（法学专业论文）论经营者承诺制度.pdf

t h et h e o r yo fu n d e r t a kin g ，sc o r a l l lit m e n t 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承 担。 特此声明 学位论文作者签名：舞p 阵家 乙年5 月窍日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作 导师签名： 加以年 月鸪日 沙砂年r 月垆日 摘要 我国的反垄断法实施以来，大部分案件都是通过和解的程序解决的。经营者 承诺制度就在其中扮演了举足轻重的角色。经营者承诺制度从经营者的申请到最 终的通过，都要经过严格的审查。并且在该制度的实施过程当中，也伴随着严格 的监督。但是也应当同样的看到，在具体的实施过程当中，仍然存在着需要改进 的地方。比如反垄断法执行以来大部分案件都没有向社会公众披露，公众对许多 案件知之甚少，其中的具体操作流程更是雾里看花，不明就里。因此有必要对这 些存在的问题进一步的修正改进。 本文主要运用了比较研究法、归纳法和简单的历史研究的方法。本文的结构 层次分为三大部分，分别如下： 第一部分，简单的介绍经营者承诺制度的大概情况，从这种制度的起源、发 展到与和解制度的具体区分，简单的介绍了这种制度的入门知识。 第二部分，首先介绍了我国反垄断法中对该制度的规定，包括中华人民共 和法反垄断法以及两个部委的规章。其次详细的解读了这些条文中所规定的具 体内涵和反垄断执法机构与经营者之间的权利义务配比关系，并且阐述了我国经 营者承诺制度的优劣。针对我国经营者承诺制度中存在的不足详细列举了哪些需 要改进的地方。 第三部分，在与美国和欧盟相关制度的比较之后，对我国的反垄断立法提出 一些建设性的意见。 关键词：反垄断法，经营者承诺，公示制度，执法监督 a b s t r a c t s i n c et h ei m p l e m e n t a t i o no fc h i n a sa n t i - m o n o p o l y l a w , m o s to ft h ec a s e s w e r es e t t l e db ys e t t l e m e n tp r o c e d u r e s t h ec o m m i t m e n ts y s t e mh a sp l a y e da c r u c i a lr o l ei nt h ep r o g r e s so fs o l v i n gp r o b l e m s f r o mt h ea p p l i c a t i o nf o ru s i n g t h es y s t e mt ot h ef i n a la p p r o v a l ，t h ec o m m i t m e n ts t i p u l a t i o n sa r ea l lt ob e r e v i e w e db ys t r i c ts t a n d a r d s a l s ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e mi su n d e r s c r u t i n y b u tt h e r ei s s t i l li m p r o v e m e n tf o rt h ep r o c e d u r e so fo p e r a t i o n f o r e x a m p l e ，p u b l i cd i s c l o s u r ei sn e e d e di nt h ep r o c e s so fm a k i n gd e c i s i o n s s oi ti s n e c e s s a r yf o ru st om o d i f ys o m ep r o c e d u r e so ft h es y s t e m t h i sp a p e rm a i n l yu s e sc o m p a r a t i v er e s e a r c h 、t h ei n d u c t i o nm e t h o da n d t h em e t h o do fh i s t o r i c a lr e s e a r c h t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e el a y e r s ，w h i c h a r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o no ft h ec o m m i t m e n ts y s t e mi nr e s p e c to ft h e o r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h es y s t e ma n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e c o n c i l i a t i o n s y s t e ma n dc o m m i t m e n t s t h i sc h a p t e r i sm a i n l yt h eb e g i n n i n go ft h ek n o w l e d g e t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h i s ：f i r s t l yi n t r o d u c i n gt h ec h i n e s ea n t i - m o n o p o l y l a wp r o v i s i o n si nc h i n af o rt h es y s t e m ，i n c l u d i n gt h el a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i ca n t i - m o n o p o l yl a wa n dt h et w om i n i s t r i e sr u l e s ；s e c o n d l ym a k i n g d e t a i l e de x p l a n a t i o no ft h e s ep r o v i s i o n sa n dt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e n t h et w op a r t i e s ，a n ds e t t i n gf o r t ht h ei m p r o v e m e n tw h e r ea r en e e d e d t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h ec o n c r e t ep l a nf o ri m p r o v e m e n tm e a s u r e sa f t e r t h ec o m p a r i s o nw i t ht h ep r o v i s i o n so ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n ， i no r d e rt om a k es o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w , c o m m i t m e n ts y s t e m ，p u b l i cd i s c l o s u r e ， s u p e r w s l o n 目录 第1 章引言一1 第2 章反垄断法经营者承诺制度概述2 2 1 承诺制度的起源2 2 2 实施承诺制度原因2 2 3 承诺制度与和解制度的关系2 第3 章我国经营者承诺制度的立法现状及其存在问题4 3 1 法律法规4 3 2 内容分析6 3 2 1 承诺的提出主体。6 3 2 2 接受承诺邀约的主体一6 3 2 3 承诺的提出时间7 3 2 4 提出承诺的形式7 3 2 5 与执法机构的磋商8 3 2 6 审查标准8 3 。2 7 做出中止调查决定书8 3 2 8 对承诺内容的监督9 3 2 9 违反承诺的后果9 3 3 经营者承诺制度中双方的权利义务1 0 3 4 我国经营者承诺制度的利与弊1 1 3 4 1 经营者承诺制度的优点一11 3 4 2 经营者承诺制度的不足之处。1 2 第4 章完善经营者承诺制度的思考和建议1 5 4 1 完善反垄断立法1 5 4 1 1 明确反垄断执法机关的分工1 5 4 1 2 明确受案范围一1 5 4 1 3 放宽提起承诺的期限1 6 4 1 4 明确磋商流程1 6 4 2 完善反垄断审查1 9 4 2 1 确定审查标准19 4 2 2 确立公开制度2 0 4 2 3 严格保密制度2 3 4 3 完善执法程序2 4 4 3 1 严格监督程序2 4 4 3 2 完善承诺制度的修改和终止程序一2 5 4 4 行政程序和司法程序的衔接2 7 4 4 1 瑕疵承诺的救济2 7 4 4 2 承诺的司法效力。2 7 第5 章结论2 8 参考文献2 9 致谢31 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 2 第1 章引言 反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的基本法。在许多发达的市场经济 国家，反垄断法具有举足轻重的地位甚至被赋予了神圣的光环。而与之相关的法 学和经济学研究，也异常的兴旺发达，反垄断法学在法学学科中的地位就如同马 克思主义在中国的思想领域一样占据重要的地位。 经营者承诺制度已经逐渐成为各国处理反垄断案件的主要手段，究其原因， 主要是因为法律不可能把所有的垄断情况全部列举清楚。一般的情况是只对垄断 情形做出大概的描述，而具体操作过程中遇到的案例则可能导致不能直接适用法 条的规定，因此，在法律规范之外规定另外一种应急措施显得尤其重要。 我国的经营者承诺制度借鉴了美国同意判决制度和欧盟2 0 0 3 1 号条例中委 员会的同意决定的有关规定。1 效率、公平、保护消费者利益一直是反垄断法所追求的目的。在具体的执法 过程中怎么样把这三大目标融为一体，是一项巨大的任务。经营者承诺制度正是 基于这样的理念应运而生。经营者承诺制度不仅让双方能够磋商，充分体现了公 平的理念，而且利用该制度处理案件的速度也是普通程序的数倍，效率的问题也 能够得到解决。并且在反垄断机关和当事人之间达成承诺决定的过程当中，防止 政府工作人员暗箱操作，信息的披露显得尤其重要，这对受到垄断行为影响的第 三方也有非凡的意义。我国有关经营者承诺制度的规定集中在反垄断法的第4 5 条以及相关的配套措施中，这些条款虽然规定的非常周详，但是在具体的执行过 程当中，仍存在着许多模糊之处，为了更进一步的促进反垄断法的实施，增进社 会总福利，细化该制度的步骤是必须的。 本文主体内容可以分为三个部分，第一大部分主要对承诺制度进行了介绍， 比如承诺制度的发展源起、采用该制度的原因等。第二部分，主要介绍了我国和 在该制度方面做出的具体规定，以及现行法律中存在的不足。最后一部分，介绍 了如何完善我国经营者承诺制度的主要内容和不足，提出了相应的解决措施。 1 黄勇，经营者承诺制度的实施与展望，中国工商管理研究，2 0 0 8 年第4 期。 第2 章反垄断法经营者承诺制度概述 2 1 承诺制度的起源 处理反垄断案件有两种方式：正式结案和非正式结案。事实上是，大部分案 件都是以非正式结案的方式解决的，只有很少的案件是通过正式方式审理的。面 对正式程序这种严刑峻法，经营者比较喜欢非正式程序，有利于取得多赢的结果。 承诺制度就是非正式程序中的一种。它类似于美国的同意判决和同意命令，兼之 美国又是最早实行反垄断的国家，在美国采用了非正式和解的程序后，其他各国 竞相效仿。 2 2 实施承诺制度原因 第一，普遍的规律是，越是模糊越是不明确的东西越具有高度概括性，凡是 有概括性的东西执行起来就相对的不容易，不容易的结果就是执行走形。这个道 理也可以应用到反垄断法中，反垄断法就是规定的相当的宽泛，原则性与概括性 相结合。但是又由于它的不可代替的作用，于是就产生了一组矛盾，那就是概括 性和具体操作性的矛盾。因为具有概括性，所以不具有具体可操作性。因为不具 有具体可操作性，所以需要相对宽容的制度来打破这种坚冰。承诺制度应运而生， 它的出现就是要弥补反垄断法在细节方面规定的不足。这样，反垄断法既可以保 持自己的原则性，不会因为时代的发展而过时，又不失明确性，可以对经营者的 违法行为施加严格的处罚。 其次，国家财政的不足是承诺制度在实践中出现的现实原因。国家财政这块 大蛋糕是既定的，国家在处理千头万绪的国家大事的过程中，需要耗用巨大的财 力物力人力。相对投入到反垄断执行程序中的财政经费就显得不足。特别是在我 国现在反垄断执法刚刚运行不久，各项完善的措施还没有配套。同时反垄断法行 政执行机制的有效运行必须借助公共财政资源的有利支持，否则，反垄断法的执 行将大打折扣。这种机制受人力和财力不足的限制，执法力度很大程度上取决于 公共财政的支持。 2 3 承诺制度与和解制度的关系 应该说，承诺制度有和解的因素。因为只有反垄断执法机构和经营者之间达 成了合意，经营者给出的条件符合反垄断机关的要求时，反垄断机关才会做出中 止调查的决定。但是，承诺制度又和普通的和解制度不同。主要区别点有两点： 2 一是主体不同，经营者承诺制度是在私主体和公主体之间达成的，而普通的和解 是纯粹的私主体之间达成的。二是后果不同，违反前者可以导致反垄断执法机构 的重新调查，而违反后者将导致私人之间的诉讼。 第3 章我国经营者承诺制度的立法现状及其存在问题 3 1 法律法规 反垄断法第四十五条对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查 的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措旌消除该行为后果的， 反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承 诺的具体内容。 反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。 经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定中止调查。 有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ( 一) 经营者未履行承诺的； ( 二) 做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ( 三) 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出 的。2 工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定中设 及经营者承诺制度的条款有： 第十五条涉嫌垄断行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查的申 请，承诺在工商行政管理机关认可的期限内采取具体措施消除行为影响。 第十六条中止调查申请应当以书面形式提出，并由法定代表入、其他组织 负责人或者个人签字并盖章。申请书应当载明以下事项： ( 一) 涉嫌违法的事实及可能造成的影响； ( - - ) 消除行为影响拟采取的具体措施； ( 三) 实现承诺的日程安排和保证声明。 第十七条工商行政管理机关根据被调查经营者的申请，在考虑行为的性 质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查，并做出中止 调查决定书。中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具 体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等 内容。 第十八条决定中止调查的，经营者应当在规定的时限内向工商行政管理机 关提交履行承诺进展情况的书面报告。 2 见中华人民共和国反垄断法第四十五条。 4 第十九条工商行政管理机关对经营者履行承诺的情况进行监督。确定经营 者已经履行承诺的，可以决定终止调查，并做出终止调查决定书。终止调查决定 书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措 施、履行承诺的具体步骤和时间等内容。 有下列情形之一的，应当恢复调查： ( 一) 经营者未履行承诺的； ( - - ) 做出中止调查所依据的事实发生重大变化的； ( 三) 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整、不正确或者误导性的信 息做出的。s 国家发展改革委员会反价格垄断行政执法程序规定有关规定： 第十五条涉嫌价格垄断行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查的 申请。 中止调查申请应当以书面形式提出，并载明下列事项： ( 一) 涉嫌垄断的事实； ( 二) 承诺采取消除行为后果的具体措施； ( 三) 履行承诺的时限； ( 四) 需要承诺的其他内容。 第十六条被调查的经营者承诺在政府价格主管部门认可的期限内采取具 体措旌消除行为后果的，政府价格主管部门可以决定中止调查，并制作中止调查 决定书。 中止调查决定书应当载明被调查的经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内 容、消除影响的措施和期限、不履行或者不完全履行承诺的法律后果等。 第十七条决定中止调查的，政府价格主管部门应当对经营者履行承诺的情 况进行监督。 经营者应当按照政府价格主管部门的要求，书面报告承诺履行情况。 第十八条经营者履行承诺的，政府价格主管部门可以决定终止调查。 有下列情形之一的，应当恢复调查： ( 一) 经营者在规定的时限内未履行承诺或者未完全履行承诺的； ( 二) 做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ( 三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出 3 见工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定第十五条至十九条。 的。4 3 2 内容分析 3 2 1 承诺的提出主体 欧盟和美国的法律，都明确的规定提起承诺的发起方在经营者。这与现实中 的私人诉讼是不同的，因为在私人诉讼中，提起诉讼的一方会首先发难，但是在 政府型的反垄断案件中，经营者可以首先发难。设计这项规则可能是为了防止政 府机关向经营者借机渔利，或者防止经营者摸透政府的底牌。不过让经营者首先 提出请求，国家机关可以借机查看经营者对案件的整体态度。 承诺的主要目标当然是避免成本与不确定性。在政府反垄断调查中，经营者 管理层潜在的时间和资源的负担是寻求早日处理的重要原因，因为承诺制度的平 均期限明显少于正式程序的期限。经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采 取具体措施消除其后果，以换取反垄断执法机构的中止调查，将导致一个多赢的 结果，应当予以鼓励。需要注意的是，经营者的承诺，虽然是由于经营者从事了 被调查的涉嫌垄断行为，但是，该行为是否真的构成垄断，此时并无定论，因为 该问题己被承诺双方搁置起来。因此，经营者的承诺不得作为反垄断执法机构证 明经营者从事了垄断行为的证据。 这里需要说明的是，承诺制度不仅适用于反垄断执法机构和被调查的经营者 之间，而且也适用于反垄断执法机构和被调查的行政主体之间( 如果将来的反垄 断法能够包括禁止行政垄断具体内容的话) 。而且，按照一些学者的观点，在行 政垄断行为的调查处理中，更适合、更需要双方的协商和解，有效的非正式的协 商和解程序就显得更为重要。5 我国反垄断法第4 5 条、两部委规章的1 5 条都明确的规定了承诺的提出主体 是经营者。 3 2 2 接受承诺邀约的主体 4 见反价格垄断行政执法程序规定第十五条至十八条。 5 吴振国，中华人民共和国反垄断法解读，人民法院出版社，2 0 0 7 年9 月，第6 1 1 页。 6 在我国，该主体为商务部、国家发展改革委员会、国家工商行政管理局，统 称为反垄断执法机构。在美国，该主体为司法部、联邦贸易委员会。在欧盟，则 为欧盟理事会。 反垄断执法机构是维护市场经济的领航员，反垄断法能够沿着既定的航线前 行，与其具体操作具有莫大的关系。由于市场经济国家配置社会资源的根本手段 和基本方式是市场竞争，自由竞争是市场经济国家基本的经济秩序，反垄断执法 机构便在市场经济国家有着很大的独立性和很高的地位。6 3 2 3 承诺的提出时间 我国反垄断法和配套规章都规定做出承诺的时间为“调查期间 。这就排除 了承诺制度在司法程序、行政程序中的适用。而在美国，同意判决可以在审判过 程中达成。比如众所周知的a t & t 诉讼7 中的同意判决是在经过多年诉讼和十一 个月审理后做出的，当时仅剩下三周作证时间。在司法部和众多检察长控诉微软 的案子中，8 上诉法院在推翻初审法官的判决和其做出的结构性救济之后达成了和 解。欧盟则没有限制提出承诺书的时间，但是第9 条的语言建议首先理事会提出 自己的要求，然后公司可以提出符合该要求的承诺书。然而，在理事会正式表达 他们的要求前，作为一种实际问题，可以非正式的提出承诺书以及和理事会磋商。 法律对此做如此规定可能是因为考虑到在案件的调查阶段，对执法机构而 言，垄断行为的调查取证比较困难，研究分析具有较大不确定性，是一项内容复 杂、成本高昂的工作，很难获得足够的证据。而且反垄断执法的目的不是为了处 罚违法经营者，而是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，维护消费者合法 权益，促进经济健康发展，如果能够早日达到这一目标就没有迸一步查证的必要。 因此如果经营者愿意主动承认自己的错误，并且承诺改正自己的错误，这样既省 去了调查的麻烦，又达到了制止垄断的目的，执法机构肯定会欣然同意。 3 2 4 提出承诺的形式 美国法律中没有具体的规定提出承诺时需要载明的条款，这完全是经营者律 6 王晓哗，王晓晔论反垄断法，社会科学文献出版社，2 0 1 0 年5 月，第4 1 2 页。 7u n i t e ds t a t e sv a m e r i c a nt e l & t e l c o ，1 9 8 2u s d i s t l e x i s1 0 5 4 4 ，a t + 2 5 d d c j a n 1 2 ，1 9 8 2 ) 8u n i t e ds t a t e sv om i c r o s o f tc o r p ，2 5 3r 3 d3 4 ( d c c i r ) ，c e r t d e n i e d ，5 3 4u s 9 5 2 ，1 2 2s c t 3 5 0 ，1 5 1l e d 2 d 2 6 4 ( 2 0 0 1 ) ，o nr e m a n ds u b n o r a n e wy o r kv m i c r o s o f tc o r p ，2 2 4f s u p p 2 d7 6f d d c 2 0 0 2 ) 7 师们所要做的事情。欧盟法律也没有明确的规定提出承诺的形式。我国的反垄断 法没有明确的规定，但是两部委规章都要求需要以书面的形式提出申请。这两个 规章都规定了书面文件必须载明的事项，基本内容大同小异，主要的包括三点： ( 1 ) 涉嫌垄断的事实；( 2 ) 承诺采取消除行为后果的具体措施；( 3 ) 履行承诺 的时限。另外，还可以添加进入执法机构所要求的其他条款。 3 2 5 与执法机构的磋商 美国法律中有关于磋商的规定，要求反托拉斯局要和被告人达成最终的合 意。欧盟法律中也有关于与理事会谈判的规定。但是我国的规定则相当的笼统。 反垄断法第4 5 条没有明确的规定执法机构与经营者可以就承诺条款进行磋商。 两部委的规章中延续了反垄断法里面的说法，对磋商一事含糊其辞。 3 2 6 审查标准 在美国，因为实行三权分立，同意判决的决定权在法院。所以美国法律规定 的审查标准主要有“符合公共利益原则 和“尊重政府决定原则 。虽然我国的 政治制度与美国不同，但是也应当执法机构规定对承诺书的审查标准。令人遗憾 的是，没有这方面的规定。 3 2 7 做出中止调查决定书 承诺制度对被调查的经营者的要求是：在反垄断执法机构认可的期限内采取 具体措施消除该行为的后果。首先，经营者承诺采取的措施应当是有效和切实可 行的。消除涉嫌垄断行为后果的措施是经营者和反垄断执法机构协商的结果，反 垄断执法机构一般会要求经营者停止该行为，然后视具体情况决定是否需要采取 补救措施。其次，该措施应当能够在反垄断执法机构规定的合理期限内消除该行 为的后果。反垄断执法机构接受承诺，很重要的一个考虑就是将涉嫌垄断行为对 市场竞争状况的影响降到最低，这就要求在尽可能短的时间内消除阻碍竞争的因 素，如果允许经营者以承诺为名，拖延对其涉嫌垄断行为的调查处理，承诺制度 就失去了应有的价值。因此执法机构在全面考虑了涉嫌垄断行为的性质、持续时 间、后果以及对社会造成的影响后，可以做出中止调查决定书。 这里应当强调的是，对于经营者的承诺，反垄断执法机构没有必须接受的义 务。因为根据其他国家和地区的执法经验，对于一些严重的垄断行为，经营者往 往希望通过承诺来避免或者延缓处罚，其结果可能是反垄断执法结果大打折扣， 因此，有些国家和地区还在立法中明确规定了某些严重的垄断行为不适用承诺制 度。比如美国就明确规定核心卡特尔就不可以适用同意判决程序。中国法律的规 定是“反垄断执法机构可以决定终止调查”，也就是将是否接受经营者的承诺交 由反垄断执法机构自由裁量。 如果反垄断执法机构接受经营者的承诺，就应当做出中止调查的决定，并在 决定中载明承诺的具体内容。被调查的经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、 消除影响的措施和期限、不履行或者不完全履行承诺的法律后果等。 3 2 8 对承诺内容的监督 为了落实被调查的经营者的承诺，应当对经营者履行承诺的情况进行监督， 执法机构可以要求经营者在规定的时间段提交其履行承诺的书面报告。视市场竞 争状况是否得到改善采取进一步措旋。我国法律只是规定了经营者要提交书面报 告，执法机构是否只进行书面审查没有具体规定。 如果经营者履行了承诺，并且切实消除了垄断行为的不良影响，改善了市场 竞争状况，维护了消费者的合法权益，反垄断执法机构可以决定终止调查。决定 终止调查属于反垄断执法机构的自由裁量权，由反垄断执法机构根据承诺执行情 况和实际效果决定。 3 2 9 违反承诺的后果 我国的反垄断法和两部委规章都规定了以下三点恢复调查程序的情况。 第一，经营者未履行承诺。“未履行”的情况包括根本没有采取措施和未充 分履行，后者的判断标准不仅应当考虑承诺规定的内容，还应当考虑执行承诺的 实际效果。经营者未履行承诺，则不可能改善竞争状况、维护消费者合法权益， 这与承诺制度设计的根本目的想背离，反垄断执法机构应当恢复调查。 第二，做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化。行政决定的事实基础 发生重大变化，则可能影响该行政决定的正确性，有必要根据变化了的实际情况 重新考虑。根据基础事实的不同，恢复调查后的处理结果也存在差异：可能重新 达成和解，可能终止调查，也可能导致行政处罚。 9 第三，中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出 的。这里所称的不完整或者不真实的信息是指经营者为了使反垄断执法机构接受 其承诺而提供的、对反垄断执法机构做出中止调查决定产生重大影响的信息，并 不是任何资料细节的错漏都会导致反垄断执法机构恢复调查。如果终止调查决定 是经营者通过欺诈获得的，有悖于反垄断执法机构的原意，应当恢复调查。 我国的上述三种情况类似于欧盟的制度。不过欧盟进一步的规定了如果经营 者出现违背承诺的情况，将对其施加罚金，这相当于加重了经营者的义务，促使 经营者尽量遵守自己所做出的承诺。美国的制度设计是如果经营者不履行承诺， 将面临被诉的风险，因为不履行承诺是藐视民事或者刑事程序的行为。我国没有 类似的规定。 3 3 经营者承诺制度中双方的权利义务 明确的权利义务既有利于保护经营者的权益又有利于规范反垄断执法机构 依法行使自己的权力。我国是个注重官本位的国家，几千年的历史基本上是由 行政机构主导的，因此，官僚体系和官本位观念十分浓厚，这体现在反垄断执法 过程中表现就是，反垄断执法机构凭借自己的先天优势，视经营者为任人宰割的 羔羊，掌握着生杀予夺的权利当然是滋生腐败的温床。正像是卢梭所说“绝对的 权利产生绝对的腐败”。反垄断执法机构无法以平等的姿态与经营者进行磋商沟 通，为了保护经营者的程序权利，限制行政机关的权力，有必要明确两者的权利 和义务。 ( 1 ) 经营者提起申请的权利与反垄断机关接受申请的权利。经营者对自己 涉嫌垄断的行为可以提出自己的承诺，保证在若干时限内消除涉嫌垄断行为造成 的结果。因为考虑到承诺制度对保护当事人的各方面权利都比较有利，所以赋予 了经营者有权提出适用承诺制度的权利。相对应的，反垄断执法机关有接受的权 利。接受仅仅是反垄断机关的权利，而不是义务。也就是说它可以接受也可以不 接受。至于接受不接受，这要视案件的性质以及经营者的承诺的内容等一系列因 素所决定。而不是要求反垄断执法机构必须接受经营者的承诺。承诺制度的适用 需要双方都能够达到法律的要求并且达成合意后才能适用，其中的任何一方都不 能够单独的决定是否适用。 1 0 ( 2 ) 反垄断执法机构的审查义务和经营者承诺内容的合规义务。反垄断执 法机构应当对经营者提交的承诺内容进行审查，审查其是否符合相关规定的要 求。在不触犯公共利益以及他人的利益的前提下，或者在损害相当小的情形下， 才可以考虑适用承诺制度。审查时可以要求经营者提交相关的材料，在此期间， 经营者的商业秘密应当受到应有的保护。反垄断执法机构也应当适时公布审核结 果及其相关依据，接受公众的监督。第三方如果发现有侵害其权益的内容，可以 陈述自己受到的损害并且有权要求相应的救济。于此相对应，经营者的提出的条 件应当符合相关要求。不应当带给反垄断执法机构不应有的不便和不应有的花 费。 ( 3 ) 经营者的守约义务和反垄断执法机构的监督义务。经营者在做出相应 的承诺之后，应当积极履行自己的义务，保证原来涉嫌垄断的行为能够及时得到 改正。包括采取必要的措施能够消除垄断的效果、取消原来实施的涉嫌垄断的行 为、适时的提交执行报告书等义务。在这期间，反垄断执法机构应当监督经营者 切实的履行上述义务，一旦出现不合理或者不积极的情形，应当及时纠正，督促 其改进。 ( 4 ) 反垄断执法机构的恢复调查权。反垄断执法机构在发现经营者存在几 项特殊的事由时，应当恢复调查。即在经营者没有履行自己的承诺、做出中止调 查决定所依据的事实发生重大变化和中止调查的决定是基于经营者提供的不完 整或者不真实的信息做出的这三种情况出现时，反垄断执法机构应当恢复调查， 调查之后的处理结果要根据不同的情形有所不同。 3 4 我国经营者承诺制度的利与弊 3 4 1 经营者承诺制度的优点 总体来说经营者承诺制度节省司法资源、促进了企业和执法机构的良性共 存、实现了信息的共享、提高了结案效力与执行效力。为了更好的理解这种制度 带来的好处，可以从经营者和执法机构两个角度来考察： 对经营者来说，适用承诺制度比其他制度更为优越因为： ( 1 ) 经营者可以避免正式程序带来的侵害。这一点很重要适用其他程序的 话，会对经营者的行为做出定论，如果执法机构做出涉嫌垄断的行为是违法行为 的话，以后的私人诉讼就可以以此为据提出损害赔偿诉讼。有些公司更在意自己 的公众形象。从这个角度来讲，承诺决定比其他处理方式更少的避免了不必要的 曝光。还有一点就是我国的法律中没有明确的规定违反承诺制度将收到严厉的处 罚。这在一定程度上激励了经营者寻求承诺制度的决心。 ( 2 ) 增加了经营者能够提出包含可行方案的承诺的可能性。因为经营者更 熟悉市场环境，它本省提出的承诺内容能够更好的反映出市场的要求。这样既不 影响自己的营业又能够达到反垄断执法机构的要求。 ( 3 ) 在其他法条规定模糊的领域，承诺制度为经营者以后的行为提供了一 个安全港。 相比于其他的程序来说，执法机构也乐意采用承诺制度： ( 1 ) 对执法机构来说，最明显的优势是承诺制度结案速度更快、成本少、 更有效、节约司法资源。比如，与正常的调查程序相比，执法机构就可以避免对 相关市场、支配程度、市场支配地位无止境的讨论。这一目标非常重要因为对政 府来说，主要考虑的就是尽快结束侵害快速恢复市场竞争秩序。 ( 2 ) 与其他的处理方式相比，承诺制度的争议性更少。因为它经过的程序 少，可指摘的地方相对也少。这样能够更好的维护政府的权威。 3 4 2 经营者承诺制度的不足之处 从上面可以看出，承诺制度对我国的反垄断案件贡献颇大，但是承诺制度的 程序设置还是有些纰漏，没有最好的发挥承诺制度对执法机构对经营者对第三人 对社会的有益作用。具体说来有以下几个方面。 ( 1 ) 我国的承诺制度要求的提起时问必须为在调查当中，排除了在司法程 序和行政裁决程序中达成的可能性。美国的同意判决可以在判决的过程当中达 成，同意命令是取代行政程序的方式。欧盟规定向欧盟理事会提起承诺并不妨碍 国家竞争机构和法院对涉嫌垄断行为进行调查并且就案件做出处理决定的权力。 在我国的法律越来越与世界接轨的情况下，也为了让更多的案件适用方便快捷的 承诺制度，我们应该放开承诺制度的适用范围。 ( 2 ) 我国法律中没有明确规定磋商的程序。经营者与反垄断执法机构的想 法总是背道而驰。如果一件案件最终可能会通过承诺制度和解的话，在执法机构 得出经营者违法的结论前，经营者的律师应当尽早带着拟好的承诺书的草案接触 反垄断执法机构。多年以来，给经营者接触的机会已经成为执法机构的一项政策。 1 2 然而，许多经营者接触执法机构的目的却是希望说服执法机构不要调查。但那是 机会渺茫的尝试，因为该次会见的事实本身就表明执法机构至少已经初步做好了 进一步调查的准备。对经营者来说实际一点的工作是，要利用这样的机会来讨论 可怎样取得更有力的承诺条件。 对此j 经营者与反垄断执法机构怎样磋商，进而达成令两者都满意的答案。 是一个应该值得细化的问题。 ( 3 ) 我国在审查承诺书是否达到了执法机构所提出的要求时没有相应的配 套标准。在美国，法院在审查反托拉斯局提交的同意判决的草案是否符合其要求 达到通过的标准时，采用两个标准，即“公共利益标准”、“尊重反托拉斯局决定 的标准”。而在欧盟，理事会在审查承诺书的内容时，也要遵循“比例原则”。我 国应该明确在审查经营者提交的承诺书时所采用的标准。 ( 4 ) 我国法律没有规定相应的信息披露制度。当反垄断执法机构工作人员 已经和经营者达成了一致意见，并且经过层层审核之后，在最终做出中止调查决 定书之前，有必要将经营者的承诺书以及审核意见都公之于众，接受公众的评论 监督。美国会在联邦登记簿上或者其他的报刊上公布，以便于接受大众的监督。 欧盟有所谓的“市场标准”，也要求理事会要公布案件情况和承诺书，让利益相 关方参与到承诺制度的程序中来。 ( 5 ) 承接上一个问题再讲，信息披露的范围问题即保密问题。反垄断执法 机关是要公布案件的相关信息以便于公众监督，但是这其中需要有一定的限制， 因为任何涉及商业秘密或者公民个人隐私的信息的公布都有可能带来意想不到 的灾难。因此，如何加强对商业秘密的保护，如何更加有效的保护经营者的利益， 用什么样的标准来划清应该披露和不应该披露的信息范围，也是我国立法上的一 个盲点。 ( 6 ) 反垄断执法机构在审查阶段发现承诺书有问题可以和经营者磋商解决， 但是如果利益相关方举证承诺书的内容损害了其合法权益，此时，是否应该允许 利益相关方参与到程序中来? 以何种方式参与? 我国的法律都没有做出明确的 规定。 ( 7 ) 做出中止调查决定书之后，如果经营者未履行承诺或者中止调查的决 定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出的。这不仅导致反垄断执法 资源的浪费，还有可能为经营者毁灭证据提供了时间，反垄断执法机构恢复调查 后如何做? 是否可以借鉴其他国家的威慑机制，如加重处罚力度来避免这种情况 的发生? ( 8 ) 当情势变更，原来所做出的承诺决定对经营者已经显得过于苛刻，此 时经营者是否可以提起修改或者终止承诺书的申请? 如果可以，应当采用什么样 的程序? 适用什么样的标准? 这些问题法律都没有给出明确的答案，需要进一步 的细化。 1 4 第4 章完善经营者承诺制度的思考和建议 经营者承诺制度在处理垄断案件过程中起到重要的作用，将反垄断承诺制度 细化为可以收到约束的具体程序，是现代国家立法的必然趋势，也是有效适用该 制度的内在要求。为了让承诺制度的程序设置更好的兼顾国家、经营者、第三方 的利益，让该制度的优越性尽可能大的发挥，有必要对承诺制度存在的不足加以 修正，有必要让整个程序更加人性化，更加严密。 4 1 完善反垄断立法 4 1 1 明确反垄断执法机关的分工 国务院法制办的解释称，现下中国将维持由国家商务部、国家工商局和国家 发展改革委员会三家执法的现状。反垄断法缺乏统一行政执法机关的问题是很大 的，首先，反垄断的行政执法成本是很大的。多家执法则无疑会造成我国反垄断 执法资源不必要的浪费，本来就有限的资源再加上浪费，更加剧了资源稀缺程度。 其次，多家执法的情况容易造成扯皮，权责不清的情况。有些情况下肯定会产生 管辖权的冲突和法律冲突。再次，多家执法机构不便于反垄断行政执法中的国际 合作。因为现在的法律没有明确规定哪一家可以代表中国在国际社会发言。最后， 建立三个执法机构会降低中国反垄断法的效力和反垄断法行政执法机构的权威。 鉴于一个权威和独立的反垄断行政执法机构是有效执行反垄断法的基本条 件，建议反垄断法中对这个行政机构的建立做出明确的规定。如果国务院认为当 前不可能建立一个新的政府机构，建议国务院将国家工商局改建为国家公平交易 委员会，因为根据国家工商局的执法权限和组织结构情况，该机构最容易改建为 一个同时执行反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的机构，其职权就 如同美国的联邦贸易委员会。9 4 1 2 明确受案范围 我国的立法中对政府主导的垄断案件可以或者应当和解这一问题没有标准 9 王晓哗，王晓晔论反垄断法，社会科学文献出版社，2 0 1 0 年5 月，第4 1 2 页。 的答案。这必须取决于每一个不同的案件中经营者对处罚风险和救济成本的估 计。反垄断执法机构关心的问题是被告实质上得到了制裁，而不论形式是什么样 的。选择何种方式结案是一个高度私人化的问题，此问题只能通过个案决定。 承诺制度是作为非正式程序存在的，所以它在根本上不能够取代正式程序的 地位。正是因为正式程序的存在，承诺制度的适用受到了一种潜在的威胁，反垄 断执法机构可以随时放弃非正式程序采用正式程序为由威胁经营者接受其提出 的不合理条款。因此，为了避免执法工作人员的滥用职权，可以明确承诺制度的 适用范围，比如规定只有那些不是最严重的反垄断案件适用承诺程序。核心卡特 尔等对垄断产生巨大危害的行为就不能适用承诺制度，例如事实上或者潜在的固 定价格的协议，即价格卡特尔；维持最低转手价格的协议，即纵向最低价格约束； 竞争者之间分割销售地域、客户、限制生产数量以及其他的市场限制行为；以竞 争为目的的联合抵制行为。1 0 因为其本来就违反了自身违法原则，所以应该适用 正式程序，对这种行为进行严厉的打击。 4 1 3 放宽提起承诺的期限 我国可以借鉴美国的做法，允许经营者在执法机构的调查阶段和行政机关的 裁决阶段提出承诺的申请。 4 1 4 明确磋商流程 我国的承诺制度中规定的经营者与执法工作人员的谈判相当的模糊，可以考 虑进行明确的规定。磋商制度对双方合意的达成，对中止决定的做出有着重要的 作用。经营者应当重视这一步的运用。 跟政府的磋商不是私人之间的谈话，私人之间的磋商是在彼此地位平等的条 件下进行的。反垄断执法工作人员会首先根据磋商是否违反公共利益来决定是否 与经营者进行沟通，而不是应该考虑其他的救济方式。在此种情况下，对经营者 来说最正确的方式就是游说工作人员，告知他通过承诺的救济方式可以达到双赢 的目的。就合适的谈判策略而言，同意判决的谈判与一般的私人和解的情况不同， 其中一个最重要的方面就是：不论政府的工作人员显得多么的不可理喻或者提出 的条款多么的不公平，政府只有在某些特定的条件下，比如卡特