的是否合法提出异议不同，不是由被羁押者自 己提起的，而是有关国家司法机关应该主动履行的义务。因为在这一阶段，涉嫌 犯罪者不能与外界接触，被带到法官或其他司法官员面前可能是他与外界的第一 次接触，也可能是在这无外界帮助的阶段里对滥用职权和非法行为提出控告的唯 一机会。 2 表达了国家对人身自由的尊重，即不得无故迟延，不得长时间的把人 身自由置于一种法律地位不明确的状态，如果需要长时间的剥夺人身自由，应当 尽快进行司法审查。故大多数国家的法律规定，除非在紧急状态下或涉嫌某种特 别严重的犯罪外，被逮捕或拘留的嫌疑人应在2 4 小时或4 8 小时之内被带到司法 机关审查。 各国无证逮捕后均设有司法审查。警察无证逮捕犯罪嫌疑人后都应在尽量短 的时间内将嫌疑人带至检察官或法官处就无证逮捕合法性和必要性进行审查。这 样一方面限制了嫌疑人被警察单方面控制的时间，有利于人权保障；另一方面， 通过事后的、动态的司法审查制度，从客观上满足警察为侦查犯罪之需求，正是 这一事后、动态的制度设置，相当于为刑事侦查运作过程设置了一张过滤网，从 而保证了侦查初期运用无证拘留的开放性。， 三、拘留期间嫌疑人拥有充分的权利保障 在美国，对于被捕人的权利，在美国的历史上由斯帕诺诉纽约州案、米兰达 诉亚利桑那州案等判例确立了一系列的保障被捕人权利的诉讼原则，包括应当告 知嫌疑人保持沉默、取得律师协助和不得被迫自证有罪等等。3 在英国，被逮捕人在被无证逮捕享有以下权利：( 1 ) 知情权，在进行无证逮 捕时，警察必须告知被捕人已被逮捕和逮捕的原因；( 2 ) 被尽快移交法院的权利， 即警察在进行无证逮捕之后，应在2 4 小时内提出控告，移交治安法院，并将控 下，拖延也不能超过必要的限度：四是被讯问时的沉默权，即除非制定法另有规 定，被捕人可以拒绝回答警察的讯问，可以在警察讯问时保持沉默。1 为了防止因拘留权力滥用而侵害公民人身自由权，法国刑事诉讼法规定了被 拘留人享有一些重要的诉讼权利，以制约司法警官的拘留权力：( 1 ) 有权要求通 过电话，将其拘留的事实通知一名与其共同生活的人、某一直系亲属、一名兄弟 姐妹，或其雇主。( 2 ) 有权要求由一名共和国检察官或司法警察指定的医生为其 进行身体检查。( 3 ) 在被拘留2 0 小时之后，有权要求会见律师。被拘留人有权 指定其选任的律师，也可以要求律师公会会长依职权为其指定一名律师。被指定 的律师可在保证谈话秘密的条件下与被拘留人会面3 0 分钟。2 对于保障被逮捕人的权利，德国法律规定了如下措施：对未被重新释放的被 逮捕人，应当不迟延地，至迟是在逮捕后的第二日的向逮捕地属地地方法院解交： 法官依法应当告知被逮捕人有关其不利的情况、沉默权，并且应当告知他有权陈 述一切申辩；法官认为逮捕无正当理由或者逮捕理由己经消灭的时候，要命令释 放，否则法官应依检察院申请或者无法与检察官联系时依职权签发逮捕令、安置 令，但同时应当告诉被逮捕人，它有权提出抗告或者采取其他法律救济手段。3 日本的刑事诉讼法规定：司法巡查无证逮捕嫌疑人后，应当立即押送司法警 察员。司法警察员无证逮捕嫌疑人或者接受司法巡查或私人送交的被捕人时，应 当立即告知犯罪事实要旨，询问有无辩护人；如无辩护人，告知可以委托辩护人； 并应给予辩解的机会；然后如果认为没有必要关押的，应当立即释放；认为有关 押必要的，应当在嫌疑人人身被拘禁后的4 8 小时之内，将被捕人连同文书、证 物一并移送检察官。检察官接受司法警察职员逮捕后移送的嫌疑人后，应当给予 辩解的机会，除认为没有必要拘禁而立即释放的以外，应当自接收被捕人之时起 2 4 小时内或者在被捕人的人身受拘禁之时起7 2 小时内向法官请求羁押。但在这 一期间内，提起公诉的，不在此限。4 各国立法均规定了拘留期间犯罪嫌疑人的待遇、诉讼权利等，在无罪推定原 则的指导下以此来确保犯罪嫌疑人的人格尊严受到尊重。在被无证拘留后嫌疑人 拥有较充分的权利保障。犯罪嫌疑人被无证逮捕后都要求被告知与无证逮捕有关 的犯罪事实，告知可以选任辩护人并给予辩解的机会，必须接受法官或检察官对 无证逮捕的司法审查，一旦需要对嫌疑人采取羁押，给予嫌疑人抗辩的权利并由 法官对羁押采取司法审查来保障犯罪嫌疑人的权利，并赋予犯罪嫌疑人为恢复人 身自由而拥有的救济措施等。 1 程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第7 6 7 7 页。 2 卞建林、刘玫：外国刑事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 9 1 2 0 页 3 程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 7 页。 4 日本刑事诉讼法第2 0 3 条。转引自孙长永箸：侦查程序与人权一比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第9 2 页。 8 四、严格的拘留期限限制 美国宪法及判例确立了“初次到庭 的审查程序，根据联邦刑事诉讼规则 第5 条，无论是有证逮捕，还是无证逮捕，执行逮捕后都必须将被捕人不迟延的 带至联邦治安法官处( 即所谓的“初次到庭 ) 。所谓“不迟延 ，联邦最高法院 声明将嫌疑人拘留4 8 小时( 包括周末、节假日以及其他非法定休息日) 推定为 合理的。1 英国1 9 8 4 年警察与刑事证据法规定了严格的羁押期限限制及期限延长 的司法审查。一般情况下，警察逮捕嫌疑人后自行决定的羁押期限不能超过2 4 小时，特殊情况下( 严重可捕罪) 可延长1 2 小时。如果认为还必须进一步羁押， 则必须向治安法院申请签发“进一步羁押的令状”，治安法官再通过专门的听审 程序作出是否延长羁押的决定。2 法国刑事诉讼法严格限制拘留期限：司法警官对犯罪嫌疑人的拘留不得超过 2 4 小时，如果没有任何迹象怀疑被拘留人犯罪或者企图犯罪，那么对他拘留只 能是为陈述所必要的时间。， 德国刑事诉讼法中规定了在嫌疑人的身份不能查明或者难以查明的情况下， 检察官或警察可以拘留嫌疑人，但只限于为查明其身份所必要的时间，最长不得 超过1 2 小时。对于被拘留的人，必须立即解送到地方法院，由法官对拘留是否 合法及拘留期限进行审查4 。 日本刑事诉讼法规定了严格的羁押期限限制。司法巡查无证逮捕嫌疑人后， 应当立即押送司法警察员。司法警察员无证逮捕嫌疑人或者接受司法巡查或私人 送交的被捕人时，应当立即告知犯罪事实要旨，询问有无辩护人：如无辩护人， 告知可以委托辩护人；并应给予辩解的机会；然后如果认为没有必要关押的，应 当立即释放；认为有关押必要的，应当在嫌疑人人身被拘禁后的4 8 小时之内， 将被捕人连同文书、证物一并移送检察官5 。检察官接受司法警察职员逮捕后移 送的嫌疑人后，应当给予辩解的机会，除认为没有必要拘禁而立即释放的以外， 应当自接收被捕人之时起2 4 小时内或者在被捕人的人身受拘禁之时起7 2 小时内 向法官请求羁押。6 检察事务官无证逮捕嫌疑人后，应当立即押送给检察官1 。检察官自行逮捕 1 c o u n t yo f r i v e r s i d ev m c l a u g h l i n ，5 9u s 4 4 1 3 1 1 9 9 1 1 参见【美】罗纳尔多v 戴尔卡门：美国刑事诉讼一 一法律和实践，张鸿巍等译，武汉大学出版社2 0 0 6 年版，第2 0 7 页。 2 王以真主编：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 3 - - 1 0 5 页。 3 程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 2 页 4 德国刑事诉讼法第1 2 8 条第1 款；c r i m i n a lp r o c e d u r es y s t e m si nt h ee u r o p e a nc o m m u n i t y c h a p t e r 5 一 g e r m a n y ( b yp r o f h a n s h e i n e rk u h n e ) ，c h r i s t i n ev a nd e nw y n g a e r te d ，b u t t e r w o r t h s l 9 9 3 ，p 1 5 0 转引自 孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版杜2 0 0 0 年版，第8 5 页。 5 日本刑事诉讼法第2 0 3 条。转引自孙长永著：侦查程序与人权一比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年版。第9 2 页。 6 日本刑事诉讼法第2 0 5 条。转引同上，第9 2 页。 7 日本刑事诉讼法第2 0 2 条。转引同上，第9 2 页。 9 嫌疑人或者接受私人或检察事务官逮捕后移送的嫌疑人时，应当履行上述司法警 察的告知义务。除认为没有拘禁必要而立即释放的外，应白嫌疑人的人身被拘禁 之时起4 8 小时内向法官请求羁押。1 各国有关无证逮捕后的羁押均只规定了2 4 小时到7 2 小时的期限，如果有继 续羁押的必要则须提请法院法官决定，这决定了无证逮捕的性质应为强制犯罪嫌 疑人到案、临时限制其人身自由的强制措施。逮捕只能引起较短时间的人身羁押， 更长时间的羁押属于法院的裁决范围，警察没有权力实施。例如美国逮捕后4 8 小时内必须带至法官面前；英国逮捕后可以羁押3 6 小时，经法官裁决后可以羁 押至9 6 小时；德国在逮捕后的4 8 小时之内必须向法官解交；日本逮捕后最长 7 2 小时向法院解交。严格限制拘留的期限一方面限制了嫌疑人被警察单方面控 制的时间，有利于人权保障；另一方面也保证了刑事侦查运作过程的合法性。 五、拘留与羁押分离的制度 各国都认为拘留是一种制止犯罪并强制犯罪嫌疑人到案的方法，拘留和羁押 属于两种不同的强制措施。拘留虽然属于侦查机关的固有权力，在对现行犯实施 无证拘留后，各国立法多要求不迟延的移交给检察官或者预审法官。英国刑事诉 讼法规定负责侦查的警察可以逮捕犯罪嫌疑人，但是对被羁押的嫌疑人的控制和 管理则交由“羁押官 与“审查官负责。2 从而实现逮捕与羁押的分离，避免 侦查警察对被逮捕者权利的侵害。在被无证逮捕过程中，被逮捕人享有以下权利 一是知情权，在进行无证逮捕时，警察必须告知被捕人已被逮捕和逮捕的原因； 二是被尽快移交法院的权利，即警察在进行无证逮捕之后，应在2 4 小时内提出 控告，移交治安法院，并将控告书副本交给被捕人；三是将被捕信息通知第三人 的权利。3 法国2 0 0 0 年6 月1 5 日新修订的刑事诉讼法明确要求侦查机关应在拘留开始 即通知共和国检察官，侦查机关在拘留的“第一时间”通知检察机关的义务明确 化。同时，2 0 0 0 年刑诉讼法改革还设立了自由与羁押法官制度。由自由与羁押 法官根据预审法官审前羁押的申请决定对犯罪嫌疑人是否适用审前羁押。4 日本刑事诉讼法规定，检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁的必要时，向审判 官请求羁押被疑人，审判官认为有羁押理由时，应当迅速签发羁押票：不能签发 羁押票时，应当立即命令释放被疑人。羁押1 0 天内没有提起公诉时，检察官应立 1 日本刑事诉讼法第2