（民商法学专业论文）论担保物权体系的建设.pdf

山东大学硬士学位论文 中文摘要 目前，我国正在进行物权法的制定这部法律是我国民法典的重要组成部分， 而担保物权又是物权法不可或缺的重要内容如何正确认识和理解担保物权的内涵， 担保物权制度的现状及其发展趋势，对于我们制定一部既符合我国实际又顺应时代潮流 的物权法，尽快完善我国民法典体系具有极其重要的意义。本文试图从担保物权的 基础理论出发，结合对担保制度历史沿革的分析，针对现行担保物权制度中存在的问题 与缺陷，就我国担保物权制度建设( 包括立法定位，立法宗旨、立法模式、实体内容等 方面) 提出自己的见解，以期对我国目前的物权法制定，乃至将来可能的民法典制定有 所裨益 一般理论认为担保物权具有从属性、优先性、价值性、物权性、特定性、他物权性 等属性特点随着社会经济的发展，担保物权制度也发生了变革通过对传统担保物权 制度和现代担保物权制度的研究，我们就可以清楚地看出担保物权制度发展的三大趋 势，即担保物权制度价值日趋多元化；担保物权类型日益多样化；担保物权独立化趋势 明显通过分析担保物权的历史沿革及发展趋势，就我国现行的担保物权制度进行了反 思和检讨本文认为我国现行担保物权制度存在一些问题从体系上来看，我国担保物 权制度立法定位模糊，缺乏体系性以致于关于担保物权的立法定位始终比较混乱，并 导致对在民法典采用何种担保物权立法模式争议不断从内容来看，一方面，现有的担 保物权种类单调，许多已经比较成熟的担保物权种类在现行物权担保制度中未作规定； 另一方面，现行担保物权制度中的许多担保物权的具体规定，在经过多年实践检验后， 暴露出了许多缺陷和问题。针对以上问题，本文就我国担保物权体系的构建，从立法定 位、立法宗旨和立法模式诸方面提出了自己的观点和建议。主张我国的物权担保体系应 由抵押权、质押权、留置权等典型担保物权和让与担保权、所有权保留等非典型担保物 权组成，并认为让与担保权和所有权保留等非典型担保物权在我国担保物权体系中亦存 在设立的现实必要性，此外本文还就优先权在我国担保物权体系中应否设置这一重要问 题进行了阐述 全文主体由四部分构成。 第一部分对担保物权的概念、特点及性质进行了简要介绍 i 山东大学硕士学位论文 第二部分从担保物权制度的历史沿革对担保物权的变革趋势进行了深入分析，并概 括出变革的三大趋势。 第三部分通过分析我国担保物权制度的现状，对其主要缺陷进行了诊断，认为现行 担保物权制度在立法定位、制度模式、实体内容等方面存在问题，并对此做了检讨 第四部分在前面论述的基础上，针对现行担保物权制度中存在的问题与缺陷，就我 国担保物权制度的发展，包括立法定位、立法宗旨、立法模式、实体内容等方面，进行 了一些有益的探讨。 2 关键词：担保物权；抵押权；让与担保；所有权保留 匙先晕 帕孓、3 、l s 山东大学硕士学位论文 n o w a d a y s ，c h i n a i sr e g u l a t i n gl a wo f r e a lp r o p e r t y , w h i c hi sa l li m p o r t a n tp a r to f c i v i l c o d e r e a lf i g h tf o rs e c u r i t yi san e c e s s a r yp a r ti nl a wo f r e a lp r o p e r t y t om a k et h er e a l r i g h tf o rs e c u r i t yc l e a ra n di t sc u n 嘲吐s i t u a t i o ni nc h i n a , w es h o u l dh a v eap r a c t i c a b l ea n d t r e n d yl a wt os t u d ya n do p e r a t et h es y s t e mo f r e a lr i g h tf o rs e c u r i t y i tw i l lm a k et h es y s t e m o f c i v i lc o d ep e r f 础i no u rc o u n u y t h i sp a p e rs t a r t sw i t ht h eb a s i ct h e o r i e st op u tf o r w a r d s o m ea d v i c eo nt h es y s t e mc o n s t r u c t i o no f r e a lr i g h tf o rs e c u r i t y r e a lr i g h tf o rs e c u r i t ym e 邮t h a ta r i g h ti ss e ta b o v e t h ed e b t o ro rt h et h i r dp e r s o n s p r o p e r t yo rr i g h tt of u l f i l lt h ed e b t w h e nt h ed e b ti sd u e t h ed e b t o r c a n n o tf u l f i l lh i s o b l i g a t i o n , t h ew s i t a n t o ri s j u s t i f i e dt os e l lh i sp r o p e r t ya c c o r d i n gt ot h el a ww i t h i nt h et i m e l i m i ta n do b t a i nh i s a c c e p t - c o m p e n s a t i o nt og u a r a n t e eh i sc r e d i t i ng e n e r a lt h e o r y , t h e r e a lr i g h tf o rs e c u r i t yh a ss u c hf e a t u r e sa ss u b o r d i n a t i o n , p r i o r i t y , w o r t h , r e a ls e c u r i t y , s p e c i a l i z a t i o na n de t o w i t ht h ed e v e l o p m e n to f s o c i a le c o n o m y , t h es y s t e mo f r e a ls e c u r i t y h a sc h a n g e da l o t , t o o s t u d y i n go nt h et r a d i t i o n a la n dm o d e m r e a lr i g h tf o rs e c u r i t ys y s t e m , w ec a nk n o wt h a tt h e r ea r ct h r e ec h a n g i a gt r e n d s , t h a ti sp o l y - b a s i so nw o r t h , v a r i e t yo nt y p e s a n di n d e p e n d e n c eo nr i g h tf a c i n g 、析t ht h e s ec h a n g e s w eh a v er e f l e c t i o na n dc r i t i c i s mo nt h e c u r r e n ts y s t e m h e n c e , w ef o u n dt h a tt h e r ee x i s td e f i c i e n c i e so nb o t hs y s t e ma n dc u r r e n ld u e t ot h eu n c l e a ro r i e n t a t i o na n dl a c ko f s y s t e m , t h er e g u l a t i o ni sn o tc l e a ra n dt h e r ea p p e a r s c o n t r o v e r s yo nw h i c hm o d e lt ob ea d a p t e di nc i v i lc o d e t h e r ea l s oe x i s td e f l c i e n c i e si nt h e e x i s t i n gr e a ls e c u r i t y t h et y p eo f w a r r a n ti sm o n o t o n yi no u rc o u n t r y m a n yt y p e s ，w h i c ha r e m o r em a t r i x , ? a r en o ta d a p t e di nt h es y s t e m t h es p e c i f i cr u l e so f w a r r a n th a v eb e e nf o u n d i m p e r f e c ta f t e rm a n yy e a r s p r a n c e f r o ma b o v e , t h i sp a p e rw i l lg i v es o m ea d v i c eo nt h e s y s t e mc o n s t r u c t i o no f t h e d e a lr i g h tf o rs e c u r i t yf r o mi t so r i e n t a t i o n , p u r p o s ea n dm o d e l w e t h i n kt h a tt h i ss y s t e ms h o u l db e c o m p o s e do f t y p i c a lr e a ls e c u r i t ys u c ha sm o r t g a g e ，p l e d g e a n dl i e na sw e l la sn o n - t y p i c a lr e a ls e c u r i t ys u c ha ss e c u r i t yo f a l i e n a t i o na n dt i t l er e t e n t i o n w ea l s oh a v eas t u d ya n d a n a l y s i so nt h en e c e s s i t yo f s e c u r i t yo f a l i e n a t i o na n d t i t l er e t e n t i o n i nt h es y s t e mo f r e a ls e c u r i t yi nc h i n a f i n a l l y , w eh a v et e n t a t i v es t u d yo np r i o r i t y , a d v a n c e t h ed i f f e r e n c eb e t w e e np r i o r i t ya n dr e a lr i g h tf o rs e c u r i t ya n dd e n yt h ep r i o r i t ya p p e a r i n gi n t h en e ws y s t e mi nc h i n a t h ew h o l et h e s i si sc o m p o s e do f t h ei n t r o d u c t i o na n df o u rp a r t s t h ef i r s tp a r th a sc a r r i e do u tb r i e f i n t r o d u c t i o no f r e a lr i g h tf o rs e c u r i t y i nt h i sp a r t , w e h a v eb r i e f l ye x p l a i n e dt h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eo ft h es t u d yo nr e a lr i g h tf o rs e c u r i t y 3 山东大学硕士学位论文 s e c o n dp a r ti st h ea n a l y s i sf o rt h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fr e a lr i g h tf o rs e c u r i t y w e f i n dt h e r ea r et h r e em a i nt r a n s f o r mt e n d e n c yo f r e a lr i g h tf o rs e c u r i t ya n dt h e i rd e e pr e a s o r s t h i r dh a sa n a l y z e dt h e p r e s e n ts i t u a t i o n o fs y s t e mo fr e a l r i g h tf o rs e c u r i t y s u g g e s t i o n sh a v eb e e ng i v e ni ns u c ha s p e c t sa sl e g i s l a t i v el o c a t i o n , s y s t e mp a t t e r na n de n t i t y c o n t e n t 1 1 地p a r to f 4 t hi sb a s e do nt h ef o u n d a t i o no f p r e v i o u sa n a l y s e s t os o l v et h ep r o b l e m s a n dd e f e c t si nt h es y s t e mo fr e a lr i g h tf o rs e c u r i t yi no u rc o u n t r y , w es u g g e s tt h a tt h e d e v e l o p m e n to fr e a lr i g h tf o rs e c u r i t ys h o u l d i n c l u d ec o n t e n t sa sl e g i s l a t i v el o c a t i o n , l e g i s l a t i v ep u r p o s e , l e g i s l a t i v ep a t t e r na n de n t i t yc o n t e n t 4 k e yw o r d s ：r e a lr i g h tf o rs e c u r i t y ；m o r t g a g e ： s e c u r i t yo fa l i e n a t i o n ：t i t l er e t e n t i o n 起兄乒 2 - ，o f 多j 原创性声明 ， 。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 i ：其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 ； 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明本声明的法律责任由本人 i ： 承担。 t 论文作者签名：态l 塾垦 日期：型：三：丛 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：冬噬星导师签名：b 凝；礁i 3 - 心 ；心、 k i 山东大学硕士学位论文 引言 目前，我国正在进行物权法的制定。这部法律是我国民法典的重要组成部分， 而担保物权又是物权法不可或缺的重要内容。如何正确认识和理解担保物权及我国 担保物权制度现状，对于我们制定一部既符合中国实际又顺应时代潮流物权法，更 好地学习和运用担保物权制度，尽快完善我国民法典体系具有特别重要的意义。本文试 图对我国的担保物权体系建设提出一些观点和建议。 一、担保物权的概念、特点及性质 ( 一) 担保物权的概念 所谓担保物权，是指为了确保债务的履行，在债务人或者第三人所有之物或者权利 之上设定一种权利，当债务履行期限届满，债务人不履行债务时，担保物权人有权在一 定期间按照法定方式对担保物变价，从变价款中优先受偿，以实现自己债权。 ( = ) 担保物权的特点 从担保物权的定义可以看出，担保物权具有以下特点： l 、担保物权以确保债务清偿为目的 担保物权是担保债权实现的一种方式，以优先支配担保物的交换价值为内容，以确 保债务清偿，保障债权人实现债权为目的。它不仅与对其财产享有占有、使用、收益、 处分的所有权不同，也与以占有标的物为内容，以支配标的物使用价值为目的的地上权、 地役权、永佃权等用益物权不同 担保物权虽属担保债权实现的一种方式，但它与其他担保方式也有不同，其与保证 相比，保证是一种信用担保，是第三人提供的担保，担保物权是一种财产担保，可以由 债务人提供，也可以由第三人提供，比保证的担保作用更加可靠。与定金相比，由于定 金有数额限制，担保物的价值往往等于或者大于被担保债务的数额，对保障债权人实现 其债权更有保证 2 、担保物权是在他人之物上设定的物权 担保物权设立的目的是为了保证债务的清偿，即当债务履行期限届满，债务人不履 行债务时，债权人可就担保物进行变价，从变价款中优先受偿，保证债权的实现，因此， 山东大学硕士学位论文 担保物权必须存在于债务人或者第三人之物或者权利之上虽然在所有权保留中，担保 物权存在于自己之物上，但所保留的所有权是本应转移给债务人的 3 、担保物权属具有担保作用的定限物权 按照权利人对于标的物的支配范围，物权分为所有权与定限物权。定限物权，是在 一定范围内对物予以支配的权利，不同于所有权，是一种不完全的物权。担保物权通常 具有两项效力，一是对担保物在所担保的债权未受清偿时的换价权，并从变价款中优先 受偿；二是在债权未受全部清偿前，对担保物的占有、留置或者控制权 ( 三) 担保物权的性质 l 、从属性。担保物权的从属性也称为附随性，指担保物权的发生与存续以一定的债 权存在为前提，没有所担保的债权便没有担保物权，因而，担保物权相对于主债权来说 是从权利。担保物权的从属性表现在四方面： ( 1 ) 成立上的从属性担保物权以主债权的存在为发生和存续的前提，不能脱离主 债权而单独存在，即使是为将来的债权而设定的担保物权，比如说最高额抵押，但终归 是为担保债权而设定的，只不过主债权在设定担保物权时尚未发生或者是数额尚未确定 而已 ( 2 ) 消灭上的从属性，即担保物权随主债权的消灭而消灭我国担保法第52 条规 定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭当然，为了保护债 权人的合法利益，在特殊情况下，主债权消灭担保物权可以存在，如在同一物上设定两 个以上的抵押权，先次序的抵押权所担保的主债权因混同而消灭时，可能存在所有人抵 押权，但这是例外 ( 3 ) 处分上的从属性，即担保物权随主债权的处分而发生转移或变化。 ( 4 ) 效力上的从属性，是指担保物权的效力决定于所担保的债权，被担保的债权无 效的，担保物权原则上也无效。此外，担保物权的效力范围也决定于被担保的债权，担 保物权人无权就担保物的变价价值获得大于其债权范围的清偿 2 、优先性担保物权的优先性是从其效力而言的，对此，理论上有不同的见解。一 种观点认为物权的优先性仅指与债权相比较而言，即在同一物上既有物权又有债权时， 物权优先于债权；第二种观点主张物权的优先性专指物权间的比较而言的：第三种观点 认为，物权的优先性既指物权与债权比较，也包括物权间的比较笔者赞同第三种观点 担保物权作为物权的一种，其优先性表现在，其一，有物权担保的债权优先于普通债权 就该担保物的价值受债权清偿但应注意，此时并非有担保物权的债权优于普通债权， 2 山东大学硕士学位论文 而是担保物权的存在，从而赋予了该债权以物权的保护手段而已其二，同一物上存在 两种以上的担保物权时，即担保物权的竞合，何种担保物权优先，一般原则是以担保物 权设定的顺序定夺，但特殊情况下亦有例外，在这里不做详细讨论。 3 、价值性担保物权的价值性，是指担保物权人就担保物的交换价值优先受偿的权 利，它注重的是担保物的交换价值而不是使用价值，这是担保物权与用益物权的重要区 别。担保物权的价值性集中体现在变价受偿上，其利益的实现不是对物实体的支配，而 是通过变价来实现债权的优先受偿因此，担保物权实质上是对担保物的换价权，即以 对担保物在一定时间一定程序上的控制达到实现价值转移的目的 4 、物权性担保物权是在他人之物上设定的权利，在债务未受清偿前，担保物权人 对担保物享有一定的控制权，如未经担保物权人同意，担保物的所有人不得随意处分担 保物，担保物权的物权性十分明显但由于担保物权是一种取得物的交换价值为目的的 权利，它与其他物权相比又有不同。由于担保物权人对于担保物不享有所有权，不得随 意使用、处分担保物，是一种不完全的物权，不同于所有权，也不同于以占有、使用、 收益为目的的用益物权 基于担保物权的物权性，担保物权又具有以下特性： ( 1 ) 担保物权的不可分性担保物权的不可分性主要表现在以下几个方面：一是 担保物权人的权利及于担保物的整体，即使担保物的价值较大，被担保的债务数额较小， 在设立担保时，仍应以物的整体作担保；二是在被担保的债权未受全部清偿前，担保物 权人对担保物的全部行使权利。即使被担保的债权被分割，一部分得到清偿或者消灭， 担保物仍应为经分割后的各部分债权或者未受清偿部分的债权担保；三是担保物部分损 毁或者灭失的，未损毁、灭失的部分仍应为被担保债权的全部作担保，体现了担保物权 的不可分性。 ( 2 ) 担保物权的物上代位性担保物因毁损、灭失，或者被征用时而得到的赔偿 金、保险金，补偿金，成为担保物的代替物，担保物权人可就该代替物行使担保物权 因此，担保物权具有物上代位性。 ( 3 ) 担保物权的可追及性由于担保物权是权利人对物享有的权利，当担保物被 非法侵夺时，担保物权人可以追回担保物或者对担保物的补偿款优先受偿。 ( 4 ) 担保物权的公示性。是指担保物权的成立，应以适当的方式表现出来，为社会 公众所知晓，否则不能成立或不能对抗善意第三人之所以如此，是因为担保物权具有 物权的强大效力，如无公示，则可能会损害到善意第三人的利益，危及交易的安全至 3 山东大学硕士学位论文 于公示的方法，因担保物的不同而不同，动产担保物权的设立，一般以担保权人占有担 保物为公示方法，不动产及不动产权利的担保物权，一般以登记为公示方法。如欠缺公 示要件，担保物权或者不能成立，或者归于无效或不具有对抗第三人的物权效力 5 、特定性。是指担保物及其所担保的债权必须是特定的由于担保物权是担保物权 人在债务人不履行债务时对担保物变价款的优先受偿权，债权人对债务人的其他财产不 享有优先受偿权，因此，担保物权在设立时，除了集合抵押、企业担保等特殊担保外， 担保物必须特定化，留置自不必说，抵押权、质权在设定时，必须明确以哪一笔财产对 哪一笔债务提供担保如果担保物没有特定，则有可能导致担保物权不能成立另外， 担保物权在设定时，被担保的债权也必须特定，明确担保物是为哪一笔债务提供担保。 在最高额担保中，虽然在设立担保时，被担保的债务数额尚未最终确定，但该债务是在 特定的当事人之间在一定期限内连续发生的债务，其数额不能超过最高限额，从一定意 义上说，该债务额一般也应认为是相对确定的。 6 、他物权性。担保物权是在他人之物上设定的权利，担保物权人对担保物没有所有 权，在担保物权人未对担保物行使权利前，担保物仍属担保人所有。此时担保物权人对 担保物只享有限制其所有人在其担保的债务未受清偿前随意处分的权利，并没有所有 权。 ” 二、担保物权制度的变革趋势 担保物权制度自公元前七世纪古希腊产生其雏形起，毋经历了罗马法与日尔曼法的培 育之后，担保物权制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立其尤如一条 绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古 日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的2 1 世纪。在这奔 腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律这种规律， 具体体现为人们对担保物权制度价值的重新解读和对担保物权类型的解构与重组 通过对传统担保物权制度向现代担保物权制度变迁之基本特征的比较，就可以较为 清楚地看出担保物权制度的变革趋势 ( 一) 传统担保物权制度的特点 。参见：何勤华；外田法制史法律出版社1 9 9 7 年版，第6 0 - 7 0 页 4 山东大学硕士学位论文 l 、传统担保物权制度的价值性 一般而言，物权以对标的物占有、使用、收益为目的。但是作为担保物权则不以此 为直接目的，它是价值权，以优先支配标的物的交换价值为其主要内容，可直接将标的 物的交换价值变换为价金或其他足以使债权获得满足的某种价值。这在不以占有标的物 为内容的抵押权和权利质权最为明显同时，这种从属于债权的价值权又要求其所担保 的债权额亦需确定 2 、传统担保物权制度是避险机制 在现代社会法律制度中，首先，债务人仅以财产为限对债权人承担责任，而不扩及 人身这种责任物质化的结果就是债权的实现只能依赖于债务人的给付，在债权法体制 中，常有债权保全的规定，但是债权保全需要一定的实现条件而且并无追及效力而担 保物权依物权属性可对债权实现提供保障其次，担保物权可在债权重叠的情况下，优 先保障担保物权人权利，使债权在最大限度上得到实现 3 、对传统担保物权制度的评价 传统担保物权制度中的价值性、避险机制的科学性、合理性是不可置疑的，起到了 作为担保债权实现的最佳制度作用但是在现今物质最大效率利用的要求下，仅具有这 一作用太过消极，导致了物质资源的闲置及利用低效而资源配置方式主要是依赖于一 定的法律制度予以确立，因此制度的优劣性及先进性关系到资源能否合理配置及有效利 用由此，在构建担保物权制度时，应充分考虑担保物权人对物的客观需求程度。 ( 二) 现代担保物权制度的特点 1 、现代担保物权制度是一种物权激励机制 。 传统担保物权立法非常强调对债权实现的保障，以至于将担保物权这种价值权曲解 为只有对担保物实物价值的控制才能达到对债的价值的控制。这种观点妨碍、限制了当 事人选择的自由，并违背了效率原则因此，现代物权担保制度主张建立物权利用型的 担保物权，从而形成一种物权激励机制。这里所主张的物权利用型担保物权，目的在于 激励人们去有效地利用物质资源，给物以更多的被利用机会，或是给物的权利人更多的 利用物的权利 2 、现代担保物权制度是一种物权融资机制 由于现代物权法中物的担保注重以其特有的物权优先品质确保债权受偿，从而成为 企业融资和交易的最佳手段，并促进物资、资金的加速流转或者循环因此，现代担保 物权强调发挥其积极作用社会融资功能通过强化担保物权融资功能的实现包括 ， 山东大学硕士学位论文 融资机制在内的多元担保物权机制，辅之以制度重构，必然能对社会经济生活引起影响， 体现法律制度对社会的推动作用。 3 、现代担保物权制度是一种有效的资源配置机制 在长期的担保制度的立法过程中，使得资源在担保物权领域内无法得到有效配置， 特别是在社会现实生活中，有物之人受法律限制，无法提供担保，承受债务之人又无法 找到他人闲置之物提供担保，导致在担保物权人与债权人之间，存在各种设定担保的阻 碍。其原因一方面是由于市场主体信息的不对称性造成的，另一方面是缺乏相应的法律 制度为之提供设定担保的途径。 ( 三) 担保物权制度的变革趋势 通过上述分析，不难看出担保物权制度的三大变革趋势。即 l 、制度价值日趋多元化 担保物权制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性该制度越能满足人们的多 种需要，就越具有价值担保物权作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂 的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势 ( 1 ) 由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展 担保物权制度的首要功能是强化债的信用确保债的实现因而，最初的担保制度完 全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现然而，随着商品经济和信用关系的发展， 担保物权制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情 况，始于近代经济模式的转型，完成于2 0 世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因 为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资 金的融通取得效益为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能 贷款为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保物权制度单一 的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要其必须肩负起融通资金的重任， 甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的 担保物权立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度 和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担 保物权制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保物权制度的价值 必将越来越丰富 ( 2 ) 由重视担保功能到注重发挥物的效用 这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上资源的稀缺性有两种含义：在早 6 山东大掌硕士学位论文 期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求：在近现代社会，资源的稀 缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用因此，人们不但希望通 过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充 分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望， 在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保物权制度不 断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有 质、再到非占有质的质押发展规律；以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额 抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与 交换价值并重的执著追求可以预见，这种执著追求必将成为担保物权制度未来发展的 一种必然趋势 2 、担保物权类型日益多样化 在经济与法律互动的基础上，担保物权制度随着社会经济模式的转换和生产力水平 的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势 在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保物权制度自然不 发达，担保方式也比较单一同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类 也不多，较有价值者，仅有土地和房屋所以，当时的担保物权多以不动产为标的物 这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权( 占有质) 和抵押( 非 占有质) ；o 在日尔曼法中也仅存在所有质、古质( 占有质) 和新质( 非占有质) 三种；o 而 古代中国的物权担保形式也只有。典”和。当”两种形式 中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的物权担 保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上在商品交易中逐渐 形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式到了近代，经济发展的规律更 是直接反映为担保物权制度发展规律。在法国民法典中，关于物权担保的方式更加 多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式其中，涉及质权的条文有2 1 个， 将质权分为动产质权( 含权利质权) 和不动产质权：涉及优先权的条文有1 9 个，将优先 权分为动产优先权、不动产优先权，动产及不动产优先权：涉及抵押权的条文多达3 2 个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。 在现代法中，物权担保类型的拓展更是经济规律的必然结果现代各国的担保物权 。参见周楠：罗马法原论f 商务印书馆1 9 9 4 年版，第3 9 1 - 3 9 5 页 。参见郭明堵：担保法，中用政法大学出版挂1 9 9 8 年版，第孵页 7 山东大学硕士学位论文 制度，无不因社会经济的发展而呈现出担保方式多样化的趋势例如，随着动产价值的 提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。 又如，随着科学技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富， 证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为 其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的物权担保类型，在现代担保物权制度中也 占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的蓬勃 兴起，已充分证明了担保物权制度发展的这一规律。 3 、担保物权独立化趋势明显 传统物权理论认为担保物权具有从属性，而没有独立性。担保物权需要从属于债权 而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权之移转而移转，因债之消灭而消灭，是为 担保物权之从属性o 从属性具体体现在担保物权的设立、移转、效力及消灭等几个方 面担保物权的从属性均是与债权相比较而言的，不论是普通担保物权，还是特殊担保 物权，均是为担保债权而存在的债权的存在是担保物权得以存在的理由故传统物权 理论纯梓从担保物权的担保功能出发，强调其从属性，将担保物权的从属性作为僵化的 教条加以固守 担保物权的从属性，我们是固守抑或加以改造? 显然不应固守因为我们面对资源严 重匮乏，信用严重滑坡的现实社会，将担保物权的从属性作为僵化的教条加以固守，不 允许对其进行任何形式的改变，从某种程度上会造成资源的闲置( 主要是资源交换价值 的闲置) 担保物权的担保功能与融资功能，二者何轻何重? 现代社会中以融资功能为重， 因为担保物权已成为社会融资的重要手段，在社会情势己变化的情况下仍希望通过固 守从属性特征来仅仅确保债权清偿的观念是非常落后的，它只能造成更大的资源闲置与 浪费，更会阻碍社会经济的发展。担保物权的独立性就是将担保物权与其担保的债权相 分离，并将其纯化为一种价值权，使它和用益物权相同，具有独立性特征，可以作为独 立的交易客体在金融市场上转让和流通。o 独立化趋势，就是将担保物权的担保功能中 心转向融资功能中心。无疑，担保物权的从属性构造曾经产生过很好的担保作用，但我 们应与时俱进，提倡现阶段及今后，担保物权的从属性构造应慢慢地让位于融资功能构 造，向独立化方向发展 可以大胆预言，担保物权的独立性是势不可挡的，将来担保物权的从属性肯定会让 。参见谢在全：民法物权论 ( 下册) 台湾三民书局1 9 9 7 年版第1 0 7 页 毒参见王剃明：民法新论 ，中函政法大学出版挂1 9 9 1 年版第5 2 页 0 山东大学硕士学位论文 位于独立性因为担保物权的独立化具有比其从属性更重要的意义独立化的担保物权 仍然具有担保功能，这是其担保性本性使然，而非其从属性使然，即强化其独立性，并 非否认其担保性，而是弱化其从属性，因此独立化的担保物权仍具有传统担保物权的作 用独立化的担保物权有助于在资源稀缺的情况下最大限度地利用其交换价值进行社会 融资生态化物权要求物尽其用，充分释放其潜能担保物权独立化后，正好适合此要 求由于担保物权的抽象化、独立化、证券化，可以使担保物权在现实生活中得以灵活 运用，这对于降低成本有重要意义，如德国的流动抵押，可使担保物权具有票据化的便 利，最大限度地降低了成本 三、我国现行担保物权制度的检讨 ( 一) 我国担保物权制度的产生和发展 我国民事立法向无“担保物权”一语，但却有担保物权的实质内容从世界范围来 看，如果追溯担保物权制度的沿革，其实早在古罗马时期，就有担保物权制度的规定， 当时为了保障商品交换等动态财产关系的正常流转，保障债权的实现，古罗马法中就设 立了质权、抵押权、留置权等担保物权到了资本主义时期，法国民法典、德国民法典 将这一制度进一步完善，以后资本主义各国纷纷借鉴，使现代的担保物权制度在世界范 围内普遍建立我国担保物权制度的产生与发展，据已故民法学家李志敏先生的考证推 断，在秦代以前就有质权存在，且分为人质与物质两种到秦代时，规定只得使用物质 而不得使用人质至于抵押权源于何时较难确定，但元朝亦有抵押实例。清朝末期的 大清民律草案中，对担保物权设专章予以规定，民国时期民国民律草案中也规 定了抵押权和质权，但这两部民法草案中均未规定留置权至中华民国民法正式颁 布，物权编当中才正式规定了抵押权、质权和留置权，形成了较完备的担保物权制度 新中国成立以后，全部否定原国民党的立法，创建了自己的法律体系，在物权方面由于 受“左”的思想束缚，只提所有权，不承认物权，所以大大限制了我国物权制度的发展 改革开放以后，立法受到重视，物权制度的内容也逐渐被法学学者所承认和接受1 9 8 6 年，举世瞩目的中华人民共和国民法通则正式颁布，该法中虽未明文规定物权编， 但却有物权制度内容，其中以债的担保方式，设立了担保物权制度。民法通则在第五章 。参见李志敏；中田古代民法，法律出版社1 9 8 8 年版第1 0 0 - i l i 页 9 山末大学硬士学位论文 第二节。债权”中，规定了抵押权和留置权，其中抵押权包含质押权在内，因而实际上 的担保物权包括抵押权、质押权和留置权1 9 9 5 年，中华人民共和国担保法正式颁 布，其中明确区分了抵押权和质押权，从而使担保物权制度在我国得到了进一步完善与 发展。 ( 二) 我国担保物权制度缺陷 我国担保物权制度起步较晚，因此无论从制度的体系和内容上都存在着很大的缺陷。 l 、我国担保物权制度的体系缺陷 从理论上讲，担保制度作为一项重要的民事法律制度，应当将基本的担保方式在民 法典中加以规定，并应对基本的担保形式依据其性质分别归入物权编和债权编中，而对 一些特殊担保方式则宜放在民事特别法中加以规定只有这样，才能对不同担保的设定 方式及效力加以准确界定但从现已颁布的民法通则和担保法 的规定来看，受 苏俄民法典 把担保作为统一的制度而加以集中规定的影响，o 我国对担保制度的规 定基本上是按着下列思路构建的：即试图从保全偾的角度对各类担保方式加以统一规 定，以便实现担保制度在内容和形式上的统一如民法通则) 就是将保证、抵押定 金和留置四种不同性质的担保方式统一放在。债权。一节中，用一条四款的篇幅集中加 以规定担保法也是遵循这一思路，如其第2 条规定：。本法规定的担保方式为保证、 抵押、质押、留置和定金”显然，我国担保制度所采取的立法体例与大陆法系理论存 在着差异也正因为这样的立法体例造成我国到目前为止没有统一的担保物权体系，由 此带来诸多的问题， 一是对各类担保的设定条件和效力的认定发生困难比如抵押担保的设定为什么要 进行登记，而保证和定金担保却无需登记? 同一物之上存在数个抵押权时，为什么受偿 顺序不一样? 等等 二是使我国担保制度的某些规定找不到合适的理论加以支撑。比如在确定运用各类 担保方式的原则上，由于抵押权、质权和留置权等担保权属于物权的范围，因此这三种 担保方式应遵守物权的一般理论和立法原则，如物权法定、物权公示、物权标的特定等 立法原则。但由于我国担保法将不属于物权担保范围的保证和定金规定在其中，这使得 立法机关在确定运用担保方式的原则时发生困难，因为物权担保原则对债权担保并不适 用，只好以民法的基本原则取而代之 。参见周林彬：比较合同法兰州大学出版社2 0 0 2 年版第1 页 1 0 山东大学硬士学位论文 上述问题只是目前我国担保物权制度体系表面缺陷，更深层次上，造成了关于担保 物权的立法定位混乱问题，进而对采用何种担保物权立法模式产生争议。目前对担保物 权的立法定位，学术界主要有三种观点 第一，“债法”定位主张给担保物权以。债法”定位的学者有李开国、军华等人 李开国教授认为：。抵押、质押、留置及让与担保方式，以不纳入物权法规定为好”；“将 抵押、质押、留置三种担保方式无论放在物权法中规定或者放在债法中规定，都各有其 逻辑上的理由，但是两相比较，以放在债法中为优李开国教授这一主张的理由主要 有- - 一是认为，将担保物权放在债法中，不仅可以在世界上著名的民法典中找到根据， 而且从晚近制定的两部民法典( 俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典) 看，。还显示出在 民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势”；二是认为，将抵押、质押、窟置 和其他债的担保方式一起放在债法中规定，建立统一的债的担保制度，。有利于明确法 律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值”，而将它们放在物权法中规定j 除了有利 于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，“对法律制度价值的张扬和实 现，就不如放在债法中有利”o 持相同观点的还有军华先生他认为，法定抵押权和约 定抵押权两者同是抵押权，约定抵押权被写在物权法草案中，法定抵押权被写为合同法 的第286 条，这种分离没有必要并认为，。约定抵押权基于抵押合同，完全可放在 债权中，没有必要非称它为担保物权不可”；关于留置权，他认为，留置权起源于罗马 法，罗马法认为它是债中的恶意抗辩权，而不认为是物权。法国民法典也不把留置当作 物权，而把它看作同时履行抗辩权德国民法典将留置权放在债编，认为是债权关系 因此认为，。我国民法典把留置权写在债的担保一章中就挺好，没有必要照搬台湾民法， 又在物权中留笔墨”；关于让与担保，军华先生认为，我国物权法草案中的让与担保与 合同法中的让与担保存在着多处交叉，让与担保与合同法上的“融资租赁合同”所反映 的法律关系基本相同，也与“所有权保留”的属性大致相