（民商法学专业论文）商号制度法律问题研究.pdf

摘要 y1 0 0 8 3 6 5 随着市场经济的发展，商号的重要性也日益被商事主体所重视。而与此 同时有关商号的纠纷、侵权行为也日益增多。如何对商号进行法律保护，已 成为一个非常重要的法律问题。而商号法律制度中的一些关键问题仍然没有 得到很好的解决，这些问题一直困扰着司法实践与学术界。因此，开展对商 号法律制度的研究已经成为法学研究与司法实践工作中的紧迫任务。本文针 对我国商号法律保护的现状进行探讨，借鉴其他国家的立法经验，对于如何 完善我国商号法律制度问题加以论述，以期对我国的商号立法有一定的现实 意义。 本文按照商号权利的取得、内容及行使的思路来设计。本文主体分为四 个部分。 第一部分研究商号法律制度的基本理论。商号的概念是本文研究的前提 和基石，也是建立商号法律制度的基础。该部分从界定商号的概念入手，明 确了商号是区别于商业名称、企业名称的独立概念。然后对商号的功能以及 商号与其他商业标志的关系进行了论述，并介绍了商号制度的历史沿革。 第二部分研究了商号取褥的方式与要件。商号取得的方式直接关系到商 号权的效力范围。该部分先介绍了国际上商号取得的不同方式，进而评价我 国的现行做法，并提出一些改善建议。我国商号取得方式存在一定的缺陷， 为国内企业提供的只是有差别的保护，根据企业名称登记机关的级别而享受 不同的待遇，而为外国企业或外商投资企业则一律提供真正的国民待遇，提 供全国性的保护。同时现行立法采取的按照登记机关辖区、行业和组织形式 ( 经营特点) 来限定名称专用权的权利范围，也必然影响到商号权利的充分保 护。而从我国的相关规定可以看出，法规对企业名称构成要素以及商号的禁 止性规定十分地具体详尽，但这并不能涵盖现实中的所有问题。 第三部分研究商号权的性质与内容。于商号权的性质，理论界一直存在 着不同的看法，两笔者认为商号权是商事主体无体财产权的一种，即知识产 权，它可以作为知识产权使用、收益、转让和处分，且与商事主体的营业密 不可分，是商事主体财产利益的重要组成部分。明确商号权的知识产权属性 是商号权保护的关键。商号权的主要内容包括专有使用权、许可权、转让权、 救济权。着重研究了专有使用权的效力范围，专有使用权作为商号权的核心。 如何界定专有使用权的效力范围直接关系到商号权的行使。 第四部分研究商号权与商标权利冲突及协调。该部分分析了商号权与商 标权冲突产生的原因，并提出了解决这种冲突的基本原则与对策。 关键词：商号，商号法律制度，完善 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y ，t h ei m p o r t a n c e o ft r a d en a m ea l s ow a si n c r e a s i n g l yv a l u e db yc o m m e r c i a ls u b j e c t a n d t h ed i s p u t ec o n c er n i n gt r a d en a m e ，t h ei n f r i n g e m e n tb e h a v i o ra l s o i n c r e a s e i n c r e a s i n g l y a tt h es a m et i m e h o wt o c a r r y o nt h e l a w p r o t e c t i o n t ot r a d en a m e ，h a v eb e c o m eac o u n tf o rm u c hl a w p r o b l e m b u ts o m ek e yp r o b l e m sw i t h i nt r a d en a m el a ws y s t e m sd i dn o t g e tg o o dr e s o l v ey e t ，t h e s ep r o b l e m sh a v eb e e np e r p l e xt h ej u d i c i a l f u l f i l l m e n ta n da c a d e m i cc i r c l e s e s t h e r e f o r e 。d e v e l o pt h er e s e a r c ho f t r a d en a m el a w s y s t e mh a sa l r e a d yb e c o m et h eur g e n tm i s s i o n i n a c a d e m i cc i r c l e s e sa n dj u d i c a t o r i e st op r a c t i c e t h i st e x tc a r r i e so nt h e s t u d yt op r e s e n tc o n d i t i o no fp r o t e c t i o no ft r a d en a m ei no ur c o u n t r y ， dr a w sl e s s o n sf r o mt h e l a w m a k i n ge x p e r i e n c e o fo t h e rn a t i o n s d i s c u s s e sh o wt op e r f e c tt h et r a d en a m el a ws y s t e mi no ur c o u n t r y ，a n d c e r t a i n l y t o e x p e c t i tw i l lb e n e f i tl a w m a k i n go ft r a d en a m ei no ur c o u n t r y t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ea u t h o rr e s e a r c h e sb a s i ct h e o r i a so ft r a d en a m el a ws y s t e mi n t h ef ir s tp a r t t h ec o n c e p to ft r a d en a m ei sp r e m i s ea n ds i l l so ft h i st e x t ， i sa l s oaf o u n d a t i o nt h a tb u i l d su pt r a d en a m el a ws y s t e m t h a t p a r t c o m m e n c e sf r o mt h ec o n c e p to ft h ed e f i n en a m eo ft r a d en a m e c a r r i e s o nd i s c u s s i n gt h ef u n c t i o no ft r a d en a m ea n dt h er e l a t i o no ft r a d en a m e a n do t h e rb u s i n e s s e sm a r k i n g ，a n di n t r o d u c e st h eh i s t o r yo r i g i na n d d e v e l o p m e n to ft r a d en a m es y s t e m t h ea u t h orr e s e a r c h e st h ew a ya n dt h ei m p o r t a n ti t e r nt h a th o wt o o b t a i nt r a d en a m ei nt h es e c o n dp a r tt h ew a yt h a th o wt oo b t a i nt r a d e n a m er e l a t e st ot h ee f f e c ts c o p eo ft h er i g h to ft r a d en a m ed i r e c t l y t h e w a yt h a th o wt oo b t a i nt r a d en a m ei no u rc o u n t r yi sn o tp e r f e c t ，i tc a n t pr o v i d et h es u f f i c i e n tp r o t e c t i o no ft r a d en a m eb ya l lm e a n s a u t h or i n t r o d u c e st h ed i f f e r e n tw a yt h a th o wt oo b t a i nt r a d en a m ei nm a n yo t h e r c o u n t r i e sf ir s t ，t h e ne v a l u a t e st h ec u r r e n tw a yo fo urc o u n t r y ，a n dp u t s f o r w a r ds o m ei m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n si nt h i sp a r t t h ea u t h o rr e s e a r c h e st h ep r o p e r t ya n dt h ec o n t e n t so ft h er i g h to f t r a d en a m ei nt h et h ir dp a r t t h er i g h to ft r a d en a m ei so n eo ft h ek i n do f t h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t y t h i sc o n c l u s i o ni sak e yo ft h ep r o t e c t i o no f t r a d en a m e t h em a i nc o n t e n t so ft h er i g h to ft r a d en a m ei n c l u d e st h e r i g h to fu s e ，a d m i s s i o n ，t r a n s f e r a n dr e l i e f t h ea u t h o re m p h a s i z e st o s t u d yt h ee f f e c ts c o p eo ft h er i g h to fu s e ，i t s t h ec o r eo ft h er i g h to f t r a d en a m e ，h o wt od e f i n i t i o nt h ee f f e c ts c o p eo ft h er i g h to fu s er e l a t e s t ot h ee x e r t i o no ft h er i g h to ft r a d en a m e t h ea u t h o rr e s e a r c h e st h ec o n f l i c t sa n dc o or d i n a t i o n sb e t w e e nt h e r i g h to ft r a d en a m ea n dt h er i g h to ft r a d em a r ki n f o u r t hp a r t t h a tp a r t a n a l y z e st h eo u t p u tr e a s o no ft h ec o n f l i c t s ，a n dp u t sf or w a r dt h eb a s i c p r i n c i p l ea n dc o u n t e r m e a s u r et os o l v et h i sk i n do fc o n f l i c t w a n gq i a n ( c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ) d i r e c t e db y 巳 垒! ：曼b 坌dq l 垡啦l d g k e y w o r d s ：t r a d en a m e ，t h el e g a ls y s t e mo ft r a d en a m e ，i m p r o v e m e n t s 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：b 整日期：2 竺么鱼扩 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作一：盟导一：邀吩期：趟区 引言 商号作为商事主体的识别性标志，是一个商业名称区别于其他商业名称 的实质性内容，具有重要的识别价值和经济价值。在现代市场竞争中所具有 的地位和意义也日益引起人们的关注。很多企业已经给予了商号与商标、专 利相同的重视。随着市场竞争的加剧，各商事主体都不遗余力的塑造自身良 好形象，打造自身品牌，投入大量人力和财力宣传自身商号。但与此同时一 个突出的问题也摆在人们面前，目前我国的商号制度相当不完善，企业对商 号大量投入后会发觉其实商号远不如商标与专利那样受到严格的保护。市场 竞争对商号的格外重视与我国相关立法的严重缺失形成了鲜明的对比。 我国尚未建立起一套完整的商号制度法律体系，商号权作为一项客观存 在的权利，尚未被我国立法者所重视，对于商号的保护在很大程度上还依赖 于对于企业名称的保护。甚至很多学者也只是承认所谓的企业名称权而不承 认商事主体的商号权，试想一种“寄人篱下”的权利，又何能得到充分的保 护。而其所依赖的企业名称保护体系，是计划经济的产物，明显的不适应市 场经济的要求。因此，商号得不到保护的现状是可想而知。 必须适应市场经济的要求，建立起一套完善的商号法律制度。而对于商 号的很多关键问题无论是司法实践还是理论研究中都没有得到很好的解决 与论证。因此，学术界非常有必要对商号制度进行系统的研究，科学的界定 商号的概念进行，理顺商号与其他商业标志的关系，明确商号权的性质和内 容。 第一章商号法律制度的基本理论 第一章商号法律制度的基本理论 第一节商号的概念与功能 一、商号的概念 商号，作为英文t r a d en a m e ( 在不同的国家和地区也称为c o m m e r c i a l n a m e 或b u s i n e s sn a m e ) 的一种中文译法已逐渐开始被使用。早在1 8 8 3 年 签订的保护工业产权巴黎公约( 巴黎公约) 中，就把t r a d en a m e 与t r a d e m a r k 等同时列为保护对象。1 1 9 9 0 年，在关税与贸易总协定( 即世界贸易组 织的前身) 乌拉圭回合多边贸易谈判中，达成的与贸易有关的知识产权协 议( t r i p s ) 规定了全体成员应遵守巴黎公约中对t r a d en a m e 的保护。 2 但遗憾的是，无论是巴黎公约还是t r i p s 都没有对t r a d en a m e 的含义 给予明确的定义。1 9 6 6 年1 1 月1 1 日通过的发展中国家商标，商业名称及 禁止不正当竞争行为示范法3 第一条指“t r a d en a m e s ”是指识别自然人或 法人企业的名称或牌号。美国联邦商标法( t r a d e m a r ka c to f1 9 4 6 ) 第4 5 条 中规定t r a d en a m e 包括了个人姓名、厂商名称，它被制造商、工业家、商 人、农学家及其他人用来识别其业务、行业或职业。美国商标协会的“州商 标示范法”将“t r a d en a m e s ”定义为：“是某个词或某个姓名或者两者任何 形式的结合，它被某人用来识别业务、行业或职业，并用来与其他人的业务、 行业或职业相区别。”4 由此可见，在国际上，“t r a d en a m e s ”是一个很宽泛 的概念，只要是在商业或营业上足以让公众得以识别企业的来源时，皆应受 到保护，换言之：只要该名称具有识别性即可，是否依法登记或注册，在所 不问。可是英文t r a d en a m e 的中文译法有很多，其中除了商号外还经常被 译为字号、厂商名称、商业名称、企业名称。其中厂商名称、商业名称、企 1 巴黎公约第一条第二款 2 t r i p s 第二条第一款 3 李际忠编著保护知识产权国际公约条约协议选编北京：工商出版社，1 9 9 2 6 2 4 张守文商号及其法律保护知识产权。1 9 9 5 ( 2 ) 4 2 第一章商号法律制度的基本理论 业名称大致是一个含义，但是商号、字号、商业名称在中文里单从字面上理 解其含义就存在一定的差异。 对于商号的概念，我国法学理论界仍然存在着较大的分歧。而争议的关 键主要在于“商号”与“商业名称”、“企业名称”以及“字号”这几个相 近概念之间的关系。对商号的概念理解有广义与狭义之分。5 综合起来大致有 以下两类观点： 1 广义说 即认为商号概念等同于商业名称、企业名称。其中比较有代表性的观点 有：学者董安生认为“所谓商业名称，是指各种商主体，包括个人、商法人 以及商合伙等在营业活动中所使用的独特称号。又称商号。商号与商业名称 为同义语。”6 江平先生认为“商号商业名称企业名称或日厂商名 称7 指的都是一回事，即企业从事生产、经营、服务等营业活动所使用的名 称，它是区别不同企业的标志。企业名称是从事经营的主体在经营活动中的 名称。”7 学者吴汉东认为商号又称“厂商名称、企业名称，使企业进行工商 经营活动时用于标示自己并区别于他人的标志。”8 广义说基本上是源于立法，主要来源德国法。德国商法典第1 7 条对 商号的概念规定如下：“( 1 ) 商人的商号是一个名称，在商事活动中，商人 依据此名称从事经营及署名。( 2 ) 商人可以以商号的名义起诉和被诉。”9 根 据德国商法的规定，商号等同于商人的商事名称的概念。此外广义说也与我 国现存的立法状况有关。我国民法通则第9 9 条规定“公民享有姓名权， 有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。 法入、个体工商户、个人合伙享有名称权。”企业名称登记管理规定第3 条规定：“企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。 企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”我国 立法上并没有把商号权作为一项独立的权利加以规范，而是将其包含在保护 企业名称权的法律规范当中。于是学者们受立法的影响，把商号和企业名称 等同了起来。 2 狭义说 5 王宇月试论我国企业的商号权法学天地2 0 0 i ( 2 ) 16 6 董安生等编著：中国商法总论长春：吉林人民出版社。1 9 9 4 1 8 5 7 江平法人制度论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 1 6 5 8 吴汉东主编：知识产权法学，北京：北京大学出版社。2 0 0 2 4 3 5 9 范健德国商号法律制度评析法律科学，1 9 9 4 年( 1 ) 5 0 第一章商号法律制度的基本理论 即认为商号的概念并不等同于商业名称、企业名称，商号只是商业名称、 企业名称的一部分。其中比较有代表性的观点有：学者姚新华认为“商号与 企业名称并不是同一个概念。商号是企业以及其他商主体为表明不同于他人 的特征而使用的名称。号者，名称也，该名称因是由文字组成，故亦称 字号。企业名称，亦称厂商名称，它是表明企业注册地或经营地、商号、行 业、财产责任形式、组织形式等特点的全称。”学者谢晓尧、刘恒认为“企 业名称，亦称商业名称厂商名称( b u s i n e s sn a m e 或c o m m e r c i a ln a m e ) ， 是一个企业从事经营活动为人所知而又区别于其他企业的名称。该称呼可以 用名字( n a m e ) 、特殊的名字( t e r m s ) 或牌号( d e s i g n a t i o i l s ) 来表示。大 多数国家对企业名称的组成内容作了规定，其核心部分是商号( t r a d e ) 。商 号构成一个企业名称识别性的显著特点，是一个企业名称区别其他企业名称 的实质性内容。” 笔者认为商号与商业名称具有非常密切的联系：第一，商号是商业名称 不可或缺的组成部分，商业名称中没有商号就无法体现对经营主体的识别标 志作用。第二，商号需要借助于商业名称形式实现其对经营主体的标志作用。 在现代飞速发展的商品经济中，已不存在单纯依靠商号便足以标志不同经营 者的社会条件，每一特定区域内从事同种经营的经营者难以计数，除个别驰 名企业或具有垄断地位的经营者外，为使自己的营业能与他人营业相区别， 更多的经营者在注重自己商号显著性，使之富有特色的同时，必须采取借助 于注册地、行业特点、组织形式等手段来全面客观的展示自己的商业形象从 而得以与他人营业想区别。诚然，商号与商业名称之间具有诸多的联系，但 笔者认为广义说存在着一定的问题，起码是不准确。持广义说的学者们都强 调商号是区别不同企业的标志，这一点无疑是对的。英文t r a d en a m e 在重 要的公约与协定中虽没有被准确的加以定义，但在分类时其大都被相关文件 归为识别性标志。如在1 9 6 7 年建立世界知识产权组织公约第2 条第8 款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标 记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴。1 2 。“国 际保护工业产权协会”按知识产权的特性，将之划分为“创造性成果”和“识别 性标记权”，而商号权则属于识别性标记权。”商号与商业名称作为t r a d e ”姚新华论商号权政法论坛，1 9 9 4 ( 1 ) 57 谢晓尧，刘恒论企业名器的法律保护中山大学学报，1 9 9 7 ( 3 ) 4 8 1 2 郑成思知识产权论北京：法律出版社，1 9 9 8 6 8 1 3 郑成思主编：知识产权法教程北京：法律出版社，1 9 9 3 2 第一章商号法律制度的基本理论 n a m e 的两种中文译法无疑都具有识别性标志这一特点，商号与商业名称在翻 译为英文时可以同时翻译为t r a d en a m e ，但我们不能据此就认为两者是同一 概念。因为具有识别性标志这一特点的还有很多，如商标等。我们当然不可 因为商标也具有识别性标志这一点就认为商标与商号是同一概念。广义说只 看到了商号与商业名称作为识别性标志这一共同点，而忽略了两者在中文语 境里的差别。 笔者赞同狭义说中关于商号与商业名称不同，是商业名称的下位阶概念 这一观点。主要是基于以下理由：第一，单从字面理解，在中文语境中商号 与商业名称、企业名称就存在着一定的差别，在字面上来说商号更接近于字 号之类的概念而不是商业名称或企业名称。第二，在国家工商行政管理局 1 9 9 1 年7 月2 2 日发布的企业名称登记管理规定中指出，企业名称应当 有以下部分依次组成：商号( 字号) + 行业或经营特色+ 组织形式。从中无疑 可以看出在该规定中即认为商号只是企业名称的下位阶概念。第三，商号是 商事主体独具特征的反映，只有商号本身才能具有识别性标志的作用，在商 业名称中除商号之外的如行政区划、行业经营特色、组织形式都不具有识别 性价值和经济价值，不具有专有的意义。第四，在商业名称中，商事主体只 对商号才有专属使用权，而对于商业名称中除商号以外的部分如组织形式， 行业特点等等，商事主体只有使用权，没有垄断权也没有专属使用权，其性 质同商号是截然不同的。比如“上海天哦食品有限责任公司”为公司名称即 商业名称，其中“上海”、“食品”、“有限责任公司”分别为注册地名称、行 业名称、公司组织形式，“天哦”则为商号，是其区别于其他经营者的专属 名称，该公司对其享有专属使用权。而“上海料食品有限责任公司”属于公 有领域的名称，任何企业都有权选择和使用。第五，商号一经注册就应保持 其稳定性，与其所标志的经营者共存亡，否则蕴含与商号中的价值则会消失。 因此，无论经营者的组织形式、经营范围怎么变化，其商号都可以保持不变。 相反，商业名称的诸多成分必须随时反映经营者的相关真实情况，在发生变 化时要依照一定的程序进行相应的变更登记。因此，商号较商业名称更具有 稳定性。 二、商号的功能 1 识别功能 识别功能是商号最重要，也是最基本的价值。商号是商品经济发展的产 4 第一章商号法律制度的基本理论 物，她依附于商事主体，商事主体通过其独特的称谓将自己与其他的商事主 体区别开来，防止被公众混淆误解。一方面，商号是商事主体外在标志，商 事主体的一切对外经济活动都必须通过商号来表现，商事主体权利的行使、 债务的承担、诉讼的参与都要以该名义来进行。商号实际上成为凝聚商事主 体价值、代表商事主体形象和信誉的根本标志。可以说商事主体独立的主体 地位，是以维护商号权作为基本的形式要件得以确立起来的。如果商事主体 缺乏一个专一、独用的进行商事活动的名义，商事主体身份上的混淆也就难 以避免，商事主体的形象、信誉就难以在区别中得以展现和区分，而商事主 体的权利实际上也是不完整的。另一方面，当今市场上的各种商品琳琅满目， 同一种商品有众多厂家生产或经销，并且各以精美的包装、缤纷的装潢乔装 打扮，消费者往往不能单靠直觉识别其质量，通常是通过商号和商标来选购 到称心如意、货真价实的商品。 2 品质保证和监督功能 品质保证功能，又称质量担保功能，是指以相同商号表彰的商品或服务 的质量具有同一性，用来保障具有稳定质量的特定商品或服务的来源。对于 商号所有者而言，商号象征的质量信誉构成其商号价值的基本内容；对于消 费者而言，某一商号与某种商品或服务的特定质量具有固定的联系，它担保 商品或服务符合消费者的期望。这样，可以促进生产者讲究商号信誉，提高 商品或服务质量。商品或服务质量是商号信誉的保证和基础。一个企业为了 使自己的产品能够扩大销路或服务能为更多人接受，具有一定的竞争能力， 必然要努力去提高商品或服务质量，维护商号在消费者心目中的信誉。 三、商号与其他商业标志的关系 1 商号与商标的关系 商号权与商标权的联系十分密切，它们都是一种专有权，均可转让，并 且其侵权责任也是近似的，因而商号权被认为是商标权相邻接的一种权利。 l4 商标，是区别不同企业商品的专用标志，它通常由文字或图形组成，或 由文字，图形组合而成，注明在商品、商品包装材料及其他宣传品上面。商 标的使用者是商品生产者或经营者，因此它起着标示商品特定来源和定质 1 4 张守文商号及其法律保护知识产权，1 9 9 5 ( 2 ) 4 2 第一章商号法律制度的基本理论 量的作用，是企业名声、信誉和评价的象征。商号和商标都是商事主体彰显 个性的手段。它们都是通过确立显著的特征，传达给消费者以鲜明深刻的印 象，从而同其他企业或产品、服务区分开来。两者关系密切，在某些情况下， 商号可以是商标的组成部分，甚至可能是同一内容。由于商号和商标本身凝 聚着创造性的劳动，因此在成立世界知识产权公约中将二者都纳入知识 产权法的调整范围。尽管商号有时可能与商标重合，我们从整体上仍旧有必 要把它们区分开。更何况今天在所有的国家里，这二者总是由不同法律去规 范的。” 但由于商标是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务区 别开来的可视性标志，而商号是商事主体在经营活动中所使用的用以表彰自 己的独特法律地位的名称或名号，因此两者的取得条件、取得程序、构成要 素、保护范围和使用目的等方面均不相同，分别受不同的法律法规调整，由 不同的行政机关管理。其主要区别表现为：第一，在遁别主体方面，商号是 区别和辨认不同经营者的标志，而商标是区别和辨认不同经营者所生产的商 品或所提供的货物的标志，“可以这样说，商号是企业的名字，而商标则是企 业提供的产品或服务的名字”。因此，一个经营者必须且只能拥有一个商 号，但可以拥有多个商标；第二，表现形式方面，商号只能以文字形态存在， 而商标通常可以通过文字、图形及其组合等多种形态来表示。第三，是否必 各方面，商号是每个商事主体都必须具有的商业标志，而商标或注册商标则 并非每个商事主体都必须具有。第四，在效力方面，商标一经注册，在全国 范围内有效，而在当前相当多国家的立法，包括我国的立法中都规定商事主 体只在登记注册主管机关管辖区内对商号享有专用权。商号的效力较之商标 有一定的地域限制。第五，存在期限方面，商号依附与商事主体而存在，通 常没有时间限制，而注册商标的使用是有一定期限的，虽然可以续展。 2 商号与服务标记的关系 服务标记，又称服务商标，劳务标志，是指提供服务的经营者为将自己 提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的标记。”如：中国民航的 “c a a c ”、“工商银行”及其图形、“天行”律师事务所、“丽影”剧院等。 凡用于区别提供服务的标志均可视为服务标记。服务标记和商标都具有区别 事物的功用，但商标用以区别有形物即商品，而服务标记则用来区别行为即 ”郑成思著知识产权法北京：法律出版社，2 0 0 3 1 6 0 橱玉熹商号与商标：权利冲突与解决现代法学1 9 9 9 ( 4 ) 1 2 3 1 7 王吉法企业知识产权保护研究济南：山东大学出版社，19 9 7 1 3 5 转引自安玉萍，略论服务标 记法律保护中存在的几个问题河北法学2 0 0 0 ( 2 ) 1 3 5 第一章商号法律制度的基本理论 服务活动。关于商标和服务标记，各国立法和国际条约有不同规定。由此可 见尽管服务标记在更多的时候都直接反映出提供该服务的商号，但本质上来 说服务标记与商号是两种截然不同的商业标志。 3 商号与原产地标志的关系 产地标志，亦称为原产地名称，即一个国家、地区或地方的地理名称， 用以表明某类产品的原产地。在国际工业产权贸易中，产地标志的问题十分 重要。保护工业产权巴黎公约规定了缔约国有义务禁止一切带有虚假产 地标志的商品进口，并应对使用这种标志的行为进行法律制裁。原产地标志 是一定区域内达到一定标准的企业所共有，在一定区域内，只要由于特定的 地理、气候或其他原因，使得某一类产品独具特色并经过认定，该区域内所 有达到或符合其标准的企业，均可以在自己的产品上使用该原产地标志。根 据国际上的有关规定，原产地名称是开放的，只要符合一定条件的企业和个 人都有权申请使用，该标志的所有者不得拒绝使用。如我国的“莱阳梨”和 “章丘大葱”，以及国外的“佛罗里达柑桔”等。“而商号则是商事主体的特 定化的标志。商号依法登记后，该商事主体即在登记主管机关的区域管辖范 围内对该商号享有排他性的专属权利。商号与商事主体的营业相联系，与经 营主体及其营业共生存。 4 商号与商誉的关系 商誉是社会成员对商事主体经营能力、资信状况、服务质量等整体经营 水平的评价。商号作为商事主体的营业名称，代表着包括商事主体、设备、 商誉在内的所有营业。因此商号是商誉的载体，是一定商誉的象征；商誉又 是商号得以体现财产利益的实质所在。尽管商号和商誉的联系如此紧密，但 两者之间还是有较大的区别。第一，取得和实现的方式不同。商号由商事主 体依法定程序向主管机关申请登记，经核准注册成立和撤消。商誉是每一商 事主体必然具有的，伴随着商事主体从事第一项商事活动时起就已产生。因 此，商誉的产生无须经过法定程序，而且商誉一经产生即受法律保护，不可 非法剥夺，也不许放弃；第二，存在形态不同。商号以特定文字形态存在， 是具体的、看得见的，具有相对稳定性；“商誉是一种社会评价，始终处于 信息状态，并且可以通过内在的，外在的多种表现形态来反映。”所以商誉 是抽象的无形的，且富于变化；第三，使用价值的实现方式不同。商号通过 饽陈辉原产地标志保护工作中的不和谐音中华商标2 0 0 2 ( 1 ) 1 8 1 9 梁上上论商誉和商誉权法学研究，19 9 3 ( 5 ) 5 3 第一章商号法律制度的基本理论 被直接用于商事交易活动即可为商事主体带来一定的效益，而不需要经过中 间媒介：商誉的使用价值却必须借助于商号这一载体，并通过具体的商事行 为来实现；第四，法律保护方式不同。商号具有特定的表现形态，法律采用 直接禁止商事主体使用同一注册地域内同行业其他商事主体的商号的方法 来保护商号权。商誉是涉及商事主体的生产、产品、销售、服务等多方面的 综合评价。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式，即对侵害商 誉的行为，或确认为侵害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。2 0 通 过禁止他人散布有关商事主体的商业道德、资信情况、商品质量或服务质量 的不真实信息的方式来保护商事主体的商誉权。 5 商号和商业招牌 商业招牌，包括厂牌，是指商主体挂在营业所门前作为标志的牌子。2 “往 往具有表示商主体住所和宣示商主体的广告作用，所谓金字招牌，其含义也 就在于此”。2 2 其作用是为了宣传自身、标志身份。 商业招牌和商号均是用来表示商事主体身份的标志。在这一点上二者相 类似。但商业招牌主要起招揽顾客、表明商事主体身份的作用，并不具有法 律意义。而商号则是一个商事主体区别于其他商事主体的标志性名称，具有 法律意义。商号在登记后即产生商号权，是一种知识产权，受到法律的保护。 而商业招牌虽然也具有标识性，但不属于知识产权。此外，一个商事主体可 以使用多个商业招牌，但它只能使用一个商号，并且商号只能由文字组成。 第二节商号法律制度的历史沿革 一、国际商号法律制度的历史沿革 商号是商主体的名称，其起源晚于姓名。但是，商号作为商主体在法律 上所享有的权利，其形成几乎与姓名权同时，它们都是法典的产物。2 3 1 8 8 3 年在巴黎签订的保护工业产权巴黎公约第1 条明确规定把商 号或称厂商名称同发明专利、商标、制止不正当竞争等并列为工业产权的保 护对象。同时它还规定厂商名称可在一切本同盟成员国内受到保护而无须申 请或注册，也无论其是否为商标的组成部分。公约第9 条规定了进口扣 2 0 吴汉东论商誉权中国法学2 0 0 1 ( 3 ) 9 6 ”范健商法，北京：高等教育出版桂，2 0 0 2 7 2 2 2 董安生中国商法总论长春：吉林人民出版社1 9 9 4 1 9 0 2 3 范健商法北京：高等教育出版社，2 0 0 2 7 2 第一章商号法律制度的基本理论 押制度，对非法使用成员国受法律保护的商号或其他商业标记的商品，成员 国在进口时可以予以扣押。 以不正当竞争为目的而使用他人商号的行为是不正当竞争行为。公约 第1 0 条规定：在工商业活动中违反诚实经营的行为构成不正当竞争行为， 特别要禁止采用任何手段使竞争对方的企业、商品或工商业造成混乱的一切 行为。公约还要求各成员国对其他成员国国民承诺采取适当法律救济措 施，以有效制止侵犯他人商号及以商号进行不正当竞争行为。 1 8 9 1 年在马德里签订的制裁商品来源的虚假或欺骗性标志马德里协 定中规定：厂商名称的虚假或欺骗性标志亦同样使用。并指出各成员国对 于此类虚假或欺骗性标志商品在进口时有义务予以扣押或采取其他方式进 行制裁。 世界知识产权组织在1 9 6 6 年通过的发展中国家商标商号及禁止不正 当竞争行为示范法从第4 7 条至第5 4 条对禁用的商号、商号的保护、商号 的转让都作了相应的规定。 由于保护工业产权巴黎公约已经为世界大多数国家所加入，其实在 很多国家已经转化为国内法的规定，因而适用的范围比较广。而发展中国 家商标商号及禁止不正当竞争行为示范法则主要发挥一种示范指导的作 用，适用用性较弱。 除此之外，还有1 9 6 7 年的成立世界知识产权组织公约及1 9 9 4 年的 与世界贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) ，也有关于商号的规定。 二、国内商号法律制度的历史沿革 我国有关商号的立法主要还是集中在有关企业名称的立法中，可以追溯 到1 9 5 0 年1 2 月颁布的私营企业暂行条例，1 9 5 1 年3 月政务院财经委员 会又颁布了私营企业暂行条例旌行办法。条例第1 4 条规定：“企业经 营登记后，保护其名称专用权”，其中、独资、合伙的以市、县为范围，公 司则以全国为范围，并以同类业务为限。在私营企业暂行条例施行办法 中还对禁止登记注册的名称作了规定。 1 9 5 7 年，我国完成生产资料所有制的社会主义改造之后，所有企业均 实行行业归口管理，国家实行计划经济。原有的私营企业暂行条例失去 了规范对象。“1 9 6 2 年，国务院颁布了工商企业登记管理试行办法，明确 规定了企业名称是审核登记管理的重要事项之一，经核准登记的企业名称受 9 第一章商号法律制度的基本理论 到保护。”4 十年“文革”期间，企业名称登记管理基本上处于瘫痪废弃状态。 中共十一届三中全会后，随着经济体制改革的不断深入，除了国有、集 体企业之外，还大量涌现了合资、独资以及各种类型的企业；并逐渐成为具 有经营自主权的经济实体。对企业名称专用权的认可和保护又一次提到议事 日程上来。1 9 8 2 年7 月，国务院颁布了工商企业登记管理条例，同年1 2 月，国家工商行政管理局颁布了工商企业登记管理条例实施细则，对企 业名称的保护作了规定，明确指出：“经核准登记的企业名称，应予保护。 如有假冒或混同者，应及时查处。”“ 1 9 8 5 年3 月，我国加入了保护工业产权巴黎公约，加快了对企业名 称这一工业产权保护的立法步伐。1 9 8 5 年5 月，国家工商行政管理局颁布了 工商企业名称登记管理暂行规定，成为我国企业名称方面的第一部单行 法规，为企业名称的登记管理以及企业名称权的保护奠定了法律基础。1 9 8 8 年，鉴于当时我国已经从法律上确定了企业法人制度，为完善企业法人登记 管理，又随之颁布了中华人民共和国企业法人登记管理条例和企业法 人登记管理条例实施细则。这些法规对规范企业名称登记、企业名称权的 保护以及促进企业建设均起到了应有的作用。但由于经济的迅速发展，企业 数量大幅度增长，加上企业经营活动范围扩大和企业间国际往来日益增多， 旧有法规已经显露出不足和滞后。1 9 9 1 年5 月，经国务院批准国家工商行政 管理局颁布了企业名称登记管理规定，增加了对企业名称的预先登记、 侵权处罚、外商投资企业名称的审核等许多条款。 从1 9 9 1 年到1 9 9 9 年，随着加入世贸组织进程的加快，企业的对外交往 不断增加，市场竞争也日益加剧，为解决企业名称登记管理中出现的具体问 题，2 0 0 0 年国家工商行政管理局颁布了企业名称登记管理实施办法，对 企业名称登记管理规定中比较笼统的规定进一步的细化，为实务操作提 供更多的指导。 总体而言，在我国的法律法规中，涉及到企业名称的相关法律法规主要 有民法通则、公司登记管理条例、企业法人登记管理条例、反不当 竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、企业名称登记管理规定、 企业名称登记管理实施办法等，为了对这些规定有个更为全面的了解， 现将上述法律法规的相关条款简要归纳如下： 1 民法通则：1 9 8 6 年通过的民法通则第9 9 条规定：法人、个 2 4 赖文平企业名称之保护h t t p ：w , w c h i n a b iz o r g t c h a n g c h a n g 0 2 6 2 0 0 0 0 7 0 2 6 2 0 h t 2 5 赖文平企业名称之保护h t t p ：w , w c h i n a b iz o r g t r c h a n g c h a n g 0 2 6 2 0 0 0 0 7 0 2 6 2 0 h t m 1 0 第一章商号法律制度的基本理论 体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使 用、依法转让自己的名称。第1 2 0 条规定：姓名权、名称权受到侵害的，公 民或法人“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要 求赔偿损失。” 2 公司登记管理条例：国务院1 9 9 4 年发布，2 0 0 5 年1 2 月1 8 日修 订。第1 1 条规定，公司名称应当符合国家规定，公司只能使用一个名称， 经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。第l7 、1 8 、1 9 条规定， 设立公司应将申请名称预先核准，并且具体规定了有限责任公司申请名称预 先核准的方法：预先核准的公司名称保留期为6 个月，在保留期内该名称不 得用于经营活动，不得转让。 3 企业法人登记管理条例及其实施细则：国务院1 9 8 8 年发布。 第1 0 条规定企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由 登记主管机关核定，经核准登记注册后在规定的地区内享有专用权。申请设 立三资企业应当在合同、章程审批之前向登记主管机关企业名称登记。实 施细则于1 9 9 6 年和2 0 0 0 年先后2 次修改，对企业法人登记进行了详细的 规定。目前在我国，存在着两种市场准入制度，一是以所有制形式为主线立的 法，如全民所有制工业企业法，城镇集体所有制企业条例，私营企业暂行条例 等。二是以组织形式为主线立的法，如公司法，合伙企业法，个人独资企业法 俩条主线的并存决定了市场准入制度的双轨并存，具体体现在 和 并存。 4 个人独资企业登记管理办法：国家工商行政管理局2 0 0 0 年发布。 第6 条规定个人独资企业的名称应当符合名称登记管理有关规定，并与起责 任形式及从事的营业相符合。并指出个人独资企业的名称不得使用“有限”、 “有限责任”或者“公司”字样。 5 合伙企业登记