（刑法学专业论文）入户盗窃中止形态研究.pdf

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- ) 入户盗窃保护法益的变更6 1 入户盗窃保护法益的转变及其原因6 2 入户盗窃罪保护法益的双重性7 二、入户盗窃“着手的界定1 1 ( 一) 入户盗窃“着手”的判断标准及理论争议1 l 1 “物色行为说”和“侵入说 理论争议1 1 2 理论争议的根源探析1 2 ( 二) 本文对入户盗窃“着手的界定1 4 1 “形式客观说”与“实质客观说”的选择1 4 2 入户盗窃“着手”判定1 6 三、入户盗窃中止的一般情况1 8 ( 一) 预备阶段的中止18 ( - - ) 实行阶段的中止。1 9 】入户盗窃为“行为犯”论证】9 2 入户盗窃实行阶段中止的具体认定2 2 四、共同入户盗窃中止形态认定2 4 ( 一) 共同犯罪中止的般理论2 4 1 “共犯脱离 的行为性质2 5 2 。“准中止 的行为性质认定3 1 ( - - ) 共同入户盗窃中止具体情况的认定3 3 1 预备阶段的中止3 4 2 实行阶段的中止3 5 结论3 7 参考文献3 8 攻读学位期间公开发表的论文4 1 致谢4 2 入户盗窃中止形态研究 引言 引言 自中华人民共和国刑法修正案( 八) 出台以后，刑法学界对入户盗窃行为的 性质有了不同的理解，入户盗窃的法益是否改变，入户盗窃是否从结果犯变成了行为 犯，传统入户盗窃的“着手”的时间是否应当重新予以界定，这些都成为困扰理论学者 和司法实务者的问题，而这些问题也正是对于入户盗窃行为中止形态认定的关键所 在。厘清了这些问题，不仅对重新认识入户盗窃行为的构罪标准有着重要的意义，更 对入户盗窃预备中止和实行中止的界定与量刑起着十分重要的作用。 在入户盗窃与中止形态这两块内容上，国内外刑法学者均有深入的研究，我国在 这方面的理论除了自身本土的发展外，多是借鉴日本学者的理论。日本学界对入户盗 窃行为的研究比较全面，包括入户盗窃侵犯的法益、入户盗窃着手的界定，入户盗窃 既未遂的界定等等。其对犯罪中止形态也有着深入细致的研究，包括对中止犯减免处 罚的根据、中止犯的成立要件、预备中止以及实行中止等研究。此外，日本学界对本 文的其他相关理论问题也有充分的论述，比如共犯中止、共犯脱离等问题。我国学者 在借鉴学习日本学者相关理论学说的前提下，也在入户盗窃、中止、共犯等领域提出 了适合我国国情的理论。但是对入户盗窃中止的发生阶段以及各种样态等具体问题国 内外刑法学界鲜有全面系统的分析，因此本文便以此角度出发，在前人理论研究的基 础上对入户盗窃中止形态进行深入的研究。 在刑法修正案( 八) 出台之后，国内诸多学者均对入户盗窃的理论进行了重 新的阐述，主要的是集中于入户盗窃的侵犯法益和既未遂的标准上，既未遂标准的不 同实质就是对法益认定的不一，而法益的认定是界定入户盗窃中止不同形态的基础， 因此，本文便从入户盗窃法益的探讨为基础，进而延伸至入户盗窃的“着手”的标准确 定，在上述分析之后进一步探讨入户盗窃单独犯罪和共同犯罪以及两者在预备阶段和 实行阶段中止形态的认定。 一、入户盗窃行为侵犯法益新解入户盗窃中止形态研究 一、入户盗窃行为侵犯法益新解 要分析入户盗窃中止形态应当首先就其所保护的法益予以界定，因为犯罪的本质 就是对法益的侵犯，要对一个行为是否成立犯罪进行分析，就必须首先界定该行为侵 犯的法益是什么，在犯罪成立的基础之上才能涉及有关犯罪形态的问题。中华人民 共和国修正案( 八) 的出台一定程度上修正了入户盗窃行为的保护法益，这将影响 犯罪成立的时间，也就是对于实行行为“着手”认定的时间将有所变化，这对本文将要 论述的入户盗窃中止在预备阶段和实行阶段成立的范围产生重大的影响。 ( 一) 问题的提出 1 刑法立法的变化引起的理论问题 入户盗窃即行为人以实旌盗窃为目的，非法进入他人生活的与外界相对隔离的 住所内秘密窃取他人财物的行为。入户盗窃作为盗窃罪的种行为样态，在1 9 9 8 年 3 月公布的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释的第四条中 作出了明确的规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定 为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。该项司法解释认为入户盗窃即使没有达到数额较大， 但如果符合一年内三次以上的标准，也应以盗窃罪定罪处罚。2 0 1 1 年5 月1 日生效 实旌的刑法修正案( k ) 引起了刑法界再次对“入户盗窃”这一行为的热议。刑法 修正案( 八) 第三十七条规定t 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户 盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 以下简称修正案( 八) 。 o 本文对入户盗窃之“户”的理解与最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释和最高人 民法院天于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若十闯题的意见中的规定一致。最高人民法院关于审理抢劫 案件具体应用法律若干问题的解释第l 条的规定，刑法中的“入户抢劫”足指为实施抢劫行为而进入他人住宅 生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房 屋等进行抢劫的行为。最高人民法院关于市理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见对“户”的范围 作i ；了进一步的解释，“户”在这坐是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前肴 为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为“户”，但在 特定情况下，如果确实具柯，j ：述两个特钲的，也可以认定为“户” 2 入户盗窃中止形态研究一、入户盗窃行为侵犯法益新解 罚金或者没收财产。通过与原刑法第二百六十四条规定的盗窃罪比较，我们可以看出 其变化及由此产生的理论问题。 首先，从刑法条文的变化上说，它将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次 盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器 盗窃、扒窃的”，由原来的两种情形增加到五种情形。“其中，盗窃公私财物数额较大， 可谓普通盗窃( 类型) ，后四种盗窃可谓特殊盗窃”。回本条实则把司法解释中“入户盗 窃”行为正式的规定到刑法典中，一方面说明了该犯罪行为在社会生活中的常发性普 遍性，另一方面突出了立法者对于打击此类财产犯罪的决心。 其次，就因此引发的理论问题看，“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃” 与“盗窃公私财物，数额较大”是并列的，也就是说，前四种情形对于盗窃的数额或者 次数均没有要求，这是否意味着实施了“入户盗窃”这一犯罪行为，不管是一次还是数 次，也不管是否偷到了财物，亦不论财物价值的大小，都应当以盗窃罪定罪处罚；那 么这是否意味着由原来的侧重保护财产所有权和占有秩序之法益转变为并重保护公 民住宅安全和人身、财产权利；如是的话，那么这将对于入户盗窃“着手”的认定产生 极大的影响，进而对预备及实行阶段的中止也产生相应的影响。 2 司法实务中理解及判决不一 自修正案( 八) 实施以来，虽然各地检察院提起诉讼或法院在审理入户盗窃 案件时基本都认为不论是否偷得财产，或者财产价值多少只要是实施了入户盗窃行 为，均应当以盗窃罪定罪处罚，但是就具体的犯罪成立及既未遂标准仍理解不一，这 也表明了对于目前入户盗窃的保护法益的理解有所差异。 例如，2 0 1 1 年8 月1 8 日广州越秀区人民法院审理陈某忠因入户盗窃1 5 0 元这一 案件时，越秀区检察院认为，根据修订后的刑法，陈某忠的入户盗窃属行为犯， 只要入户实施盗窃行为就既遂，而不论盗窃数额多少。并且越秀区法院审理此案的法 官表示，修正案( 八) 将入户盗窃、携带凶器盗窃、多次扒窃这三类行为规定为行 为犯，一旦实施该行为即构成刑事犯罪。匀2 0 1 1 年8 月3 0 日湖南华容县人民法院审 由张i 圳楷：“盗窃雅的新课题”，载政治与法律2 0 1 1 年第8 期，第2 - 3 页。 西参见刘冠南：“首例小扒窃入刑案开审，入户盗窃即构j & l r - j j 事犯椎盗窃1 5 0 元或将蕈刿”，载南方日 报2 0 1 1 年8 月1 9 日o c 0 5 版，h t t p ：e p a p e r n f d a i l y c n h t m l 2 0 1 1 - 0 8 1 1 9 n o d e _ 1 2 4 1 h t m ，2 0 1 1 年8 月2 6 口 一、入户盗窃行为侵犯法益新解入户盗窃中止形态研究 理黄安入户盗窃2 9 0 元的判决生效，黄安因犯盗窃罪，被判处拘役2 个月，并处罚金 1 0 0 0 元。审理本案的华容县法院法官程可源认为，与以前规定相比，“入户盗窃、携 带凶器盗窃、扒窃”这三类盗窃行为，由“结果犯”变为“行为犯”，只要实施了上述盗 窃行为，不管涉案金额和次数多少，都将被追究刑事责任。 从上述两个案件法官的 释法中可以看出，他们均认为入户盗窃属于“行为犯”，一经实施就构成盗窃罪，且越 秀区的检察官更认为只要实施就构成盗窃罪既遂。当然不只这一位检察官或法官如是 理解，在西安市莲湖区法院审理李存根扒窃价值7 9 0 元的手机一案时，公诉方提出： “刑法修正案( 八) 规定，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的是行为犯， 只要有这种行为，即构成犯罪既遂。”法院在判决时也表明对此观点的支持，莲湖区 法院认为，按照5 月1 日正式实施的刑法修正案( 八) 规定，扒窃属行为犯，故 不能认定为未遂，而是既遂，判处其犯盗窃罪，处拘役4 个月及罚金1 0 0 0 元的刑罚。 由此应推知莲湖区法院认为入户盗窃也是“行为犯，一经实施就构成盗窃罪既遂。 北京朝阳区法院于6 月份连续宣判的两例“入户零盗窃”案中，两名被告人均是在 进入出租房内正在实施盗窃行为时被抓获，朝阳区法院对这两起“犯罪未得逞”的盗窃 未遂的行为人判处拘役2 个月，罚金1 0 0 0 元。可见，朝阳区法院认为如果没有窃得 财物，应当以盗窃未遂论处。浙江省杭州市余杭区人民法院在审理余某盗窃案时，认 为余某在入户行窃过程中被事主发现而未窃得财物，“其犯罪行为由于意志以外的原 因而未得逞，系犯罪未遂”。固因此应当以盗窃未遂论处。 当然，仍有的法院认为，入户盗窃如果窃得的财物没有达到一定数额，不应当构 成盗窃罪。例如，浙江省平湖市人民法院在审理谢某企图入户盗窃未得逞一案时，认 m 很显然，这里所指的盗窃既遂就类型来看为行为犯，是指盗窃行为人只要一经实施入户盗窃的行为便构成既遂。 因为“行为犯足以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”。参见高铭喧、马克昌主编：刑法学( 第四版) ， 北京大学版社2 0 1 0 年版，第1 5 9 页 q 参见李军：“偷得2 9 0 元财物被判拘役入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃3 类盗窃行为入刑”，载湖南日报 2 0 1 1 年9 月6 第4 版，h t t p ：e p a p e r v o c c o r n c n h r t r b h t m l 2 0 1 1 - 0 9 0 6 c o n t e n t3 9 1 1 t 3 h t m ? d i v - 一1 ，2 0 1 1 年8 月2 7 日。 o 参见张亮：“偷了一部手机换来4 个月拘役西安扒窃入刑第一人昨一审获刑”，载三秦都市报2 0 1 1 年6 月1 1l ：l 第6 版，h t t p ：，t e s q b s a n q i n d a i l y c o m j s q d s b 2 0 1 1 0 6 1 l i n d e x h t m ，2 0 1 1 年8 月2 7 日。另外，浙江省磐安 县人民法院在审理一宗入户盗窃案时也认为，被告在入户盗窃过程中因被事主发现抓获，虽未窃得财物，仍应当 以盗窃罪既遂论。参见 ( 2 0 1 1 ) 金磐刑初字第1 0 2 号盗窃案的一审判决书，载浙江省磐安县人民法院网， h t t p ：w w w p a c o u n c n d o c c d e t a i l a s p ? p i d * 3 7 9 ，2 0 11 年9 月1 0 日。 4 参见曾作和：“法院首判两入户零盗窃案没偷着钱也判拘役并处罚金”，北京日报2 0 1 1 年6 月l o 日第 7 版，h t t p ：r o j r b b j d c o m c n h t m l 2 0 1l 田6 i o c o n t e n t 4 1 一，加1 年9 月1 2 日。 1 1 5 6h t m ? d i v = ii 嘻( 2 0 1 1 ) 杭余刑初第1 4 2 5 号刑事判决书，载杭州市余杭区人民法院网， h t t p d y u h a n g z j c o u r t c n ：8 8 a r f f 2 0 1 1 1 2 3 0 a r t _ 1 9 4 4 _ 1 7 4 3 0 h t m l ，2 0 1 1 年9 月2 0 口 4 入户盗窃中止形态研究一、入户盗窃行为侵犯法益新解 为“被告人谢某某以非法占有为目的，伙同他人采用撬窗等手段非法侵入他人住宅， 其行为已构成非法侵入住宅罪，系共同犯罪。”对于这种观点，本文认为其不符合刑 法修正案( 八) 的规定，不管从立法目的还是从纯粹的法律规定来看，该种仍以数 额作为盗窃罪构罪标准的观点是偏颇的，故以下不作讨论。 按照上述莲湖区检察院和法院以及越秀区检察院的理解，只要行为人进入被害人 住处后实施盗窃行为就成立盗窃罪既遂。而朝阳区法院和杭州余杭区法院明显并不赞 同此观点，其判处盗窃未遂就表明了相异的立场，这说明各地法院对于作为入户盗窃 保护法益的理解有了分歧。前者认为入户盗窃无需任何侵犯财产或对居民财产产生威 胁的“结果”的发生，只需要有行为就可构成本罪，这说明其认为只要是“以盗窃的目 的非法入户”，就成立本罪。而后者则认为成立本罪仍需要对公民户内的财产安全产 生一定的威胁才能构成本罪。因为“法益具有解释论的机能，故对某个刑法规范所要 保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽 窄不同。明显地，第一种观点所理解的入户盗窃的保护法益要比第二种观点更宽泛。 在认为只要是实施了入户盗窃行为即构罪这一观点的背后所认为的入户盗窃的保护 法益为居民住宅安全权及人身财产安全的平稳的状态 ，如果进入居民住宅，就侵犯 了居民的住宅安全，其人身财产正常平稳的状态就被破坏，也就是说居民的人身和财 产都面临着被侵犯的威胁，为了更好的保护公民人身财产安全，所以修正案( 八) 取消数额规定，意将犯罪成立提前，将侵犯住宅安全，亦即破坏人身、财产平稳状态 者纳入刑罚处罚的范围。在认为仍需对他人财产造成现实紧迫的威胁才能成立入户盗 窃这一观点背后所支持的是对居民住宅安全和财产所有权及占有之秩序的并重保护， 但是更侧重于后者，也就是对他人财产所有权或占有的侵犯。而这两者也正是上文所 提及的刑法变化引起的理论问题的实践反映。在第一种法益保护的情形下，无疑犯罪 之“着手”必定在撬锁等入户行为之前，因为这种撬锁等入户的行为已经对公民的住宅 及人身财产安全的状态造成侵犯。在第二种法益保护的情形下，入户盗窃的“着手” 应当是在对户内居民的财产造成现实紧迫危险之前。由于“着手”的认定对于界定预备 函( 2 0 1 1 ) 嘉平刑初字第7 0 6 号被告人谢某某犯非法侵入住宅罪判决书，载浙江省平湖市人民法院网， h t t p ：w w w p i n g h u c o u r t g o v c n w e b d e t a i l a s p x ? n e w s i d = 8 8 5 9 ，2 0 11 年9 月2 0 月。 罾张i 州楷著：刑法学( 第三版) ，法律l j 版 l2 0 0 7 年版，第8 8 页。 法益必须与利益相关联。当某种状态反应的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益。在此种意义上说，居民 人身财产安拿的r 稳状态本身也足利益。参见张圳楷著：法益初论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第l “ 页。 s 一、入户盗窃行为侵犯法益新解入户盗窃中止形态研究 及实行行为有着重要的影响，也就同时影响着其中止的阶段及相应的处罚，因此有必 要对入户盗窃的保护法益进行重新论述与认定。 ( 二) 入户盗窃保护法益的变更 1 入户盗窃保护法益的转变及其原因 刑法的目的在于保护法益，这里的法益是广义的法益，它分为两个方面，“一方 面是可能受到个人( 包括单位) 侵害的法益，另一方面是可能受到国家刑罚权侵害的 法益( 行为人的自由) ”。前者对应刑法的保护法益机能，后者对应刑法的保障人权 机能。二者常常形成二律背反，过分重视刑法保障人权的机能，会导致对犯罪的放纵， 不利于保护法益。相反，过分强调保护法益机能，则会导致犯罪圈过大，公民行动自 由度的下降与对行为人自由的侵犯， 而入户盗窃保护法益之微变则更偏向于保护法 益机能，在修正案( 八) 生效之前，对于入户盗窃数额较大的要以盗窃罪定罪处 罚，或者虽未达到数额较大的标准，但是一年内入户盗窃三次以上以也多次盗窃论处。 盗窃罪作为财产犯罪的一种，其保护的法益首先是他人财产所有权，其次是需要通过 法定程序改变现状( 恢复应有状态) 的占有，而对他人所有权或占有的侵害是往往 是通过盗窃行为人所盗取的财物数额等“结果”为表现的，入户盗窃作为盗窃罪的一 种，如果达到“数额较大”的标准，就意味着侵犯了刑法保护的法益；而一年内入户盗 窃三次以上的，表明了行为人的社会危害性大，对于刑法所要保护的他人的财产法益 造成了极大的威胁，因此应当受到刑罚的处罚。修正案( 八) 取消了数额和次数的 限制，作为财产犯罪的入户盗窃保护法益由原来的注重对“他人财产”的保护、以“财 产的损失”作为衡量法益侵害程度转变为同时注重对于公民住宅及人身安全的保护， 这一方面说明对本法益保护的加强，更好的实现对公民正常生活秩序的维护，另一方 面也意味着构罪门槛的降低，入罪范围的扩大。之所以会有如此变化，这是与入户盗 窃的现状及其社会危害性相关的。 首先，随着社会经济的发展，涉盗违法行为、入户盗窃和扒窃的行为日益突出回， m 张明楷著：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 页。 嘻刷啸天：“携带凶器盗窃的刑法分析对刑法修正案( 八) 的解读”，载西北政法大学学报2 0 1 1 年第 4 期，第1 0 3 页。 协参见张i “j 楷著：刑法学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 0 2 页。 咄商铭喧、张军著：( 刑法修难案( 八) ) 理解与适用，中国法制出版社2 0 1 1 年版，第3 1 3 页。 6 入户盗窃中止形态研究一、入户盗窃行为侵犯法益新解 公安部就社会治安形势情况召开的新闻发布会上公布2 0 0 5 年入室盗窃案件1 1 2 7 万 起，2 0 0 6 年为1 0 7 3 万起，2 0 0 7 年为1 0 4 6 万起，虽然总体数量有所下降，但仍然居 高不下。研究资料表明，中国的刑事案件中，盗窃占8 0 ，其中入室盗窃占盗窃的 6 0 7 0 ，这说明入室盗窃的发案率极高，但是入室盗窃的破案率却比较低，因此， 入室盗窃行为的频发不得不引起了司法部门的重视。 其次，入户盗窃之所以有别于普通盗窃行为，是因为其不仅侵害了公民的财产所 有权，它对于公民的住宅安全也造成了极大的侵害。“户”是“风可进、雨可进，国王 不能进”的地方，它是一个公民的安身立命之所，是一个公民赖以生存，保障自己生 命和财产权利的基本空间。入户盗窃不仅仅侵犯的是公民的财产利益，更会使公民安 全感降低，也会导致对国家保障公民基本正常生活秩序的信赖的破坏。 再次，入户盗窃的行为人一旦被发现，往往会转化为人身伤害而产生较为严重的 后果。由于私人住宅具有一定的封闭性，入户盗窃行为人遭遇被害人反抗或群众抓捕 的可能性较大，行为人往往会为反抗或抓捕作好准备，事先“武装”自己而携带凶器入 户盗窃，以求获取赃物、全身而退，一旦被堵在犯罪现场，往往铤而走险，以暴力手 段求得逃脱，冈而入户盗窃转化为抢劫、杀人的案件时有发生，对社会治安状况造成 了较为严重的影响。所修正案( 八) 要取消数额和次数的限制规定，以更好的保 护公民的人身、财产安全。 虽然根据法律条文可以推知立法者意将“公民住宅安全”纳入入户盗窃的保护法 益，司法实务人员中亦是如此理解的，但是究竟是以侵犯公民住宅安全作为侧重保护 法益，还是仍将财产所有权及占有作为侧重保护的法益，这将会对成立盗窃罪和既未 遂的认定标准以及本文所要论述的中止形态产生深远的影响，因此需要细致的分析辨 明。 2 。入户盗窃罪保护法益的双重性 “入户盗窃侵犯的是双重客体，即不但侵害了公民的财产权，还侵害了公民的住 西春节临近，警方支挪如何防范入室盗窃，载h t t p ：w w w j j - t v c o m h t m l s h g j s h g j 2 0 1 1 1 1 1 1 1 4 1 0 3 3 2 4 8 5 7 5 h t m l ， 2 0 1 1 年l o 月2 0 日。 留参见伞国人人法工委刑法室副主任郎胜在2 0 1 1 年3 月3 0 日全国法院贯彻执行刑法修正案( 八) 电视电话会 议，i ：的报告。转引自李振林：“盗窃罪中的法律拟制问题研究以刑法修正案( 八) 第3 9 条的规定为视角”， 载两南政法人学学报2 0 1 1 年6 月第1 3 卷第3 期，第4 0 页。 7 一、入户盗窃行为侵犯法益新解入户盗窃中止形态研究 宅安全”，这是将入户盗窃纳入刑法典并取消数额和次数限制的立法目的之一。犯罪 的本质就是法益的侵害，入户盗窃行为侵害的法益不仅仅是他人的财产，也侵犯了公 民的住宅安全权，因为进入住宅将会对公民的人身安全造成极大的威胁。所以刑法在 保护公民财产所有权和占有的基础上开始保护公民的住宅安全。从法条中取消次数和 数额的限制也可以推知立法者的这一目的，所以，入户盗窃的保护法益具有双重性 保护公民的住宅安全及其财产所有权和占有。修正案( 八) 出台之前入户盗窃 保护的法益是后者，立法者选择法益保护的变化必然会对构成要件产生影响，而且对 于两者不同的侧重保护也会导致对犯罪的成立认定标准的不一。那么，立法者意在着 重保护其中哪一个呢? 在修正案( 八) 生效之前，如果单次入户盗窃数额太小，没有达到数额较大 的标准，或者是入户盗窃两次也没有达到数额较大标准，就不符合盗窃罪的构成要件， 不以犯罪论处。现在法条取消了数额和次数标准，开始保护公民的住宅安全，这对入 户盗窃构罪条件的影响是很明显的，起码从法条表面分析，入户盗窃的行为人不论盗 窃数额多少，价值多少亦或是次数多少都构成本罪。但是如果认为立法者要着重保护 公民的住宅安全，那么就会像上述莲湖区法院和检察院认为的那样，一实施此行为即 构罪，犯罪成立时间必将提前。如果认为立法者仍着重保护财产所有权和占有，那么 犯罪成立的时间便会顺延至对公民的财产造成现实紧迫的危险之时。究竟立法者为何 意? 我们只能从其立法的目的和盗窃罪这一法律规定应有之意进行揣测和探寻。 如上文所述，立法者之所以将入户盗窃纳入刑法典并取消其数额和次数限制，一 是因为入户盗窃的发案率升高，使公众安全感降低，社会治安状况变差，二是因为入 户盗窃的行为人一旦被发现，往往会选择使用暴力抗拒抓捕以便逃脱，这对公民的人 身安全造成极大的隐患。就第一点而言，立法者已经通过取消数额和次数限制达到了 严惩入户盗窃行为的目的，并且明确的扩大未遂犯的处罚范围以加大惩处力度，如 果还侧重于保护公民的住宅安全，一旦被侵犯，造成人身财产安全的平稳状态被破坏 就入罪，会导致犯罪圈的进一步扩大。立法者严惩入户盗窃虽是为了保护个人法益， 山参见全国人大法工委刑法室副主任郎胜在2 0 1 1 年3 月3 0 日全国法院贯彻执行刑法修正案( 八) 电视电话会 议上的报告。转引自李振林：“盗窃罪中的法律拟制问题研究以刑法修正案( 八) 第3 9 条的规定为视角”， 载 西南政法大学学报2 0 1 1 年6 月第1 3 卷第3 期，第4 0 页。这里的住宅安全，不单指住宅安宁，更多的足对 人身虫伞的考虑。 留这一点将在下文第二部分中“本文之对入户盗窃着手的界定”里予以论述。 入户盗窃中止形态研究入户盗窃行为侵犯法益新解 但更是为了维护国家良好的社会治安秩序，所以通过加大刑法的保护法益机能，扩大 犯罪圈，严厉的打击犯罪；不过，从另外一个角度讲，这也是在侵蚀刑法的人权保障 机能，扩大国家刑罚权的范围。因此，在通过取消数额和次数的限制达到严惩入户盗 窃行为、保护公民住宅安全时，不必要再过分侧重盗窃罪对于公民住宅安全的法益保 护，因为这会导致国家刑罚权的进一步扩大，犯罪门槛会再降低，对于保护人权是非 常不利的。就第二点而言，如果入户盗窃行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，那么有可能转化为抢劫，这是抢劫罪的保护法 益，已经由抢劫罪予以规制，入户盗窃之所以保护公民住宅安全这一法益只是为了预 防出现此类情形，因此亦没有必要过分强调对公民住宅安全的保护。而且，入户盗窃 仍然是财产犯罪盗窃罪的一种行为方式，它主要侵犯的仍是有关财产的法益，之 所以规定在侵犯财产犯罪这一章也体现了立法者对于公民财产所有权及占有的法益 保护。张明楷教授在解说修正案( 八) 时也强调，如果偷的是不值得刑法保护的 财产，例如一包纸巾，那么就不应当构罪。高铭暄老师和张军副院长也在其合编的 ( 刑法修正案( 八) ) 理解与适用一书中提到：如果行为人的犯罪数额等情节符合 刑法总则第1 3 条“但书”规定的，可以不以盗窃罪论处 。虽然两位学者从不同的角度 说明了实施入户盗窃行为不一定构罪，但是其所认为不构罪的一个重要标准还是在偷 盗的财物上，也就是表明，入户盗窃的保护法益仍着重在于财产所有权及占有。 与入户盗窃相类似的是，同属财产罪的抢劫罪，也是典型的具有复杂客体的犯罪， 它即侵犯了人身权利又侵犯了财产权利，所以不同国家因法益保护侧重不一而将之归 于不同的类罪中，西方学者一般认为抢劫罪应当归属于侵害个人法益的犯罪类型中， 也有的国家( 如蒙古) 将之规定在危害公共安全的犯罪中，但多数国家都把抢劫罪规 定在财产罪中 。我国将抢劫罪规定在侵财罪之中，亦是认为抢劫主要是对财产权的 侵犯，因为在很多以胁迫手段进行的抢劫中，并没有对人身造成实质的侵害，对财产 的侵害更为严重。抢劫罪的一般起刑点是3 年，而如果抢劫致人重伤或死亡( 包括故 意和过失) ，则法定刑升格为1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这比相应情节 咖2 0 11 年5 月2 0 l 张叨楷老师在清华大学法学院讲座录音，h t t p ：w w w t u d o u c o m p r o g r a m s v i e w 1 2 h p - p c h q z s 。 2 0 1 1 年1 0 月6h 。 留商铭喧、张军著：( 刑法修正案( 八) ) 理解与适用，中国法制f j 版社2 0 1 1 年版，第3 1 9 页。 略参见刘1 9 j 祥著：财产椎比较研究，中围政法人学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 0 页 9 一、入户盗窃行为侵犯法益新解入户盗窃中止形态研究 的过失致人死亡、过失致人重伤、故意伤害和故意杀人的法定刑起刑点都要高，就 是说明了抢劫罪在处罚侵财行为的同时，也对侵犯人身的行为予以惩治。这和本文论 证的入户盗窃的保护法益与侧重法益是一致的。 综上所述，入户盗窃罪的保护法益虽然变为同时保护公民的住宅安全以及财产所 有权和占有，但是仍侧重于对后者即财产权益的保护。据此，本文将以此观点为依据 对于入户盗窃之“着手”进行详细阐述。 刑法第2 6 3 条规定，犯抢劫罪的，处3 年以上1 0 年以下尤其徒刑，并处罚金，犯抢劫罪有下列情形之一的， 处1 0 年以h 有期徒刑、无期徒刑或者死刑：( 5 ) 抢劫致人重伤、死亡的。刑法第2 3 2 条规定，故意杀人的，处 死刑、无期徒刑或1 0 年以上有期徒刑，情节较轻的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑。刑法第2 3 3 条规定。犯过 失敛人死亡罪的，处3 年以h7 年以下有期徒刑，情节较轻的，处3 年以下有期徒刑。刑法第2 3 4 条规定，犯故 意伤害罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3 年以上i o 年以下有期徒刑；致入死f 或 者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第2 3 5 条规定， 犯过失致人重伤罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。 1 0 入户盗窃中止形态研究二、入户盗窃“着手”的界定 入户盗窃“着手 的界定 对于犯罪中止，学界大致有以几种类型的划分：着手中止和实行中止，一般中止 和准中止，预备中止和着手中止，着手中止、实行中止和既遂后的中止，预备中止、 实行未终了的中止与实行终了的中止。本文对入户盗窃中止形态的研究，意以中止成 立的时间范围作为划分的标准，即分为预备阶段的中止和实行阶段的中止。由于预备 阶段的中止和实行阶段的中止在刑罚处罚上大不相同，就从犯罪的实质考虑，预备阶 段中止基本不会对法益造成侵害或者威胁非常微小，一般来说不处罚，而实行阶段的 中止则需要“没有造成损害的”，才应当免除处罚，造成损害的，只是减轻处罚。因此 对于入户盗窃的预备阶段和实行阶段进行界定则显得尤为重要，作为实行行为开始的 “着手”便是划分两者的关键。 ( 一) 入户盗窃“着手”的判断标准及理论争议 1 “物色行为说”和“侵入说”理论争议 “着手，乃是犯罪的实行行为的起点，着手后的行为才是实行行为。所以，对着 手的认定可以说是实行行为判断的核心问题，一旦着手实行，则其行为不再属于犯 罪预备，那么此时中止要依据其是否造成损害结果来判定减免处罚。对于入户盗窃何 时为着手，日本判例认为，出于盗窃的目的，仅仅只是侵入了他人的住宅，这并不能 认定为实行的着手；在侵入他人住宅之后，实施了与侵犯他人对财物的事实性支配这 一行为具有密切关系的行为之时，即属于盗窃罪的着手，因而在盗窃犯侵入他人住宅 并为了物色钱财而接近衣柜之时，这一行为即为实行的着手。 这种“物色行为说”也 是同本的通说。但同本也有学者认为，侵入住宅的行为是侵入住宅盗窃的着手。因为 侵入住宅盗窃是一种社会学的犯罪类型，侵入住宅的行为被盗窃罪所吸收，所以，从 整体来看，侵入住宅本身就应当认为是盗窃罪的着手。我国也有学者认为入户盗窃 o 赵秉志著：犯罪未遂形态研究( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版。第7 2 页。 嘻fj j 】两典之省：i - t 本刑法总论，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第2 4 5 - 2 4 6 页。 西f | i l d , 里4 清一邮著：新i m 法讲义各论，有斐阁1 9 5 0 年口文第3 版，第2 4 7 页。转引自刘明祥著：财产罪 比较研究。中因政法入学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 6 页。 二、入户盗窃“着手”的界定 入户盗窃中止形态研究 应当以“物色行为”为着手，但也有更多的学者认为入户行为是盗窃罪的着手，例如 赵秉志老师认为，盗窃罪中的秘密入室行为已经侵入他人控制和保护财产的范围，已 经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围，而完全符合了盗窃罪犯罪构成所要 求的秘密窃取的特征，成为秘密窃取行为有机组成的一个部分。这种正在秘密入室或 已经入室正在寻找、接近被盗财物的行为，于扒窃犯正在或已经把手伸进他人提包内 或口袋内但尚未接触到钱物或正在翻找财物时的情况，没有任何实质的不同，因此应 当认定这种行为属盗窃罪的着手实行而不是犯罪预备。当然，如果是骗得室内人的同 意而进入室内，准备寻找时机窃取财物，这种入室行为就还只是为实行盗窃创造便利 条件的预备犯罪行为，它尚不符合盗窃罪犯罪构成中秘密窃取财物这种实行行为的特 征。 陈兴良老师认为：破门对于盗窃罪来说之所以视为盗窃罪的着手，因为破门意 味着对于财产所有人的这种财产的合法保管状态的一种破坏。因为财产所有人将东西 放在家里面，关上门，门上了锁，那么这是对财物的一种控制状态，一种合法控制， 破门就意味着这种合法的控制状态就破坏了，因此盗窃就着手了。 还有高铭暄、严 励、刘宪权等许多学者也持“侵入说”的观点，即破门意味着他人财物的所有