（民商法学专业论文）异议股东股份收买请求权制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 异议股东股份收买请求权最初是产生于美国公司法上的一项制度，其合理性 在于保证公平的基础上，完成公司资源的合理配置，提升公司运营的效率，最终 实现公平与效率价值的平衡。该权利的最初产生是作为对少数股东否决能力丧失 的救济与补偿，为其提供一个退出的途径，并最终将多数股东从“一致同意原则” 下解脱出来。但随着社会经济的发展，在现代公司法上，该项权利被赋予了新的 功能，成为保护少数股东利益的重要制度。作为现代公司法上股东权利的一项重 要内容，股份收买请求权已先后被日本、韩国和我国台湾等国家( 地区) 引入， 我国在2 0 0 5 年新修订的公司法中，借鉴相关国家( 地区) 的立法，对该权利作 出了规定。本文将以股份收买请求权的功能演进以及基本的制度构成因素为基 础，探究该制度在我国的适用，明确该制度构建的重要性以及可能遇到的障碍， 最后在以上分析的基础上，提出我国新公司法对该制度规定的不足与完善建议。 本文除前言与结语外，分为五章： 第一章股份收买请求权的历史性考察。旨在通过对股份收买请求权立法背 景的考察，分析其历史作用，明确该制度的传统功能。 第二章股份收买请求权在现代公司法上的功能与价值分析。社会经济的发 展，使得该制度的传统功能已发生变化，现代公司法已赋予其监控大股东和管理 层的新功能。同时通过对该制度的价值分析，明确股份收买请求权在现代公司法 上已成为保护少数股东利益的重要制度。 第三章股份收买请求权的制度构成因素分析。主要从适用范围、行使程序、 失效三个方面介绍该制度的构成，以期完成对该制度从具体规范角度的认识。 第四章股份收买请求权在我国的适用分析。在上文分析的基础上，通过分 析该制度在我国适用的必要性与不确定因素，提出该制度构建的重要性以及可能 遇到的障碍。 第五章我国新公司法中股份收买请求权规定的不足与完善。通过对新公司 法中相关规定的分析，认为其适用范围规定过窄，程序规定过于简陋，仍有进一 步细化与完善的必要，尤其为了克服该制度在我国适用的可能障碍，应在实践中 结合我国国情通过不断完善形成一套较为可行的评估机制。 关键词：股份收买请求权；少数股东权益保护；完善建议 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea p p r a i s a lr i g h t sa r eas y s t e mw h i c ho r i g i n a t e df r o ma m e r i c a nc o r p o r a t i o n l a w o nt h eb a s i so f e n s u r i n gt h ee q u i t y , t h i ss y s t e m sv a l u ei st oa d v a n c er e a s o n a b l e d i s p o s i t i o n o ft h e c o m p a n ym a t e r i a l s ，p r o m o t e t h e e f f i c i e n c y o fc o m p a n y m a n a g e m e n ta n dk e e pt h eb a l a n c eo ft h ee q u i t ya n de f f i c i e n c y s u c hr i g h t sa r e i n t e n d e dt or e l i e v ea n dc o m p e n s a t ef o rt h ef o r f e i to ft h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s v e t o ， p r o v i d i n ga na p p r o a c ho fs e c e s s i o n ，e x t r i c a t i n gt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r so u to ft h e r e q u i r e m e n to f u n a n i m o u sc o n s e n t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i a le c o n o m y , t h i s s y s t e mi se n d o w e dw i t han e wf u n c t i o ni nt h em o d e r nc o m p a n yl a w a n db e c o m ea l l i m p o r t a n ti n s t i t u t i o nf o rp r o t e c t i n gt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s r i g h t s a so n ei m p o r t a n t a s p e c to ft h em o d e mc o m p a n yl a w , t h ea p p r a i s a lr i g h t sw e r ea d o p t e db ys o m e c o u n t r i e sa n dd i s t r i c t ss u c ha sj a p a n ，k o r e aa n dt a i w a n ，e t c c h i n a sn e wc o m p a n y l a w , w h i c hw a se n a c t e di n2 0 0 5 ，u s i n gt h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s ( d i s t r i c t s ) f o r r e f e r e n c e ，a d o p t st h i ss y s t e ma n ds t i p u l a t e st h er e l e v a n tp r o v i s i o n s b a s e do nt h e d e v e l o p m e n to ft h ef u n c t i o na n dt h eb a s i cc o m p o n e n te l e m e n t so fs u c hr i g h t s ，t h i s a r t i c l ep r o b e si n t ot h ea p p l i c a t i o no f t h i ss y s t e mi nc h i n a ，m a k e sc l e a rt h ei m p o r t a n c e o fc o n s t r u c t i n gc h i n e s es y s t e ma n dt h ep o t e n t i a ld i f f i c u l t yi nc h i n a ，p o i n t so u tt h e d e f i c i e n c yo ft h e r e l a t e d p r o v i s i o n s o fn e wc o m p a n yl a wa n d s u g g e s t s t h e c o r r e s p o n d i n gp e r f e c t i n gm e a s u r e s t h i sa r t i c l ec o n s i s t so f 5c h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h eh i s t o r i c a li n v e s t i g a t i o no ft h ea p p r a i s a lr i g h t s t h r o u g hi n v e s t i g a t i o no ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o nb a c k g r o u n d ，t h ea u t h o ri si n t e n d e dt o a n a l y z et h e i rh i s t o r i c a li m p o r t a n c ea n dm a k ec l e a rt h et r a d i t i o n a lf u n c t i o no fs u c h r i g h t s t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u ta n a l y s i so ft h ef u n c t i o na n dv a l u eo ft h ea p p r a i s a l r i g h t si nt h em o d e r nc o m p a n yl a w w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y , t h i s r i g h t s f u n c t i o nh a sc h a n g e dm u c ha n db e e ne n t r u s t e dw i t han e wf u n c t i o no f s u p e r v i s i o no ft h em a j o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dm a n a g e r s w h a t sm o r e ，w i t ha n a l y s i so f i t sv a l u e ，t h ea u t h o rt h i n k st h a ts u c hr i g h t sh a v eb e c o m ea l li m p o r t a n ts y s t e mt o p r o t e c tt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h em o d e mc o m p a n yl a w t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ea n a l y s i so ft h ec o m p o n e n te l e m e n t so ft h er i g h t s 异议股东股份收买请求权制度研究 t h ea u t h o rp r e s e n t st h ec o m p o n e n t so fa p p l i c a t i o nb o u n d a r y , e x e r c i s ep r o c e d u r ea n d n u l l i t y t h ef o u r t hc h a p t e rm a k e sas t u d yo ft h ea p p l i c a t i o no ft h ea p p r a i s a lr i g h t s o n t h eb a s i so ft h ea b o v ei l l u s t r a t i o n t h r o u g ha n a l y z i n gt h en e c e s s i t ya n du n c e r t a i n t yo f a p p l y i n gt h er i g h t si nc h i n a , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h ei m p o r t a n c ea n dp o t e n t i a l o b s t a c l e so fc o n s t r u c t i n gc h i n e s ea p p r a i s a lr i g h t s t h ef i f t hc h a p t e ri sa b o u tt h ed e f i c i e n c ya n dp e r f e c t i n gm e a s u r e so f t h ea p p r a i s a l r i g h t sp r o v i s i o ni nc h i n a sn e wc o m p a n yl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h er e l e v a n t p r o v i s i o n s ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h ea p p l i c a t i o nb o u n d a r yo ft h er i g h t si s t o o l i m i t e da n dt h a tt h ep r o v i s i o ni st o os i m p l e f i n a l l y , t h ea u t h o rt h i n k st h a ti ti s n e c e s s a r yt op e r f e c tt h er i g h t sp r o v i s i o n p a r t i c u l a r l y , f o rt h ep u r p o s eo fo v e r c o m i n g t h ep o t e n t i a la p p l i c a t i o no b s t a c l e s ，t h e r es h o u l db eas e to ff e a s i b l ee v a l u a t i o ns y s t e m e s t a b l i s h e di nc h i n ab a s e do nt h ep r e s e n tc i r c u m s t a n c e s k e y w o r d s ：t h ea p p r a i s a lf i g h t s ；m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s p r o t e c t i o n ；p e r f e c t i n g s u g g e s t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：黑扒匆 澎年f 月7 0 h 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( v ) 作者签名： 导师签名： 日期：训占年 日期：撕，睁 月7 口日 也月? 。日 旬警_ j 、加 孑 ，未专寸 g j 言 引言 现代公司立法已经为公司奠基了以资本多数决为基本内容的民主制度，。使 资本多数决制度成为一项统一公司意思的表决方法。资本多数决制度的建立虽然 保证了公司的经营效率，有利于公司经营的顺利进行，但另一方面这种对效率的 追求却是以牺牲少数股东的个别意志和利益为代价的，导致在公司实践中往往出 现资本多数决的异化，形成“多数资本的暴政”，少数股东的利益进而受到大股 东的严重侵害。正基于此，在资本多数决的原则下，公司法理应对多数股东与少 数股东间利益的失衡作出制度层面的调整。 为实现对多数股东与少数股东间利益的平衡，现代公司法己发展形成较完备 的保护中小股东的机制。如累积投票制度、派生诉讼，申请司法机关强制解散公 司，股东会议决议的撤销、无效请求权，以及异议股东股份收买请求权等。其中 作为中小股东保护机制之一的股份收买请求权是指对于公司重大变化有异议的 股东有权请求公司以公平价值买回其股份，从而退出公司。作为少数股东一项重 要权利，其旨在调整多数股东与少数股东的利益，实现公平与效率的价值平衡， 为少数股东提供一条公平退出公司的途径。少数股东这项特有的自救手段，由于 一方面其往往并不会影响到公司重大结构性变化的进行，同时又对异议股东股份 以公平价值的方式购买，使异议股东的利益得到一定保护，从而使其对比请求法 院解散公司或派生诉讼等机制显得较为温和，也更容易同时为多数股东和少数股 东接受；另一方面，股份收买请求权的行使，也有不需举证、能有效避免“搭便 车”现象发生的优点。因而，目前在我国少数股东权利受到诸多侵害，尤其是对 于那些在程序和实体上均“合法”，但实际上却可能损害了少数股东利益的行为， 该项权利具有其他救济方式所不能替代的功能。 股份收买请求权最初是美国公司法上的一项制度，后被日本、韩国和我国台 湾等国家( 地区) 引入，作为其保护少数股东权利的一项重要制度。我国1 9 9 3 年通过并于1 9 9 9 年修改的公司法上并未规定此项制度，但为了解决公司实践中 对此所提出的迫切需要，我国在c k 市公司章程指引( 1 9 9 7 ) ) ) 和到境外上市 。b a r r y m 。w e r t h e l m e rt h es h a r e h o l d e r s a p p r a i s a l r e m e d y m a d h o w c o u r t s d e t e r m i n e f a i r v a l u e e j 】 d u k e l a wj o u r n a l ，1 9 9 8 ，4 7 ：6 1 3 转引自朱慧蕴资本多数决原则与控制股东的诚信义务田法学研究， 2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 0 8 1 异议股东股份收买请求权制度研究 公司章程必各条款这两个文件中作了笼统的规定。但因其有立法层次过低，条 文过于简单，不具有可操作性，仅适用上市公司等缺陷，使其不能满足公司实践 的需要，基于此，我国在2 0 0 5 年新修订的公司法中对该制度作出了相关规定。 作为保护少数股东权利的一项重要制度，股份收买请求权虽然已正式引入我 国，但是在理论上进行结合国情的研究与探讨，仍是必要的，况且只有结合国情 的研究才有可能使该制度在我国更好的确立下来，才可以切实的起到保护少数股 东利益的作用。本文将对股份收买请求权进行历史考察，探究其功能演进，剖析 其在现代公司法上的价值，并从规范的角度介绍该制度的构成要素，以期对股份 收买请求权在学理上有一个更清楚的认识。在此基础上，本文试图从实证的角度 继续分析股份收买请求权在我国的适用，并通过以上分析，提出股份收买请求权 在我国构建的重要性以及可能遇到的障碍。最后，本文结合以上分析，对我国新 公司法中关于股份收买请求权的规定进行了具体评析，并认为其适用范围规定过 窄，行使程序规定过于简陋，仍有进一步细化与完善的必要，并且为了克服股份 收买请求权在我国适用的可能障碍，应在实践中结合我国国情通过不断完善形成 一套较为可行的评估机制。 2 第一章股份收买请求权的历史性考察 第一章股份收买请求权的历史性考察 异议股东股份收买请求权，简称股份收买请求权，其英文为“t h ea p p r a i s a l r i g h t so f d i s s e n t e r s ”。根据布莱克法律词典，是指赋予反对公司特殊行动( 如合并) 股东的一项法定权利，使其获得公平的估价以及要求公司以该公平的价格购回其 股份。也称作估价救济( a p p r a i s a lr e m e d y ) 、持异议者的权利( d i s s e n t e r sf i g h t ) 、 异议估价权( f i g h to f d i s s e n ta n da p p r a i s a l ) 。 股份收买请求权制度发端于美国，最早见于美国俄亥俄州1 8 5 1 年的法律中。 传统的股份收买请求权是由合同权利和全体一致的合同规则开始发展，并最终与 股东大会表决原则的历史演变紧密联系在一起。 第一节股份收买请求权的立法背景 公司法上股份收买请求权最初发展于合同法原则和商业需求。在1 9 世纪的 美国，当时早期的公司一般规模较小，业务和组织结构相对简单，或直接由家族 统治和经营。对此，当时的法官、学者通常将公司视为以公司章程为中介组成的 股东之间、股东与公司以及股东( 公司) 与政府之间的契约。根据契约的一般 理论，这种以特许状形式表现的州与股东之间，股东相互之间的契约，如若修改， 必须经由作为契约一方的每一个股东的同意，如未经全体股东一致同意，卅i 不能 单方修改特许状，这意味着每一个股东都有权阻止有关重大公司变动的提议。进 而使得早期公司法规定对于涉及公司的合并、分立、解散、收购和章程的修改等 提议必须经过公司全体股东的同意，即形成股东大会重要事项表决的“一致同意 原则”。这一原则的形成，对于以后的公司重大变更产生了直接和重大的影响， 一直到1 9 世纪后期，每一个股东对公司资产出售、章程修改和合并的否决权仍 受到法院保护。 1 9 世纪末，受工业革命的影响，美国的商业获得高速发展，经济迅速扩张， b a g a r n e r e d ，b l a c k s l a w d i c t i o n a r y , 7e d i t i o n ( w e s t g r o u p ，1 9 9 7 ) 。m a r ys i e g e lb a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e n t y - f i r s tc e n t u r y j h a r v a r d3 0 u m a lo n l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w i n t e r ) ：8 6 。朱慈蕴资本多数决原则与控制股东的诚信义务 j 法学研究，2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 0 9 。m a r ys i e g e l b a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e n t y f i r s tc e n t u r y j h a r v a r dj o u r n a lo l l l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w i n t e r ) ：8 6 3 异议股东股份收买请求权制度研究 原先的公司规模、组织形式已不能适应经济的发展。一方面公司的发展需要大量 的资本注入，因而导致投资人的大量增加，公司股份日益分散；而另一方面随着 工业化的推进，各行业迫切需要进行合并，以扩大规模。在这一背景下，公司要 取得全体股东的一致同意来完成公司的合并已是难上加难。人们发现这种“一致 同意原则”使公司不能很好的回应经济形势的飞快变化，单个股东对公司重大变 化的否决权，表现的越来越不合时宜，客观上阻碍了公司的行动，导致了公司运 营的低效率。 对于这一困境，在1 8 1 9 年的t r u s t e e so f d a r t m o u t h 诉c o l l e g ev w o o d w a r d 案中，法官s t o r y 认为，州可以园保留权力而对特许状进行修改，这一观点恰 恰为“否决的变化”提供了契机，为r 后一致同意原则的动摇奠定了基础。法官 s t o r y 主张为保留权力而作的特许状修改，即使未经全体股东的一致同意，也是 合宪的。因为它己被最初的合同预料到了。根据s t o r y 大法官的理论，州开始在 颁发给公用事业公司的特许状中保留臼后修改特许状的权力，这样，从公用事业 的特许状修改开始，“一致同意原则”开始弱化。出于现实需要，回避“一致同 意原则”对于私营公司同样具有吸引力。基于s t o r y 大法官的理论，私营公司在 章程中增加了不能达到一致同意时授权修改章程权利的条款。以上公用事业公司 和私营公司的这些尝试，虽然避开了“全体一致同意”的要求，但仍在合同法的 限度之内，是在合同法范围之内解决问题。 就如同章程修改一样，公司其它的重大交易，对“一致同意原则”的弱化， 也是在合同法的范围内进行。如公司要进行合并、资产的出售等重大交易，最 初也需要全体股东的一致同意。然而，在公司经营不善，已明显无偿还债务能力 时，法院准许公司或多数股东同意出售公司资产换取现金，然后对公司进行清算 以结束公司。这种做法与合同法相一致，即当合同目的落空时，允许一方不再履 行合同。至此，这种做法仍是在合同法的限度内解决公司所面临的因“一致同意” 要求所导致的困境。但这种通过运用合同法内容解释“一致同意原则”，使其弱 化的做法，并不能满足经济生活快速的需求，不能完全解释商业发展中要求“一 致同意”原则弱化的所有情形。因而，法官和立法者开始在合同法之外考虑问题， 并最终使以合同法的运用来对“一致同意原则”弱化的解释，让位于完全的商业 需求对“一致同意原则”弱化以致被“资本多数决”取代的解释了。如上文，在 0 18 1 9 usl e x i s3 3 0 d 第一章般份收买请求权的胁史性考察 公司经营不善，已明显无偿还债务能力对，法院准许公司或多数股东同意出售公 司资产换取现金，以结束公司。但到1 9 世纪后期，由于商业的发展，当没有现 金的买主存在时，法院同样许可多数股东用可自由交易的股票作为对价，后来即 使不可自由交易的股票也可以，再后来即使没有公司不能清偿债务的前提条件， 也允许公司按多数股东的决定，出售公司资产。在此，多数股东决定取代了法律 授予的所有股东一致决定，。股份取代了现金作为了可接受的对价。这两个变化， 一方面使合同法的运用已被法院突破，另一方面当被出售公司解散并分配购买公 司的股票给其股东时，被出售公司的股东实际已变成购买公司的股东，这实质上 已经是公司并购，等于法院已将财产出售和公司并购放在了同等的地位，最终允 许两者都可以在为了公司最大利益时，在“多数决”下出售公司的财产来换取现 金或股票，至此，在公司章程的修改、财产的出售和收购的场合，“一致同意原 则”不仅被弱化，而且已被“资本多数决”所取代。 “资本多数决”的产生，有着商业发展、法律和现实的基础，它解决了因“一 致同意”所导致的公司运营的低效率，保护了公司大股东的利益，但这却是以少 数派异议股东否决权的丧失为条件的，基于股东间实质平等，在给予多数股东决 定权的同时，法官与立法者也开始考虑如何保护少数派异议股东的利益。正如美 国华盛顿大学法学院m a r ys i e g e l 教授所认为的：“一旦资本多数决在以股票或 现金为对价的资产出售和合并的场合得以确立，距离股份收买权的产生也就只有 一步之遥了。”。 m a r ys i e g e l 教授进一步认为，这一步之遥就是为不满意的少数股东提供一 个获得现金的权利。并解释，最初少数股东是通过诉讼，在诉讼的过程中才产生 了这一获得现金的权利，即少数股东向法院起诉，寻求“禁令”救济，以阻止交 易进行。一般情况下，法院会认为交易已经确定发生了，因而不会颁布禁令，而 只是给予不满意股东们他们股票的公平价值，这样的做法一方面使得少数股东能 够逃离困境，并获得他们股份的公平价值，另一方面也使得公司重大交易得以顺 利进行，并且这一给予少数股东股票公平价值的做法，在诉讼的最终也被少数股 。如在b o w d i t c h 诉j a c k o nc o 案中，法官认为：“如果多数股东可以通过出售资产来避免公司更大的损失 为什么他们不能决定出售公司资产以换取更火利益呢? ”s e e b o w d i t c h j a c k o nc o ，8 2 a1 0 1 7 。该部分参考：徐洪涛论股份收买请求权的功能与定位 a 壬保树公司收购：法律与实践【c 】北京社会科 学出版社2 0 0 5 4 2 8 ；毛飞，美县法上异议股东估价权制度及该制度在中国公司法上的构建( 硬士学位论文) d 厦门：厦门大学，2 0 0 2 。m a r ys i e g e lb a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e t u y - f i r s tc e n t m y j h a r v a r dj o u r n a lon l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w m t e r ) ：8 9 5 异议股东股份收买请求权制度研究 东接受。 然而，这种通过上述诉讼的方式，为少数股东提供一个获得现金权利的做法， 对公司或少数股东而言，诉讼都不那么令人满意：公司惧怕法院有可能发布禁令， 股东不喜欢法院对他们的请求进行处理的这一昂贵和充满风险的过程。因此，在 实践中，双方认识到可以通过事先的、直接的现金支付来避免司法介入，也即不 通过诉讼，少数股东也可以获得其股票公平价值。最终，法院已给予少数股东股 票公平价值的做法，和公司与少数股东自己的实践，使得立法者最终在法律上确 认了这些异议股东的股份收买请求权，解决了由“一致同意”到“资本多数决” 转变所产生的弊端。到1 9 2 7 年，美国至少有2 0 个州制定了有关股份收买请求权 的法律，到今天，美国几乎所有的公司立法均涉及了股份收买请求权。”并且， 日本在1 9 5 0 年，国韩国在1 9 9 5 年 分别将股份收买请求权引进商法，我国台湾地 区在1 9 6 6 年修正公司法时，也仿美国、日本立法例，将该制度引入公司法。 第二节股份收买请求权历史作用的分析 首先，股份收买请求权的历史作用通常被认为是服务于一个流动性的功能。 我们知道，股份收买请求权的产生具有商业需求的动因。在股份收买请求权出现 前，立法者假定当时的公司是静态的，法律将公司想象为一个有固定范围的企业， 且能够不断获得新的资本，重大的公司交易不能遭到任何一个股东反对。对此， 立法者的观点是符合当时的经济现实的。但当工业革命在1 9 世纪后期加速进行 时，工业化的经济已需要资本注入，需要扩大规模，需要公司合并，特别是在铁 路工业中，这种经济环境的改变，使“一致同意”的要求变成公司重大的负担， 因为任何一个公司股东都能够阻止有益的公司变化。在这种情形下“一致同意” 最终被“资本多数决”所取代，但在“资本多数决”下，会存在抱怨的少数派股 东，因为在他们不能申请到“禁令”的情况下，公司的重大交易，晟终使得他们 要被迫留在一个与他加入时的公司有着重大不同的新公司中( 如一个公司按照多 数股东决定与另一个公司合并，这时就会使得少数派股东被迫留在他们未曾选择 。m a r ys i e g e lb a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e n t y - f i r s tc e n t u r y j h a r v a r dj o u r n a lo n l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w i n t e r ) ：8 9 。【日】木俣由茭股份收买请求权的现代意义和少数股东的保护【j 】法学论丛，1 9 9 8 ，1 4 1 ( 4 ) 转引自徐洪涛 论股份收买请求权的功能与定位 a 王保树公司收购：法律与实践【c 北京：社会科学出版社，2 0 0 5 4 2 8 o 【韩 李哲松韩国公司法 m 吴日焕译，北京：中国政法大学 i j 版社，2 0 0 0 4 0 4 o 柯芳枝公司法论 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 2 8 6 第一章股份收买请求权的历史性考察 的公司) 。为了使公司按照多数股东的意志完成重大交易，又让少数派股东不再 抱怨被留在一个不愿选择的新公司中，此时股份收买请求权的产生给了股东一条 出路，使少数派股东在被补偿的前提下离开与先前预料不同的公司，而这一点正 揭示了股份收买请求权最初所具有的流动性功能。 股份收买请求权最初所具有的这种流动性功能，其实质就是给予股东一个退 出的途径。在少数派股东不再拥有否决公司重大交易的权利时，使其不被迫保留 一个自己并没有选择的投资，而能够选择退出公司。股份收买请求权最初的流动 性功能强调财产权利在拥有一个公司的股份和拥有一个已改变了的公司股份之 间的不同，。此时少数派股东的退出则是股份收买请求权首要的历史作用。 其次，股份收买请求权的历史作用，也被认为是对少数股东否决能力丧失的 救济或补偿。当传统的公司合并等重要交易必须一致同意，任何一个股东均有权 否决公司重要交易的情形转变为多数股东决定即可，少数股东否决权丧失时，法 律应当通过授予异议股东股份收买请求权来实现对这些少数股东的救济。正如 b a r r y m w e r t h e i m e r 教授所认为的那样：“尽管法院最初会颁布禁令来阻止公司 的这种交易，但后来他们交得更不愿意这样做了。相反，法院给与抱怨的股东其 股份按相应比例的价值。从而，抱怨的股东失去了其阻碍交易的权利，却仅保留 了被补偿的权利。”。 再次，股份收买请求权的历史作用也被认为是对多数股东的保护。股份收买 请求权的产生，在结果上使得公司重大交易得以顺利完成，从而服务于对多数股 东目的的实现，并最终将多数股东从少数股东可能的暴政下解救出来，完成对多 数股东利益的保护。因为，如果没有股份收买请求权的出现，当少数股东反对多 数股东所提议的公司重大交易时，法院可能会颁发“禁令”。但当少数股东拥有 以支付现金的方式退出公司的权利时，情况发生改变，法院将不太可能颁发“禁 令”阻止公司交易，同时少数股东也将不太可能提起诉讼，从而法院将少数股东 的救济限制在股份收买请求权的范围之内，进而完成由多数股东所控制的公司行 为，而这正是对多数股东利益服务的实现。也有学者不承认上述理论前提，认为 行使股份收买请求权不一定便于多数股东实现自己的意志。因为股份收买请求 。徐洪涛论股份收买请求权的功能与定位 a 王保树，公司收购：法律与实践 明北京：社会科学出版 社2 0 0 5 4 2 9 。b a r r y mw e r t h e i m e rt h e p u r p o s eo f t h es h a r e h o l d e r s a p p r a i s a l r e m e d y j t e n n e s s e e l a w r e v i e w , 1 9 9 8 ，( s p r i n g ) ：6 6 6 。m a r ys i e g e l b a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e n t y - f i r gc e n t u r y j h a r v a r dj o u r n a lon l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w i m 口) ：9 7 7 异议股东股份收买请求权制度研究 权的成本可能最终导致阻碍公司交易，导致对多数股东的不利。例如，公司收买 异议股东的股份，有时会导致公司现金枯竭，现金枯竭可能使被提议的交易流产， 最终股份收买请求权的行使可能使多数股东的意志突然中止而不是实现。但我们 知道，股份收买请求权是多数股东和少数股东利益平衡的产物，是利益折衷的结 果。在法院决定是否给予公司交易“禁令”的前提下考虑这一问题，我们就会发 现：给予公司“禁令”，大股东意志完全无法实现，此时完全体现了小股东的利 益；不给予公司“禁令”允许公司交易，同时给予少数异议股东获得现金补偿后 退出的权利，此时大股东的意志尚有实现的可能，体现的是多数股东和少数股东 利益的平衡。在此，虽然后者体现的是两者利益的平衡，但相对于前者，则体现 了法院对多数股东利益的考虑，反映了股东收买请求权最初对多数股东的保护。 甚至可以在更宏观的层面认为，这种多数股东和少数股东利益的平衡，使得法律 在对少数股东提供救济的同时实现对多数股东的保护，最终多数股东仍是公司最 大的受益者。 第三节小结 通过对股份收买请求权的历史性考察，我们不难发现：1 、股份收买请求权 的产生最初乃是对合同法原则的运用，但最终仍是1 9 世纪后期商业需求对法律 要求的结果，同时，通过对其产生过程的考察，股份收买请求权属于法院创造的 权利，即衡平法上的权利；2 、股份收买请求权最初的历史作用体现为流动性功 能，对少数股东否决能力丧失的救济或补偿，以及对多数股东保护的三大作用， 在下文中，我们将这三大作用统称为股份收买请求权的传统功能，并对其在现代 公司法下进行再分析；3 、虽然股份收买请求权在现代公司法上是作为保护少数 股东利益的重要手段之一，但在其产生之初却并不是特意对少数股东提供保护， 相反是服务于多数股东控制公司的意志，体现了对多数股东的保护。 第二章股份收买请求权在现代公司法上的功能与价值分析 第二章股份收买请求权在现代公司法上的功能与价值分析 第一节股份收买请求权传统功能的再分析 到了2 0 世纪，根据现代公司法所组建的公司已按照“资本多数决原则”开 始运行，在“资本多数决原则”已取代了“一致同意原则”的大前提下，“只要 多数股东尽到了受信义务的法定义务，它基本上就享有几乎不受任何限制的权 力。这种向相对无限制的多数规则的转变意味着，现代公司法已不考虑对应一致 同意表决规则失败所应给予异议股东的补救。相反，很多立法机关、法院和学者 不信任少数股东应享有否决权，反而认为其损害了公司的民主”。这样的转变 意味着现代公司法认为，在公司表决中得不到全体股东一致同意而采取多数股东 决定是天经地义的，是事物的常态。在这样的背景下，股份收买请求权最初所具 有的这种对少数股东否决能力丧失的救济或补偿，和对多数股东进行保护的两个 传统功能，已经缺乏原有的解释力了。因为立法机关、法院、学者已认为“多数 决”是本就应该执行的表决制度，少数异议股东即使存在抱怨也是公司运行的正 常情形，也因此并不需要对少数异议股东丧失的否决权进行补偿；公司大股东的 意志本就应该实现，所以也不需要通过给予异议股东股份收买请求权的方式来保 证大股东意志的最终实现，即大股东已不需要通过股份收买请求权来保护。 对于股份收买请求权提供流动性的传统功能，虽然现代公司法“资本多数决” 已成为普遍要求，但在特定的交易中，股份收买请求权仍服务于股东公平退出的 流功性功能。因为虽然市场为公众公司提供了一个股东退出的机制，但其无法为 非市场化的封闭公司提供这样的机会，非市场化的封闭公司少数股东仍然需要利 用股份收买请求权完成从公司的退出。同时，由于引起股份收买请求权的只能是 公司的重大变化，而且现代公司的灵活性又常常为多数股东提供避免股份收买请 求权的交易选择，。因此，一般会导致股份收买请求权发生的情形很少。但奇怪 的是，一方面股份收买请求权的案例很少，另一方面却几乎所有的这些案例是由 m a r ys i e g e lb a c kt ot h ef u t u r e ：a p p r a i s a lr i g h t si nt h et w e n t y - f i r s tc e n t u r y j h a r v a r dj o u r n a lo i l l e g i s l a t i o n ，1 9 9 5 ，3 2 ( w i n t e r ) ：9 3 9 4 o 例如在美国，母公司持有予公司的股份达到一定数目以上( 通常9 0 ) 时，则母公司和子公司之间的台并 只需经由母公司董事会的决议即可发生效力，而不需要经予公司召开股东大会决议。所以在美国的两段式 合并中( 即要约收购后的排挤合并) ，并购者如能经由公开收购股权的方式掌握大多数股权后再进行合并， 就可以达到排除少数股东行使股份收买请求权的目的。 9 异议股东股份收买请求权制度研究 公众公司的股东引起。如t h o m p s o n 教授所考察的1 9 8 4 年到1 9 9 4 年的有关股份 收买请求权的8 4 个案件中，其中只有1 4 个是发生在封闭公司，而此外的绝大多 数是发生在公众公司。显然，这些股东意识到由市场提供的退出机制存在缺陷， 他们对市场形成的价格是否为公平价值产生怀疑，因而即使在公众公司仍有股份 收买请求权适用的余地。基于以上，可以认为股份收买请求权的流动性功能仍 然存在于现代公司中。但同时，我们也发现流动功能的性质已发生的变化，不再 是传统功能中为了将多数股东从少数股东的暴政下解救出来，而是成为在大股东 已取得公司控制权的情形下，对处于劣势的少数股东的有效保护方式。 虽然上文分析了股份收买请求权的流动性功能仍存在于现代公司中，但这种 流动性却在悄悄发生变化，从原来少数股东自愿选择退出的流动发展到大股东驱 逐排挤小股东，使其非自愿的退出公司。受2 0 世纪7 0 年代中期低股价和宽容的 公司立法与司法解释的鼓舞，大股东和公司经营者开始利用公司合并作为一个现 金挤出( c a s ho u t ) 或排除少数股东的一个工具。通常多数股东能够设立一个壳 公司，该公司除了多数股东外没有其它股东，除了支付给被挤出的少数股东的现 金，没有任何财产。壳公司和原来的公司的董事会于是同意把壳公司和原来公司 合并，条件是多数股东将保留其原来公司的股份，少数股东以其股份为交换并收 到现金，这就属于挤出合并的一种形式， 当然在其它形式的挤出合并中也同样 是少数股东被强制要求离开公司。 我们看到在现在公司发展的这种挤出合并情 形下，已不是传统公司中少数股东自愿选择离开公司，而是被强迫非自愿离开公 司，此时股份收买请求权的适用已绝不是为少数股东提供退出的途径，而是在少 数股东退出