（民商法学专业论文）意思表示效力研究.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 法律行为是民法领域的核心概念，意思表示是法律行为的核心要素，法律行 为的效力决定于意思表示的效力。对意思表示效力的研究不能回避其与法律行为 的关系，史上曾一度将意思表示与法律行为并列使用或交替使用。然而，随着民 法理论研究的不断深入，现代民法学者们关于两者之间存在根本的区别已经形成 较为一致看法。笔者通过对意思表示与法律行为异同之处的比较分析，得出意思 表示有独立于法律行为的存在空间，对意思表示效力的研究也有其特殊重要的意 义。 关于意思表示的涵义，学界存在三种不同的学说，包括意思表示行为说、效 果意思说、意思表现说。我国学者多有支持意思表示行为说者，然而通过分析， 笔者认为效果意思说较为合理。关于意思表示涵义的三种观点都揭示了“内在意 思 和“对外表示”这两个意思表示的构成要素，即：主观要素和客观要素。学 界关于“对外表示”的客观要素观点较为一致，然而关于主观要素的构成却有争 论，集中体现在是否应包含目的意思这一构成要素上。笔者认为，目的意思是意 思表示成立必不可少的要素。 意思表示的效力形态包括：有效、无效、可撤销与撤回。不同的效力形态对 民事行为及相对人的权益均有不同程度的影响。有些为法律所规范，有些却没有 给予应有的法律约束力，造成某些利益保护的不力。在这一部分的研究中，对可 撤销的意思表示的探讨是一项新的尝试。对比可撤销的法律行为，意思表示的撤 销存在许多根本性的区别，同时它也会对法律行为产生多样性的影响。有效的意 思表示，依据不同的情形构成单方法律行为或双方法律行为。无效的意思表示不 能构成法律行为，却对相对人有可能产生不利影响，除极少数为法律肯定外，在 许多场合下缺乏法律的规制，这些多体现在对相对人“信赖利益 的保护。 表意人的“真实意思的探寻是民事法律关系中追求的最终价值，对意思表 示的效力有着至关重要的影响。表意人真实的意思表示与对方表意人真实意思的 一致是法律行为有效的理想状态。然而，语言表达本身固有的缺陷和其他因素的 影响，在“真实意思 与“表示 之间往往存在定的距离，追求当事人的“真 实意思便成了研究法律行为效力的主要任务。对该“真实意思”的确定实为对 意思表示构成要素中“目的意思 和“效果意思 的探寻。这一问题的解决必然 离不开法律解释学在意思表示上的应用。意思表示的解释亦存在一些理论的争议， 如在对“真实意思 的探寻过程中，因着重点不同，分为意思主义和表示主义。 着重于内心的意思者，为意思主义；着重于表示上的意思者，为表示主义。另有 重庆人学硕十学位论文中文摘要 所谓折衷主义。即对于内心的意思与表示上的意思不一致的不同场合，或采意思 主义，或采表示主义。笔者认为，折衷主义较为合理，既不违背民法之私法自治 原则，也有利于问题的解决。 关键词：意思表示，效力形态，拘束力，法律行为 i i 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t 7 r h el e 鲫a c ti sm ec o r ec o n c e p to f 此c i v i ll a wf i e l d ，a n dm ee x p r e s so f 诵l li sm e b a s i c 梳t o ro f m el e 鲥毗t h ee f f e c to f l e 鲥a c td e c i d e d b y 恤e f f e c to f e x p r e s so f 晰1 1 7 r h er e s e a r c ho nt l l ee x p r e s so f 诵uc 觚ta v o i dt h cr e l a t i o nt 0t l l el e g a la c t i n 吐l e p a s tt i m e ，p e o p l et l l o u g h tn l a t 廿l ee x p r e s so f 、i l l 锄dt b el e g a la c ta r e l es 锄em i n g s h o 、 州e r ，m o n gw i n lt 1 1 er e s e a r c ho fc i v i a wm e o r i e sc o n t i n u o u s l y ，s c h o l a r sk w e 1 e s 锄ei c l e ad b o u tt l l i sp r o b l e m ：t h e r ea r e 劬d a i n e n t a ld i 任e r e m i a t i o n sb e t 、e e n l et w o ：i e o r i e s n l r o u g hm yr e s e a r c ho nt l 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数据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论 文全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l 【i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程 规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大 学可以采用影印、缩印或其他复制手段 容。 作者签名：二妇辑 备注：审核通过的涉密论文不得签署。 内 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至：年一月一日。 说明：本声明及授权书：鲤装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕+ 学位论文引言 引言 意思表示作为法律行为的核心要素，是大陆法系民法的重要概念。在2 0 世纪 初清末法制改革中首次从大陆法系国家移植过来，其后经过辛亥革命国民政府的 民国民律草案以及南京国民政府的中华民国民法典，意思表示理论及其制 度的建设得到了传承与发展，新中国成立后的民法通则等相关法律以意思表 示为基础确立和巩固了意思自治原则。目前，国内关于意思表示理论的研究成果 有：米健教授的意思表示分析、朱庆育博士的意思表示与法律行为等，但 就意思表示效力研究尚无成果面世。 私法自治是民法的最高价值，体现了私法领域的特色。所谓私法自治，指私 人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。亦即于私法范围内，法律允许个 人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自 己的意思，自由创设l 。对于在欺诈、胁迫、乘人之危情况下所为的意思表示是严 重违反法律与道德的，但是，在私法领域基于该意思表示所成立的法律关系并非 一律无效。基于综合考虑，当事人可以通过行使撤销、宣布无效等权利最大限度 的维护自身的权益，使得违法的意思表示产生合法的法律效力。法律的根本作用 是协调各利益群体的平衡，私法的特性决定了价值因素在民事法律关系中的重要 地位，但这并非是毫无限制的。当某一意思表示合意构成的法律关系违反了法律 的强制性规定时，各国法律均采取了完全否定的态度。我国现行合同法亦给 予认可1 2 j ：各国民事法律一方面在关注当事人的自主性、自治性，同时也做了原 则性的限制。从现行的规定来看，该限度界定在防止损害国家利益、社会公共利 益以及无关第三方利益受到损害的范围之内。 我国民法通则明确地引入了“意思表示 这一概念【3 j ，但在法律上没有做出 明确的定义，在解释上也以立法意图为依据。在立法例上，一般同时使用“法律 行为”和“意思表示 两个概念。意思表示与法律行为是德意志法系民法的两个 基本概念。意思表示与法律行为在法律立法史上是两个相伴而生的术语，两者之 间的关系非常密切。历史上，在德国的民法典中法律行为的概念有时是与意思表 示的概念并列使用，有时是交替使用的。也可以说，在某些情况下意思表示可以 作为法律行为的代替语使用【4 】。萨维尼将“法律行为”和“意思表示 视为同义语 。民法通则上关于无效民事行为与合同法上关于无效合同( 合意) 行为的规定有所不同，如1 9 8 7 年1 月1 日 起实施的民法通则第五十八条所规定：对于采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危情况下损害第三人利益的， 一律无效。而合同法则采取r 不同的态度，根据小i 司情况由权利主体选择使其有效或者无效。两种不同规定 的适用则根据相关法律关系的性质来决定，对于合同法律关系适用合同法之规定，对于之外的其他民事关系 则优先适用民法通则之规定。 重庆大学硕士学位论文 引言 【5 】。汉腾保尔亦认为“法律行为是一个私法上的意思表示，其目的是追求一个 当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是， 一个目的在于发生法律效果的意思 【6 】。该观点为德国民法典所采纳。除德国民 法典之外，凡是接受法律行为概念的国家，都将意思表示作为法律行为的必备要 素，其本质是行为人设立法律关系意图的外在表现，其效力须依行为人意思表示 的内容而发生。1 7 9 4 年颁布的普鲁士普通邦法 不仅对意思表示的概念作出了 界定，而且对意思表示的规则也作出了相应的规定，“该法使用这一概念的目的， 是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思表示的结果，【7 】。意思表 示与法律行为虽然关系密切，有时甚至可以相互替代，但是两者之间还是存在着 区别的。 o 在德国民法典一稿移法理由书中，就德国民法典使用这两个概念作出如下说明：“意思表示足指法律行为的 意思表示。通常可以j j 义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。在突显意思表示或将意思表示仅作为一 个法律行为事实构成中一组成部分看待的情况下，通常选择前者( 意思表示) 。”参见德国民法典一稿立法理 由书第一卷第1 2 6 节。 o 正是在这部法典中，“意思表示”的概念被首次使用。该法在第一章第四节规定：第1 条，所谓意思表示， 是应该发生某事或者小发生某事的意图的客观表达。第2 条，如一项意思表示要发生法律上的结果，则表达 人对于其表达内容所指向的客体享有处分的权利。第3 条，拥有财产者，应以理性与智能处理其财产。 第4 条，意思表示必须自由、认真、确定并町信。” 2 重庆大学硕士学位论文l 意思表示与法律行为的区别 1意思表示与法律行为的区别 随着民法理论的不断发展，学者们逐渐注意到意思表示于法律行为之间的区 别，逐渐接受意思表示是法律行为构成要素的观点。具体而言，两者的区别主要 体现在以下几点： 1 1 包含意思表示的数量上不同 意思表示只能是一方的意思表示，而法律行为则可能包含一个或者多个意思 表示。这就是说，与意思表示的概念相比较，法律行为包含的范围更为广泛。法 律行为可以仅由一个意思表示构成，这通常是指一些单方的行为，如代理权的授 予、追认权的行使、设立遗嘱等。法律行为也可以由两个意思表示构成双方法律 行为。拉伦兹指出：“我们所称的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如 买受人和出卖人的意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进 行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅 仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联，因此合同 是一个有意义的二重行为，【引。合同的成立必须具有两个意思表示即：要约、承诺， 缺少其中任何一项意思表示法律行为均不能成立。法律行为还可以由多方意思表 示构成。例如公司章程行为，它不仅需要各方作出意思表示，还需要遵循有关的 表决程序和规则。 1 2 法律行为与意思表示的成立要件不同 关于法律行为的一般成立要件，学界通说认为包括当事人、意思表示与标的， 这三者构成一个整体。除此之外，法律行为还可能存在法定的或约定的特殊成立 要件。例如法律规定必须要以订立书面形式或登记、审批，或当事人可特别约定 公证的形式作为法律行为的特别成立要件。这在意思表示的成立中是不存在的。 1 3 法律行为与意思表示的成立时间不同 就法律行为的成立而言，如果是无相对人的单方法律行为，则以意思表示的 发出为成立；如果是有相对人的单方法律行为，则以意思表示的到达为成立；如 果为双方或多方行为，则以当事人意思表示的合致为成立。而且，当事人可以自 由约定其法律行为的成立条件。例如，当事人可以约定以公证为法律行为的成立 要件。对一些特殊的行为，如要物行为，则根据法律的规定，不仅需要意思表示 的一致，当事人之间还需要完成一定的实际交付行为才能导致法律行为成立。而 重庆大学硕士学位论文 l 意思表示与法律行为的区别 意思表示的成立通常以意思表示的发出为成立时间。 1 4 法律行为与意思表示的生效不同 根据大陆法系国家的民法，对于意思表示的生效一般应当区分是否有相对人。 如果意思表示有相对人的，则意思表示一旦到达相对人就生效；如果意思表示没 有相对人，则意思表示一经作出即可发生效力。但意思表示发生效力以后，并不 一定产生法律行为的效力。其能否发生法律行为的效力，还要看是否符合法律行 为的生效要件。单纯的意思表示可能并不直接构成法律行为，不一定能够产生当 事人预期的法律效果，但法律行为一般要产生当事人预期的效果。例如，要约并 非单方法律行为，而只是要约人的意思表示，要约的拘束力主要是使承诺人取得 承诺的资格，而不能发生要约人所预期的法律效果，即成立合同。即使是承诺， 也只是一种意思表示，但不能构成一个完整的法律行为，因为承诺发出以后，可 能因实质性地变更要约而构成反要约，也可能因承诺迟延等原因而不能导致合同 成立。所以，它们尽管是一种意思表示，但由于不能必然产生当事人预期的法律 效果，所以不是法律行为。 1 5 法律行为的解释与意思表示的解释不同 对意思表示的解释，可以从狭义和广义两个方面来理解，如果从广义上理解， 则意思表示的解释包括了法律行为的解释，法律行为的解释不过是意思表示的解 释的主要形态。从狭义上理解，意思表示的解释是除法律行为之外的各种意思表 示的解释。如果按照狭义理解，它和法律行为的解释确实有一定的区别。意思表 示的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性，而法律行 为的解释不一定强调意思的真实。法律行为的解释要客观化，有关法律行为的解 释规则更加宽泛，例如诚信原则的采用，使得法律行为的解释更加客观化。可见 法律行为的解释不一定要探究当事人的真意，一些专门适用于交易的解释规则， 如适用交易习惯的解释，就不适用于意思表示的解释。近年来，表示主义取得明 显优势，其目的在于侧重保护相对人的信赖和交易安全，其结果是法律行为的解 释方面越来越注重表示主义，而不强调探究当事人的内心真意。 综上所述，意思表示仅是法律行为的一项基本构成要素，不能等同于法律行 为，两者之间存在本质的区别。 4 重庆人学硕士学位论文2 意思表示涵义 2 意思表示涵义 意思表示的概念为德国民法典率先使用，但并未从立法上明确规定其定 义。在德国的民法著作中，意思表示的定义也不尽相同。学者们对其实质涵义通 常认为：意思表示是指行为人将其内心为法律行为并使之发生法律效果的意愿， 以一定方式表达于外部的行为【9 】。关于意思表示的涵义，学界亦长期存在三种不同 的学说。 2 1 意思表示行为说 此学说为当今大多数学者所认同。这种学说认为表示就是表意人把进行某种 民事行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。这一概念强调的是行为 人的意思表示的行为意思。表示行为是意思表示的客观构成要件，因此，表示行 为说的意义在于，它标志着意思表示的完成，还可以作为意思表示解释的依据。 赞同此观点的学者，如江平先生认为，“意思表示是指民事主体将欲产生一定民事 法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓 的活动 【lo 】。台湾学者郑玉波也表达了同样的观点，认为“意思表示者，乃表意 人将欲成立法律行为之意思表示于外部之行为也，【1 1 1 ；刘清波亦认为，“意思表示 者，将足以构成法律行为内容之意思表示于外部之行为也 【1 2 1 。 2 2 效果意思说 效果意思说又称为内心意志表现说。此学说认为行为人希望依其表示发生特 定法律效果的意思。这种学说主要阐释了意思表示的法律效果是形成某种法律关 系，因为意思表示是法律关系的核心要素。德国大多数学者也将“意思表示 解 释为旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。此学说的意义在于，意思表示不 仅仅在于它是行为人有目的、有意义的行为，更重要的是行为人对于将要发生的 行为的法律效果有所认识。著名学者董安生所持见解与此相似：“法律行为中，意 思表示不仅仅是一个目的意思的通知，而且还是一个效力意思的宣告。意思表示 具有的双重性作用，它既是表意人进行意思内容自决的手段，又是其实现法效意 思的手段”【1 3 1 。张俊浩先生亦认为，“所谓意思表示，是指行为能力适格者发表其 自由形成的私法效果意思的行为，即意思表示是发表意思的行为，是发表私法效 果意思的行为，是有意识地发表私法效果意思的行为，是真实表达私法效果意思 的行为，表意人需行为能力适格，【州。又如王利明教授认为：“意思表示即表意人 将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为 【l5 】；魏振 5 重庆大学硕士学位论文2 意思表示涵义 赢教授则表述为：“意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思 以一定的方式表达于外部的行为 【1 叼；以上几种定义均强调行为人内心所追求的 效果意思表达于外部的过程。 2 3 意思表现说 意思表现说又称为表示意识说。此学说认为行为人将内心意思表达于外部的 意愿，或者行为人认识到其行为所具有的法律意义。董安生先生认为：“意思表示 可以忽略，这一要素或者可以被效果意思吸收，或者可以被表示行为所吸收，【1 7 】。 王泽鉴先生认为：“意思表示，指将企图发生一定私法上效果意思，表示于外部的 行为 【1 8 】。“当事人因其外部行为而有所表示，相对人仅能就其客观上的表示行为 予以信赖，表意人于为此表示时，是否具有表示意思，既难查知，相对人对其表 示行为的信赖，应予保护”【1 9 1 。 笔者认为意思表示就是期望产生某一法律效果意思的宣示，将内心所追求的 效果意思表达于外部的行为。法律规范作用的预见性也决定了行为人通过表达自 己能够遇见的法律效果来实现其预期目的，意思表示也只能考虑到向外生效的结 果意思，所以意思表示只能以向外生效的结果意思为基准。可见强调意思表示的 法效意思内容的学说较为合理。 6 重庆大学硕+ 学位论文3 意思表示的成立、有效与生效 3 意思表示的成立、有效与生效 意思表示的成立要件是左右该行为存在或者不存在的要件，是本质上不可或 缺的成分。意思表示成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一意思表 示是否存在，行为人的某一具体表示是否构成意思表示或其他。而意思表示的有 效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人的某一具体表示行为 是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其解决已存在意 思表示能否发生法律效力问题。而意思表示的生效则是解决已经成立并有效的意 思表示如何发生法律效力的问题。 3 1 意思表示的成立 意思表示的成立要求表意人的表意行为具备相应的构成要素。通说认为，意 思表示的成立过程为：其一，现有某种动机( 例如，通过使用电脑提高工作效率) ； 其二，基于该动机产生相应的目的意思( 得到一台电脑的意思) ；其三，基于目的 意思产生意欲发生一定法律效果的意思( 通过购买合同得以实现) ；其四，基于效 果意思有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思( 欲表示购买电脑的效果 意思的意思) ；其五，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为( 说：“我要 买一台电脑 ) 。这样通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示【2 0 】。 意思表示之成立，通说以意思表示成立之心理经过为标准。其中，动机不过是引 起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因此不是意思表示的构成 要素。动机错误，原则上对法律行为的效力不发生影响。作为例外，该动机为相 对方所明知的情形，将影响法律行为的效力。例如，甲公司出于融资需求，欲通 过虚假购销合同形式向乙公司借高利贷。甲公司将该意思告知乙公司后，乙公司 考虑到有利可图，便与甲公司签订了实际上并不存在的购销合同，并将款项打给 甲公司。甲公司实质上实现了的融资目的。根据法律规定，甲乙之间的合同行为 将因动机错误( 通过非法途径达到融资目的) 导致其无效 。 关于意思表示涵义的三种学说都揭示了“内在意思和“对外表示”这两个 意思表示的构成要素，即：主观要素和客观要素。学界关于“对外表示”的客观 。梁慧星教授在谈到意思表示的构成要素中，没有谈到目的意思，认为意思表示的构成要素包括：效果意思、 表示意思和表示行为。然而，通过分析町以看出，梁教授提到的效果意思实为目的意思，或者说包含j ，目的 意思的内容。笔者认为，效果意思足指意思表示人欲使其表爪内容引起法律上效力的内任意思要素，即具有 设立、变更、终止民事法律关系的意图。效果意思与目的意思不可混为一淡，两者均为意思表爪的构成要素。 参见：梁慧星民法总论f ，法律出版社，2 0 0 4 年第1 6 9 页 o 根据合同法第5 2 条第3 项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同行为无效。民法通则第5 8 条第7 项亦规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。 7 重庆大学硕士学位论文3 意思表示的成立、有效与生效 要素观点较为一致，然关于主观要素的构成却有争论。笔者认为意思表示的主观 构成要素应包括：目的意思、效果意思、表示意思，详述如下。 3 1 1 主观要件之一：目的意思 目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，是意思表示成立的基 础。中国民法学者对意思表示的主观要素之构成有三种不同的理解：有的认为包 括效果意思和表示意思；有的认为包括行为意思和表示意识；有的则认为包括目 的意思和效果意思【2 1 1 。分析以上三种观点可以看出，其根本分歧就在于是否将目 的意思视为意思表示的构成要素。目的意思是指明意思表示具体内容的意思要素， 是意思表示据以成立的基础，不具有目的的意思表示在何种情况下都不能构成意 思表示。意思表示的目的性，揭示了意思表示的目的是法律行为的主要内容。例 如，在拍卖会现场，一个人举手向朋友打招呼，虽然有举手竞标的行为，但是其 没有竞标的目的意思，所以不能认为他有投标的意思。董安生先生认为，不具备 目的意思或目的意思不完整或其本身有矛盾的表示行为，不构成意思表示或法律 行为【2 2 1 。因此，笔者认为目的意思为意思表示构成之不可或缺的要件。它既标示 某一表意行为的具体内容，同时又是效果意思的基础。目的意思本身是不依赖于 效果意思而独立存在的，它既不能被效果意思所取代，也不能为效果意思所融合， 二者均有存在的必型驯。 由于目的意思乃表意人内心之真意，难为他人所知，因此在确定目的意思上 存在一定的困境。这便涉及到意思表示的解释问题，笔者在以下相关的论述中予 以分析，此处不赘。 3 1 2 主观要件之二：效果意思 效果意思是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素， 即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，故又称为法效意思。效果意思乃 当事人“使自己的行为发生一定效果的意思 【2 4 1 。目的意思决定效果意思，是效 果意思的基础。效果意思决定了意思表示、进而决定法律行为究竟发生何种法律 效果。因效果意思亦为表意人主观之意思，因此在确定其真实效果意思上也存在 同目的意思的确定中相同的困境，笔者将在意思表示的解释部分一并分析探讨。 3 1 3 主观要件之三：表示意思 表示意思，或称表示意识，即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义， 例如以e - m a i l 订货，打电话表示解除契约，坐计程车等【2 5 1 。关于意思表示的构成 要件学界存在争论，同样体现在表示意思是否为意思表示的构成要烈2 6 1 。对于表 示意思是否法律行为的构成要件有肯定说与否定说两种见解【2 刀，肯定说认为，非 由当事人意思确定的行为，由当事人承担法律效果，似乎有悖私法自治，故应将 表示意思作为意思表示的主观要件之一【2 8 1 。否定说认为，虽然意思表示之成立以 8 重庆人学硕士学位论文3 意思表示的成立、有效与生效 内心的效果意思为其本体，此纯为个人本位法律思想之表现。虽然在个人本位之 法律观念，以为人之取得权利、负担义务，应纯为个人之意思。法律行为既以私 法自治为最高原则，则意思表示之成立必须有本人内心之效果意思，且须经过表 示行为，表示于外部。而为表示行为之前，需先有欲将内心效果意思公开的意思 即表示意思，此表示意思为连接内心的效果意思与表示行为之中间环节。然而， 个人之内心意思如何，并非为外部所可窥知，如贯彻上述理论，一律以内心的效 果意思为准，则交易之相对人难免蒙受不测之损害。于是现代民法对意思自治原 则有所修正，认为意思表示并非以个人内心的效果意思为发生法律效果之本体。 意思表示，不过于私人间作成规律个人民事生活关系之规范而已。因此，意思表 示遂应改为以表示行为为本体，纯粹客观地观察之。且意思表示内容之确定，应 改为以表示上的意思为着重点。表示意思的有无，不影响意思表示的效力。从而 意思表示之成立，仅须具备表示行为与效果意思两个要素，表示意思不必加入要 素之内【2 9 1 。 笔者赞同肯定说，民法的最高原则是私法自治，追求表意人内心之真意是民 法学者及司法人员在处理民事法律纠纷中的最高价值目标。对于缺乏表示意思的 表示行为仅根据其表现于外的情况而要求其承担相应的法律后果有违意思自治。 的确，由于表意人主观意志无法为外界所真正了解，以及表意人基于利益的权衡 对真意的操纵，可能导致真意无法确定。而一概以内心的效果意思为准，则交易 之相对人亦难免蒙受不测之损害。在如此困境面前，我们需要做的是寻求更有效 的方法来确定表意人的真实意思，并在坚持意思自治原则的道路上不断作出努力， 而非否定其表示意思存在的必要性。在这一问题上，既要防止客观推定也不能偏 信表意人主观的任意表述，要兼顾表意人和相对人利益的保护。法律解释学的发 展是解决问题的关键，表意人的表述以及文字、文件、证人等客观证据结合法律 解释的方法是探究真实意思有效方法。 持否定说学者所认为的现代民法对意思自治原则有所修正，认为意思表示并 非以个人内心的效果意思为发生法律效果之本体，而以表示行为为本体。对此笔 者不敢苟同。随着司法改革的推进，程序公正越来越得到社会和官方的关注，客 观证据和客观表现出来的现象在司法中的分量日益加重。应该说这是一项可喜的 进步。然而，同时也造成在实践中重客观而轻行为人主观意思的假象和意思自治 原则由个人本位修正为表示行为本位的假象，出现了客观推定、表示主义的倾向。 实则不然，客观存在的文字、文件等作为判断表意人真意的标准之一实为探寻表 意人真意之佐证，最终目的仍在于探究表意人的真实意思，其仍然忠实于私法自 治原则，而非现代民法对该原则的修正。因此，笔者认为表示意思是意思表示成 立不可或缺的要件。 9 重庆大学硕士学位论文3 意思表示的成立、有效与生效 3 1 4 客观要件：表示行为 “意思表示需表现于外，始能为人所知”【3 0 】。表示行为是指行为人将其内心 意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观认识和理解的行为要素，是行为 人将其内心效果意思客观表现于外部并取得法律效果的前提，是意思表示不可缺 少的客观要素。表示行为除了当事人间有特别约定的外，行为人应按照社会上一 般表达方式或某一行业、某一地区习惯上的表达方式进行，且应达到能够为外界 识别的程度，否则难以推断其内心的目的意思，将不发生表示行为的法律效力【3 1 1 。 作为意思表示外在表现形式的表示行为，是指以书面或口头形式将意思外部化的 行为。如意思与表示一致，不发生问题。但常有两者之间出现不正常状态的情形， 即内心的目的意思、效果意思与表示上的效果意思不符。包括：真意保留、虚伪 表示、错误、欺诈、胁迫。前三种属于意思与表示不一致，后两者属于意思表示 不自由。对于意思与表示不一致和不自由的问题将在意思表示有效的讨论中加以 分析，此处不赘。 3 2 意思表示的有效 意思表示的效力来源于法律的赋予，那么是否有效的意思表示都应是“合法” 的，抑或是“符合法律规定有效条件”的? 由于“合法 与“符合法律规定”在 严格意思上并非同义，因此，在研究意思表示的有效之初有必要对两者的区别进 行辨析。 3 2 1 “合法 与“符合法律规定”之辨析 合法与非法相对应，行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或禁止性法 律规范，而调整私法领域的法律制度多为任意性规范，非法的行为也可能发生法 律效果。例如欺诈的意思表示属于非法行为，但在相对人撤销其意思表示前，欺 诈意思表示是有法律效力的；在相对人撤销其意思表示后，欺诈人同样会因为其 欺诈的意思表示承担某种不利的法律效果。因此在私法领域，意思表示的有效不 能用“合法”来界定，否则无法解释“非法 的意思表示的效力问题。从实质上 讲，意思表示的效力来源于国家法律的赋予，因此，有效的意思表示应当是“符 合法律规定的有效要件 的意思表示。 意思表示是法律行为的基本构成要素，意思表示的“合法 与“符合法律规 定”之争导致了法律行为合法性要求之争。我国民法通则第5 4 条规定：“民事法 律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据考 证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定 为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义【3 2 1 。这里的合 法与非法相对应，将合法理解为正确的、符合伦理道德的法律所规定的调整性的 l o 重庆大学硕十学位论文3 意思表示的成立、有效与生效 行为规范，相应的将欺诈、胁迫等被认为是非法的行为。如此学者们便质疑：合 法的社会行为成其为法律行为，可以产生相应的法律后果，但是违法的行为既然 不是法律行为，为何法律又以否定的法律后果加以规定。许多学者在讨论这一问 题时也没能给出一个令人信服的结论。笔者认为民法通则中的“合法”应理 解为符合法律规定。原因在于：首先，如上所述，合法的意思表示与非法的意思 表示都可产生法律效果，调整两种不同意思表示效力的法律规范分别称为调整性 法律规范和保护性法律规范，既同为法律规范，则应具有同样的法律效力。调整 性法律规范多以“应如何去正确作为的形式加以规定，保护性法律规范多以“如 果没有根据法律所肯定的方式作为或者作为了法律所否定的行为将导致某种不利 后果”的形式加以规定。其次，正如王利明教授所认为，法律行为的合法性要求 “无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾 关系：某一具体表意行为可能并不属于合法有效的法律行为，但其并非不能产 生任何效果 l 3 引。 3 2 2 意思表示的有效与法律行为的有效的联系 意思表示的有效不等同于法律行为的有效，两者之间的区别与联系在于：第 一，意思表示的有效是