（民商法学专业论文）论软件最终用户的法律责任.pdf

些查查兰堡主兰丝笙兰 中文摘要 知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权 人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息的 接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。 “没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太 多的信息被使用”，解决这一悖论的法律途径就是在保护知识产权的基础上对该项垄 断权利实行必要限制。均衡原则作为知识产权制度的价值日标，为国际公约所肯定。 世界人权宣言第2 7 条宣布，保护自身创造的知识产品与分享社会文明成果均属基 本人权，二者不可偏废。t r i p s 协议序言指出，一方面，缔约方应承认“知识产权为 私权”；另一方面，缔约方也要承认产权制度的公共利益目的，包括发展目的与技术 目的。知识产权保护与限制涉及到不同主体的利益，制度设计既要着眼于社会发展的 总体目标，也要正确判定利益选择的主次关系。当前有两个因素值得考虑：是从国 情出发。一般来说，发展中国家与发达国家在保护水平与产品利用方丽存在着立场差 距。发展中国家对知识产权采取何种限制以及限制的力度。应以国际公约所规定的最 地保护标准为据，从本国的经济、科技发展状况出发，不宜简单照搬发达国家的现成 规定；二是适应新技术发展的要求。由于新技术的出现，知识产品的利用方式发生很 大变化，法律必须对社会利益的划分重新进行调整，注重对权利人利益的保护。即对 知识产权限制制度的本身的再限制。 知识产权是一种私权，参与文化活动是宪法赋予公民的一项基本权利。而对信息的 知识产权保护与信息公共获取犹如一架马车上的两个轮子，二者缺一不可，信息的公 共获取代表了信息用户的利益，而知识产权则代表了创作与投资人的利益。 本文首先通过对微软起诉亚都案的分析，提出了本文所阐述的问题：软件最终用 户应否承担法律责任? 承担何种程度的法律责任? 如何界定软件最终用户的法律责任 呢? 我们应该建立什么样的知识产权保护体系? 才能以有效地减少盗版发生，兼顾信 息用户的利益和创作人与投资人的利益，促进软件业的健康发展，同时又推动智力成 果的传播和广泛使用，促进社会经济文化和人类文明的发展。 其次通过法律解释的方法分析了软件最终用户法律责任的法律定位、实质及归责原 则；从法理学和法与经济的关系阐述了软件最终用户应该承担责任的原因：用比较和 实证分析的方法说明了我国软件最终用户承担法律责任的水平；从知识产权哲学角度 2 山东大学硕士学位论文 提出了中国在数字化时代软件保护的立法政策和在司法实践中软件最终用户法律责任 的界定原则和方法。 软件最终用户问题属于著作权作品最终用户问题，应该注意到知识产权的公共财富 性质。知识产权作为一种法定权利，其内容、范围和保护期等界限都是由立法者划定 的，不能孤立的评价最终用户的盗版行为，因为其本身是无所谓对错的。在软件经营 者能够获得足够利润的情况下，大谈最终用户使用盗版软件的问题，对社会没有积极 意义。 关键词：软件软件最终用户知识产权哲学侵权责任 马因舡h 。中抛 坐查查堂堡主堂丝堡奎 a b s t r a c t t h e s y s t e m o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t i sak i n do ft y p i c a li n t e r e s t sb a l a n c e d m e c h a n i s m s i n t e r e s t so ft h ei n f o r m a t i o nt h a ts t r u c t u r i n g t h ee x c l u s i v er i g h to fg i v i n g c o n s i d e r a t i o nt ot h ep e o p l eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h to fb a l a n c e dm e c h a n i s mo ft h e i n t e r e s t sa p p r o a c h e ss o c i a ln l a s s e s f r e e d o m ”t h e r eh a v en oe n o u g hi n f o r m a t i o nw h i c hw i l lb ep r o d u c e do u tw i t h o u tl e g a lm o n o p o l y ， b u tt h e r ei sl e g a lm o n o p o l ya n dn o t h a v et o om u c hi n f o r m a t i o nw h i c hi su s e d ”，t h el e g a lw a y t os o l v et h i sp a r a d o xi st oi m p l e m e n tt h ee s s e n t i a lr e s t r i c t i o nt ot h i sr i g h to fm o n o p o l i z i n go n t h eb a s i so f p r o t e c t i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t t h eb a l a n c e dp r i n c i p l ei sr e g a r d e da st h e v a l u eg o a lo ft h es y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t , d e f i n i t eb yi n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n ” d e c l a r a t i o no fh u m a nr i g h t so ft h ew o r l d ”i sa n n o u n c e d2 7 t h , t h ek n o w l e d g ep r o d u c t st h a t p r o t e c to n e s e l fa n dc r e a t eb e l o n gt ob a s i ch u m a nr i g h t sw i t hs h a r i n gt h es o c i a lc i v i l i z a t i o n a c h i e v e m e n t ，t h et w od o n o to v e r l o o ke i t h e ro f t h et w o t r i p sa g r e e m e n tp o i n t so u t ，o no n eh a n d ，t h ec o n t r a c t i n gp a r t ys h o u l da c k n o w l e d g e t h a t ”t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ti st h ep r i v a t er i g h t ”；o nt h eo t h e rh a n d ，c o n t r a c t i n g p a r t i e s s h o u l da c k n o w l e d g ep u b l i ci n t e r e s t sp u r p o s e so fs y s t e m so fp r o p e r t yr i g h tt o o ， i n c l u d i n gd e v e l o pt h ep u r p o s ea n dt e c h n o l o g i c a lp u r p o s e i n t e r e s t so f t h es u b j e c td i f f e r e n t f r o mr e s t r i c t i n gt oi n v o l v eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n ，d e s i g nt h eo v e r a l lg o a lt h a t s h o u l df o c u so nt h es o c i a ld e v e l o p m e n ti ns y s t e m ，t w of a c t o r sd e s e r v et ob ec o n s i d e r e da t p r e s e n t ：f i r s t ，p r o c e e d f r o mn a t i o n a l c o n d i t i o n s g e n e r a l l ys p e a k i n g , t h e r e i s p o s i t i o n d i s p a r i t yi np r o t e c t i n gc o m p e t e n c ea n dp r o d u c t st ou t i l i z eb e t w e e nd e v e l o p i n gc o u n t r ya n d d e v e l o p e dc o u n t r y t h ed e v e l o p i n gc o u n t r yt a k e sa n yr e s t r i c t i o n sa n dd y n a m i c sl i m i t e dt ot h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t ，p r o t e c tb y s t a n d a r da ts t i p u l a t e 勰a c c o r d i n gt op r o c e e df r o mn a t i o n a le c o n o m y s c i e n c ea n d t e c h n o l o g y s t a t eo fd e v e l o p m e n t ，s h o u l dn o t i n d i s c r i m i n a t e l y i m i t a t et h e a v a i l a b l e r e g u l a t i o no ft h ed e v e l o p e dc o u n t r yb d e f l y ；s e c o n d ，m e e tt h en e e d so fn e w t e c h n i c a ld e v e l o p m e n t a tt h ea p p e a r a n c e so f n e w t e c h n o l o g y ，k n o w l e d g e u t i l i z ew a yi tl a k e s p l a c et ob ev e r yh e a v yc h a n g e sb yp r o d u c t s , t h el a wm u s ta 4 i l i s tt h ed i v i s i o no fs o c i a l 3 些查查堂堡主兰垡丝兰 一一一 i n t e r e s t sa g a i n ，p a ya t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no fo b l i g e e si n t e r e s t s n a m e l y l i m i tt h el i m i t i n g t ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ta g a i no f i t s e l f o f t h es y s t e m t h i st e x tp a s sa n dp r o s e c u t et h ea n a l y s e so fy a d uc a s et om i c r o s o f ta tf i r s t ，p r o p o s e q u e s t i o nt h a tt h i st e x te x p l a i n ：s h o u l dt h es o r w a r e e n du s e ro fe n db s e ro fs o r w a r ed e n ya n d b e a rl e g a ll i a b i l i t y ? w h i c hk i n do f d e g r e el e g a ll i a b i l i t yi sb o r n ? h o w t od e f i n et h es o r w a r e e n du s e r sl e g a ll i a b i l i t y ? w h a tk i n do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e ms h o u l dw es e t u p ? s e c o n d l yt h r o u g h t h ec o m p a r i s o nt ot h et h i n gt h a te n du s a r sl e g a ll i a b i l i t yo f t h es o f t w a r e d o e sn o ts t i p u l a t e 埘t l lt h el e g i s l a t i o n ，h a v er e v i e w e dh i s t o r yi nw h i c ht h ec h i n e s es o f t w a r e p r o t e c t s ，f r o mo n e so w n c o u n t r i e sr e a l i t y ，i n t e r n a t i o n a li n t e r e s t s ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s p r o p o s ec h i n ao f p h i l o s o p h ya n g l ew h e t h e r i ti sd i g i t a l i z e de r a l e g i s l a t i v ep o l i c ya n d e n d u s e r o fs o f t w a r et h ep r i n c i p l eo f d e f i n i n go fl e g a ll i a b i l i t i e so nj u d i c i a lp r a c t i c e sw h e r es o f t w a r e p r o t e c t s e n du s e r sq u e s t i o no ft h es o r w a r eb e l o n g st oe n du s e r s q u e s t i o no fw o r k so ft h e c o p y r i g h t ，s h o u l dn o t i c et h ep u b l i cw e a l t hn a t u r eo f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t a to n ea k i n do f l e g a lr i g h t s ，i t sc o n t e n t ，d e m a r c a t i o nl i n ea tw h a tp e r s o nw h o l e g i s l a t e sd e l i m i tr a n g e a n dp r o t e c t i o np e r i o d ，e t c i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，c a n th a v eb e e na p p r a i s a lt h ep i r a t e b e h a v i o r so fe n du s e rm o r ei s o l a t e d ，b e c a u s ei ti t s e l fi n d i f f e r e n ta ta w r o n g o n e i nas i t u a t i o n t h a tt h es o f t w a r eo p e r a t o rc a l l g e tt h ee n o u g hp r o f i t ，d i s c u s st h a tt h ee n du s e ru s e st h e q u e s t i o no f t h ep i r a t es o f t w a r e g r e a t l y ，d on o th a v ep o s i t i v em e a n i n gt ot h es o c i e t y k e y w o r d s ：s o f t w a r ee n du s e rp h i l o s o p h yo f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h tt h el i a b i l i t yf o r 与园泉沙f 扩 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：鱼圈整 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名马固复导师签名：日期：鎏! 生i ：岔 山东大学硕士学位论文 前言 “无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝 剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全 的法律状态之所在。”。 计算机、网络作为信息技术的实体性要素，正在深刻地改变着人类的生存方式。 计算机软件作为计算机的灵魂正在发挥着越来越重要的作用，与此同时，软件的盗版 现象也甚嚣尘上。知识产权作为种合法的垄断权，它使抽象物脱离有形物而成为抽 象物所有人控制无数“脱胎”于同一抽象物的有形物成为必要和可能。从静态上看， 这样会产生两种后果：一是产生威胁权力，强化人身依赖关系：二是通过权力扩张， 使社会制度的分配越来越不均衡。由于抽象物易遭受侵害，这就迫使因际社会采取新 的知识产权形式。特别是当代，主要资本主义国家为获得有利的竞争优势，在知识产 权保护上倾向于强保护政策，甚至不惜以全球保护主义思想取代全球信息正义的理 念。但知识产权制度是一种动态运行的以利益平衡为指针的制度，通过良好的制度设 计与运作，以建立起经济、社会、法律的良好的协调机制，才能克服以上提到的危 险。 中国正好处于这种良好的制度设计时期，这是机遇、也是挑战。耶林指出：“法 的生命是斗争，”“世界上的一切法都是经过斗争而得来的。”知识产权法也莫能例 外，它一直在国际国内的利益较量中谋求着某种均衡。 软件最终用户问题属于著作权作品最终用户问题，应该注意到知识产权的公共财 富性质。知识产权作为一种法定权利，其内容、范围和保护期等界限都是由立法者划 定的，不能孤立的评价最终用户的盗版行为，因为其本身是无所谓对错的。在软件经 营者能够获得足够利润的情况下，大谈最终用户使用盗版软件的问题，对社会没有积 极意义。 在司法实践中，司法工作的目的不是逻辑综合，而是妥协。法官应充分认识到： 矛盾的协调、对立面的融合以及敌对方的综合，都是法律中的大问题。自由应与平等 。鲁道夫冯耶林著、胡宝海译：为权利而斗争译自小林孝辅、广泽民生台译日译本，日本评论社1 9 7 8 年 版。载桨慧星主编：民商法论丛第2 卷，法律出版社，1 9 9 4 年1 2 月第l 版，第1 3 页。 。冯晓青： 抽象物与知识产权的关系研读( 知识产权哲学) 的体会 知识产投2 0 0 1 年第2 期，第 1 8 页。 山东大学硕士学位论文 相配合，两者都与秩序相协调。我们尊重个人的财产权，却不能使其发展到侵犯大多 数人福利和安全的地步。因此，应通过司法过程平衡个人利益和社会公众利益。 虽然关于软件最终用户的法律责任问题的争论暂告一段落，但是软件最终用户的 法律责任问题仍然没有彻底解决，探讨这一问题具有重要的理论和现实意义。 些查盔堂堡主兰竺堡苎 一一一 第一部分问题的提出 1 9 9 9 年微软的授权代理人中联知识产权调查中心在皿都大厦发现了盗版光盘，包 括微软享有著作权的m s - - d o s 、m s - - w i n d o w s 9 5 、m s - - o f f i c e 9 7 等软件。当时在公 证人员监督下，海淀工商局执法人员对这些软件进行了清查。微软以公证书为重要证 据向法院起诉，要求亚都赔偿1 5 0 万元人民币，并要求其公开致歉。 在此案的庭审过程中，被告亚都认为微软提交的公证书是虚假的证据，称中联知 识产权调查中心从未到过亚都集团的办公场所，因此微软发现使用盗版一说毫无事实 根据，海淀工商执法人员也不曾对亚都的计算机进行过清查。亚都科技集团向法庭解 释说，微软所述亚都集团的两名工程师承认“营业用的5 0 台左右计算机内均装有盗版 的微软软件”，事实上这二人并非在亚都科技集团工作，而是亚都大厦内的另一家公 司亚都科技有限公司的职员。这两家公司是独立法人的企业，故微软告错了人， 请求法院驳回微软的起诉。 北京市第一中级人民法院审查了亚都集团的证据后认定：美国微软公司主张被告 为侵权行为人，没有提供充分证据，法院不予认定。法院就该案做出裁定：驳回美国 微软公司对北京亚都科技集团的起诉。这个诉讼基本上以微软的败诉而告终，微软也 并没有更换被告而重薪起诉。与以往不同的是，微软起诉的不是盗版软件的销售者， 而是将矛头直接指向软件的最终用户。 法院的裁定多少有些出乎意料，法院因为被告主体问题驳回了微软的起诉，从而 并没有在法律上裁判软件最终用户的法律责任问题。但该案在国内引发了对软件最终 用户的责任问题广泛的讨论，促使我国学术界从本质上深入认识知识产权，开始注重 以维护本国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡作为建构知识产权法律制度的出 发点。 2 0 0 2 年1 月1 日修改后的中华人民共和国计算机软件保护条例的实施，更是 引起了社会各界强烈反映。这一修订后发布的新条例，完全取消了原条例中关于合理 使用的规定，使得购买一张正版软件光盘者，一般只被授权许可安装在l 台电脑里使 用。如果安装第2 台电脑，即未经许可使用的非法侵权，依照新条例第2 4 条规定： “可以处以货值金额5 倍以下的罚款”( 注：一张w i n 9 8 正版软件光盘为1 9 8 0 元，如 坐查查兰堡主兰垡丝塞一 未经许可使用，即所谓“盗版”，可处9 9 0 0 元以下的罚款：一张o f f i c e 9 7 价为9 7 6 0 元罚款可达4 8 8 0 0 元) ，正版软件只能成为少数有钱人把玩的宠物。 新条例取消了中华人民共和国著作权法规定的合理使用制度，仅仅给特定的 专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。把我国所有的单位和个人，在未经授 权非商业合理使用软件的行为，统统规定为非法，要加以处罚。这种处罚超越了国 力，也超越了w t o 标准，超过了日本等发达国家的保护水平。 在“印刷版权”和“电子版权”时期，传统的著作法对权利人的保护一般是相对 于其他创作者和传播者而言的，因为对著作权人利益的真正威胁历来主要来自其他创 作者，或者作品的传播者至于作品的最终用户，由于处于作品流通的末端，并不是 著作权法关注的焦点。o 著作权法即便对他们有所涉及，也多是从限制著作权，保障最 终用户利益的危度来规定的。例如，根据著作权权利穷竭原则，最终用户有权转让其 合法获得的著作权作品而不受制于著作权人：又如根据合理使用的规定，用户为了个 人学习、研究或欣赏，有权使用他人已经发表的作品圆。 法律之所以这样规定，是由于最终用户通常是公共利益的重要体现者，立法者试 图通过赋予或者确认他们的某些权益，来维持著作权人和社会公益之间的平衡。 在“数字化版权”时代，著作权法吸收了越来越多的新客体。计算机软件作为科 学技术发展的产物，当试图对它用传统的著作权法来进行保护时，在保护这些新客体 时，著作权人和最终用户之间的平衡关系发生了变化，其原因是：( 1 ) 技术进步使得盗 版变得更容易，更有利可图。虽然法律对盗版生产者、销售者的打击力度也在加强， 但是，效果仍然不理想。最终用户不可避免地受到了更多的关注，人们逐渐认识到， 正是他们为盗版提供了市场，为了杜绝盗版现象，有必要从最终用户这一端加以控 制。( 2 ) 用户自己能够轻易地完成高质量的复制，而他们之间大量存在的复制行为也严 重地危害了经营者的利益。相比传统作品的盗版行为软件盗版对软件产业和著作权人 的利益具有更深、更恶劣的影响，因此法律开始限制最终用户的自由。 知识产权是一种私权，参与文化活动是宪法赋予公民的一项基本权利。而对信息 的知识产权保护与信息公共获取犹如一架马车上的两个轮子，二者缺一不可，信息的 公共获取代表了信息用户的利益，而知识产权则代表了创作与投资人的利益。新软件 条例将软件最终用户定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水 。韦之： 著作权产品最终用户的法律责任探讨，北大法律信息罔h 卸抛i n a l a w i n f o c , o m 。 。中华人民共和田著作权法) 第2 2 条第l 敖第1 项 4 山东大学硕士学位论文 平完全脱节，不利于我国的计算机应用。不利于我国的信息化进程，不符合我国的国 家利益、民族利益和公众利益，也不符合江泽民主席提出的“尊重并合理保护知识产 权，的战略思想和“在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护 范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进 步带来的利益”的指导原则。 那么。软件最终用户应否承担法律责任? 承担何种程度的法律责任? 如何界定软 件最终用户的法律责任昵? 我们应该建立什么样的知识产权保护体系? 才能以有效地 减少盗版发生，兼顾信息用户的利益和创作人与投资人的利益，促进软件业的健康发 展，同时又推动智力成果的传播和广泛使用，促进社会经济文化和人类文明的发展? 美国版权法第一百零七条，对于我们区分软件最终用户的责任问题也是很有借鉴 意义的。这就是：使用的目的与性质，这种使用时具有商业性质还是为了非盈利性的 教育目的；享有版权的作品的性质( 已发表还是未发表，是工具性、纪实性还是文学 性的作品) ：同整个有版权的作品相比，所使用的部分的数量和内容的实质性；这种 使用对版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。因此，笔者认为我们完全有理由也 有可能对软件最终用户的分类来对待最终用户的法律责任问题。 ! ! 垄杰兰堡主兰垡鎏壅 第二部分软件最终用户的法律责任概述 一、软件最终用户的法律定位 ( 一) 软件最终用户的含义 知识产权从提出的那一天就与最终用户问题联系在一起，因为所有的知识产权产 品最终是由最终用户来消费，因此，要正确地界定软件最终用户的法律责任，首先要 弄清“软件最终用户”这一概念的内涵。 笔者认为，计算机软件不同予一般文字作品，不是供人来阅读，而供人们通过计 算机等设备来运行使用。所以，所有对作品或相关客体进行消费的人，即指为了自己 的生活、办公、生产而自用计算机软件的自然人、法人或者其他组织，运行使用计算 机软件者都属于计算机软件最终用户。其中法人可大致分为公益单位( 图书馆) 、政 府部门和营利单位( 如公司) 。最终用户身份的特殊性决定了其有着区别于其他计算 机软件用户的本质特征，即晟终用户持有、使用软件是为了直接实现该软件的功能， 而不是为了销售、出租或者二次开发软件等目的：其目的在于最终实现该软件对于操 作者自身而言的“使用价值”，而非“交换价值”或“添附新的价值”，其正所谓 “最终”。 ( 二) 软件最终用户分类 关于对计算机软件最终用户的分类历来众说不一，而涉及到软件最终用户的法律 责任，无法离开主体( 最终用户) 的行为，为此，需要对最终用户使用软件的行为进 行分析。 从主体行为分析，作为软件最终用户，其行为过程包括取得和使用两个相对独立 的阶段和行为。 首先，对于“取得”的分析。在现实生活中最终用户取得并持有软件的方式通常 有：通过购买而取得、通过授权许可而取得、通过租借而取得、通过从互联网上下载 而取得等四种方式a ( 1 ) 从客体来源分析，针对软件是否经过合法授权而进行的复制 拷贝，最终用户取得软件可以分为正版软件和盗版软件两种。( 2 ) 从主体的主观方面 分析，最终用户在取得软件时可以分为善意和恶意。所谓善意是指不知所取得软件是 没有权利基础的盗版软件而取得：所谓恶意是指用户明知或应知所要取得的软件为没 有合法权利基础的盗版软件而仍取得。根据民法学原理，最终用户在取得盗版软件行 山东大学硕士学位论文 为时的主观因素对其是否和如何承担法律责任是有关系的；而且，也将涉及到司法诉 讼中的举证责任问题；固就版权法而言，针对传统的文字作品，版权法所禁止的侵权行 为对象是复制品的盗印者和发行者，而对最终用户的读者即使购买侵权复制品，各国 版权法也没有禁止性规定，最多属于不当行为，归入道德领域调整。同样，现行法律 将计算机软件纳入到版权法保护的对象之中，对于软件最终用户取得盗版软件的行 为，无论出于善意还是恶意，如果这种取得行为中没有未经权利人许可而擅自复制的 行为( 例如，从互联网上下载是一种复制行为，而购买、租借却不包含这种复制行 为) ，就不违反版权法。也就是说，除了从网上上下载这种取得软件的行为之外，最 终用户的其他取得软件的行为是不违反版权法的。 其次，对于“使用”行为进行分析。用户使用软件必需经过“装机”和“运行” 两个步骤。把程序装入计算机的方式有：直接将含有程序的软盘或光盘插入驱动器 内，计算机运行时会把程序一部分一部分地调入随机存储器( r a m ) 中；将程序复制 到硬盘上；从互联网上浏览软件或将软件下载到硬盘上；将装有程序的只读存储器装 入计算机内。然后通过运行程序实现软件的功能。由于软件作品的使用与一般文字作 品的使用有很大区别，软件兼具作品性和功能性，对于软件用户而言无疑注重的是其 功能性。而版权法保护软件关键是对其作品性中复制权的保护，对软件的功能性使用 的保护是超出版权法保护范围的。但是，不同于文字作品读者阅读书籍，软件最终用 户在实现功能性使用目的同时无法离开对该程序的复制，即最终用户的使用包含了功 能性使用和版权性使用两种性质。例如，将程序装入计算机的前三种方式都涉及到版 权法上的复制问题，其中，第一种方式涉及的是临时复制。每因此，从传统的版权法原 理出发，仍然可以找到对未经权利人许可而擅自使用其软件的行为构成侵犯权利人版 权的理由。 软件最终用户使用未经授权软件的情形有： ( 1 ) 购买一份许可的软件复制安装在 另一台或多台计算机上， ( 2 ) 购买、租用明知盗版软件复制安装到计算机上等情形。 其中前一种情形是一份正版软件在未经授权下的多次复制使用，主要发生在企业或单 位中，多数用户没有意识到软件使用与获得授权之间的关系；大大影响了软件的主流 市场，严重威胁和侵害了软件开发商的利益。后一种情形主要发生在广大的个人用户 在民法物权理论中，处于法律因果关系和交易安全的考虑t 事实取得物权的第三人如果在取得的过程中是善意、 有偿的，即没有主观上的过错，则无器对该物权的原始权利人承担责任。在最高人民法院关于贯彻执行( 民法通 则) 若干问履的意见第4 0 条、8 9 条中对此进行了规定。 种临时复制是否属于版权权利人的专有权还是专有权的似h 特别是在数字阿络环境下法学界的观点并不一 山东大学硕士学位论文 中，形成非法盗版软件生产销售的土壤，严重威胁了面向个人使用的软件( 如教育 类、游戏类等) 开发商的利益、甚至生存。需要说明的是这样的结论只是从传统版权 法原理进行的简单推论，只是充分考虑了权利人的利益并没有很好地考虑软件工业版 权的特点( “对计算机程序的功能性使用权理所当然地是计算机软件知识产权的核 心” ) 以及不以商业为目的的公众用户的利益。 综上分析，计算机软件最终用户可作如下分类： 第一种分类是就行为人所使用运行的软件是否获得合法授权为标准，可将他们分 为合法的软件最终用户及非法的软件最终用户。 第二种分类是根据计算机软件保护条例规定的精神和我国计算机软件开发、销售 和使用消费的实际情况，计算机软件最终用户可以分为合法的最终用户、善意的非法 用户和非法的最终用户。 第三种分类是以运行使用计算机软件的用途或性质为经营性或称商业性还是非经 营或非商业性为标准分为经营性最终用户和非经营性最终用户两类。这种分类对于准 确适用著作权和计算软件保护条例十分重要。 计算机软件最终用户上述三种分类方法，便于根据不同的用户情况区别他们不同 的法律义务和应适用不问的法律责任，实事求是地处理纠纷。合法的最终用户和非法 的最终用户的含义不难理解，同第一和第二观点分类标准和理由相同。其中非法的软 件最终用户，包括使用盗版的用户、违反约定超范围使用的正版软件的用户。所谓善 意的非法最终用户，是指符合中华人民共和国计算机软件保护条例第三十条规定 的软件最终用户，即不知道也没有合理理由应当知道所使用软件是侵权复制品的软件 持有人。某一特定软件的善意的非法最终用户不同于购买盗版软件运行使用的最终用 户。善意的非法最终用户的构成要件有三个：一是持有( 获得) 且运行使用盗版或未 经许可的计算机软件；二是不知道也没有合理理由应当知道所持有使用的软件为侵权 复制品；三是对避免使用非法软件尽到了一定的注意义务。 笔者认为上述第三种分类方法即以经营性、非经营性分类的方法，更符合实际情 况，并且也好分别界定不同情况最终用户的法律责任。 本文将集中讨论非法的软件最终用户的法律责任闯题。 信息产业部电子知识产权咨询服务中心在关于软件产业社会环境的调查报告中认为：。最终用户盗版，是 对软件产业危害最大的盗版形式”。载伪识产权审判研究，北京高级人民法院知识产权庭编，第1 6 期，2 0 0 0 年1 1 月1 8 日 。应明： 从计算机软件保护条例的起草看最终用户使用未经授权软件的法律责任， 电子知识产权，j 9 9 9 耷 第1 2 期。 8 山东大学硕士学位论文 ( 三) 软件最终用户的法律定位 l 、非法最终用户种类 。 研究非法最终用户的法律责任，首先就涉及到要分析非法最终用户的种类或者说 最终用户实施盗舨行为途径、手段等情况。非法最终用户主要分为两类：第一类是直 接将盗版软件( 或称未经许可使用的软件) 装载运行使用的最终用户，所使用的软件 或买或下载或借等等，软件来源渠道非法；第二类为超过软件许可协议约定的范围装 机运行使用来源为正版软件的最终用户，所使用的软件为购买的正版软件，但超过许 可范围装机使用。一些公司、企事业单位等盈利性使用计算机软件的多成为此类非法 最终用户。 2 、法律定位 侵犯知识产权的民事责任是指民事主体因实施知识产权法律规定的侵权行为而承 担法律后果，侵权民事责任依侵权行为的发生为依据。软件最终用户的法律责任就是 基于非法最终用户的这种侵犯知识产权的行为。对于软件最终用户使用盗版软件的法 律责任问题，主要有三种观点： 第一种观点认为，使用的软件“未经授权”不等于“非法”和“侵权”，软件最 终用户不需要承担侵权责任。 第二种观点与第一种观点针锋相对，认为“未经授权”就是“非法”和“侵 权”，软件最终用户应该承担侵权责任。 第三种观点介于前两种观点之间，认为在中国现实的社会发展条件下，特别是将 版权法适用于软件保护中，应该审慎并区分不同情况确定软件最终用户的法律责任； 而且不同的学者的角度和责任偏向也有不同。国 作者认为第三种观点符合我国的国情。因为技术和法律作为推动社会信息化的两 种外部力量并非是同步增长的，技术是个人价值追求的结果，变化迅速。而法律却是 不同集团之间利益协调的产物，常常滞后。而软件最终用户的法律责任涉及到两个基 本利益：一是被害人权益的保护，一是加害人行为自由，二者处于一种紧张关系。从 被害人的角度而言，无论加害人“有无过失”，对侵害其“一切权益”的所有损害都 ：童步：试论软件最终用户的责任，载知识产权文丛 第三卷，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 月。 ：李朝应：也谈软件侵权的界定与寿步先生商榷载于电子知识产权，1 9 9 9 年第1 2 期： ：袭是璺明：理哇等墼 墅著作权的不少侵权行为发生在最终用户中计算机程序著作权保护工作中值得注意 塑箜蹇圭二，载于著作权1 9 9 8 年第4 期；应明：从计算机软件保护条例的起草看最终用户+ 载于通 子知识产权1 9 9 9 年第1 2 期；韦之： 著作权产品最终用户的法律责任探讨 ，载于北大法律网 。 。 些查查堂堡主兰堡堡苎 应该赔偿，最为有利，但这将会严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预计其 行为所生损害赔偿责任的范围，势必阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展也 没有好处。综观整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保 护”，其规范模式因地而异，因时而别，沉淀着不同的社会文化、经济制度、社会变 迁和价值观念。德国哲学家康德说：“法律云者，实系个人恣意与他人的恣意得依一 般自由原则相互结合的诸条件。”侵权行为法的主要任务即在于合理的界定个人得发 展其自由，追求利益的范畴。 因此，作者认为应根据我国的国情，并区分不同的情况确定软件最终用户的法律 责任。 3 、非法最终用户行为的性质 对非法最终用户的性质问题目前主要有三种观点：圆 第一，拟制的侵权行为说 我国的著作权法中所说的使用是版权性的使用，而非功能性的使用；而软 件、c d 等的使用有版权性的使用，但主要是功能性的使用。如果说对于软件的装载使 用还可以勉强算做版权性使用的话，对软件的运行使用就只能算做功能性使用了，所 以按照著作权法的一般规定，对盗版软件的使用原本不是侵权行为。但是考虑到 社会公正的理念，考虑到促进软件业的发展应该进行“拟制”，给予其一定的救济。 台湾、日本便是这样规定的。 第二，不侵权说 有人认为既然法律没有明文规定，属于空白，当然就是不侵权了。 第三，复制说 这是当前法院占主导地位的观点。最终用户的使用行为属于复制行为，是种新 形式的复制。根据著作权法和软件保护条例的规定，复制是指在不改变作品表达形式 的前提下再现该作品的行为，其结果是产生作品的复制件。中华人民共和国计算机 软件保护条例在软件著作权人享有各项权利的第八条第( 四) 项规定，复制权，即 将软件制作一份或多份的权利。软件条例所称的计算机软件，包括计算机程序及有关 文档。因此将计算机程序或者文档制作一份或多份的行为，都属于复制行为。对计算 机程序复制的手段和方式多种多样，可以手抄、复印、翻拍印刷等传统手段复制：也 。王泽鉴：侵权行为法 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 8 页 。h t t p ：l l w w w n c h _ w 明c o 晌f t c 叩州曲l 1 0 山东大学硕士学位论文 可以用存储在磁盘等介质、固化在r o m 中以及各种形式装入计算机中等。因此，在计 算机内或计算机外制作计算机程序的整体或部分复制文本的行为都是计算机程序的复 制行为从而推断，非法最终用户的行为是侵权行为。 笔者认为，追究商业性最终用户法律责任的理由应该是：著作权( 包括其中的复 制权) 本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用。因此，最终用户使用侵权软件本 来并不侵犯著作权( 包括不侵犯复制权) 。只是考虑到软件的特殊性和软件著作权人 的特殊利益，一些发达国家和地区( 如日本、我国台湾等) 采用“拟制”的立法体 例。将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即以是否“直接营利”或“商业行 为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。 二、软件最终用户的法律责任的实质极利的限制和反限制 各国著作权法在规定其保护宗旨时无不明确指出：著作权法一方面要保护文学、 艺术和科学作品的著作权鼓励有利于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作与 传播，另一方面要保护公众对作品的使用，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣o 。 换而言之，现代著作权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者 的利益关系则是著作权立法的基本宗旨和目标。各国著作权法对此都有明确的规定。 为了实现这一目标，著作权法以权利专有的形式确认著作权人对作品所享有的权利， 同时为了使公众能接触和利用作品两以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束， 从而实现了作者利益和社会公众利益的大致平衡。 合理使用制度就是在这一宗旨下建立起来的对著作权进行限制的一种制度。合理 使用也叫公平使用( f a i ru s e ) ，合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。 它肇始于英国判例法。发端于“合理节略( f a i r a b r i d g e m e n t ) ”。这一制度实际上是著 作权法在确立作者所享有的著作权同时，为了公众利益对著作权的内容加以限制，这 样公众