（刑法学专业论文）论原因自由行为(2).pdf

内容摘要 原因自由行为，一般是指故意或者过失使自己陷入无责任能力或者限制责任 匀的状态，并在此状态下实施了犯罪构成要件的行为。主要是在大陆法系国家 乓是德、日刑法中使用该概念。我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念， 然而，该理论自引入以来就引起了激烈的争论。针对原因自由行为的可罚性、原 因自由行为的处罚对象，以及如何解决原因自由行为与责任主义之间的冲突等一 系列问题而展开争论。本文就原因自由行为的理论争议，结合西方国家刑法理论 及立法实践，针对我国刑法中的规定，论证了对因醉酒及服用麻醉品而陷入限制 责任能力或者无责任能力的情况下实施有害社会的行为的情况进行处罚的理论根 据，在此基础上提出了具体立法完善建议。全文由引言、正文和结语三部分组成。 引言，简要介绍了本文的研究目的，方法，和意义之所在。 正文有以下五部分组成： 第一部分：原因自由行为概晚。该部分简要介绍了原因自由行为的概念、来 源以及种类。 第二部分：原因自由行为的构成及特征。该部分从原因自由行为构成的主体、 主观方面、客观方面作了分析，然后对原因自由行为的特征进行了论述。 第三部分：原因自由行为的适用范围。该部分指出了原因自由行为的适用范 围包括原因自由行为的故意犯和过失犯。 第四部分：原因自由行为的处罚。该部分对原因自由行为的可罚性、原因自 由行为与责任主义的冲突与协调作了具体的论述。 第五部分：原因自由行为的立法比较与借鉴。该部分比较了大陆法系及英美 法系理论及立法例，重点介绍了德国、日本刑法学界关于原因自由行为的理论研 究及立法实践，并进而提出了完善我国刑法立法的建议。 结语，该部分总结全文。 主题词：原因自由行为可罚性立法借鉴 a b s t r a c t t h et e 皿o f “a c t i o1 i b e r ai nc a u s e ”w a so r i g i n a t e di nc o n t i i l e t a il a ws y s t e m i ti s av e r yj m p o n a ct t i e o r yj c o n t i i l e n t a ll a wc o u n t r y sc r i m i n a il a w ，w h i c hm e a n st h a ta p e r s o nc o m m i t sac r i m eu n d e rt h e n d i t i o no fn o n - c f i m j n a l l i a b i l i t yo r l i m i t e dc r i m i n a l l i a b i l i t yb u tt h ec o n d “i o ni sc a u s e db yt h ep e r s o nh i m s e l f0 rh e r s e l f ih o w e v e r ，“h a s b e e ng i v e nm a n ya r g u m e n t ss i c ei tc a m ei n t oc h j n a w h e t h e r f a c t i 0l j b e r ai nc a u s e ”i s p u i l i s h a b l e ， s c h o l a r sp u r s u 枷t od i 脏r e n tt h e o r i e sh a v e p u tf o 九v a r d d i 如r e n t p o s i t i o n s h o w e v e r n o n eo ft h et h e o r i e ss e e m st ob ep e e c t ，o b v i o u sa r et h e i rd e f c c t si n t l l e 弱p e c t so fo b j e c to fp u n i s h i i l e t ，s c o p eo ft h es u b j e c t ，a i l dt h ef o mo fg u i l t y i n t e n t i o n ，e i c i nt t l i st h e s i s ，t h ea u t h o rm i n k st h a ts j n c ei ti ss t i p u l a t e dg e n e r a l l yi nm o s t c i v i l l a wc o u n t r i e st h a t i “sp u n i s h a b l ea sa c r j m e ，b u tt l l er e s p e c t i v el e 舀s l a t i o no f t h o s e c o u n t r i e so nt h es u b j e c ti sn o ti d e n t i c a lt oe a c ho t h e lt h ec r i m i n a l l a wo fo u r c o u n t r y d o e sn o tp r 0 v i d ef o r t h es u b j e c t ，b 此i nas e n s eo fp r e s e i n gt h el e g a lf e e l i n g sa n d m a i l l t a i n i n gl e g a lo r d e r s ，p r o v i s i o n sw i t hr c s p e c tt os u c h 蛐b j e c ts h o u l db em a d es oa s t oa v o i dt h e n n i c tw i t ht h ep r i n c i p l eo f l a w ，n oc r i i e ”n ew b o l et h e s i sw a s d j v i d e di n t ot h r e ep a n s h l t r o d u c t j o ，w h i c h 抽仃o d u c e db r i e f l yt h ep 唧o s e ，血em e t h o da n dm e a n i n go f r e s e a r c h n eb o d y w h i c hi s m p o s e do ft l l ef i v ep a n sa sf o l l o w i n g s ： p a n1 ，t h eg c n e m l i t yo f t h ea c t i ol i b e mi nc a u s e ，w h i d li n t r o d u c e db r i e n yt h e c o n c e p t i o n ，t l l es o u r c ea n dt h es o no ft h ea c t i ol i b e mi c a u s e p a r t2 ，1 1 l es t m c t u r ea i l dc h a r a c t e ro fm ea c t i o1 i b e r ai nc a u s e ，w h i c hf j r s ta n a l y z e d t h em a i n - b o d y ，t h es u b j e c t i v ef a c t o ra n dt h eo b j e c t i v ef a c t o ro ft h ea c t i o b e r ai nc a u s e ， t h e nd i s c u s su p o nt h es t r u c t u r e p a r t 3 ，t h es c o p eo fa p p l yt ot l l ea c t i ol i b e r ai nc a u s e ，w h i c ht h i n kt h es c o p eo f a p p l yt ot h e a c t i ol j b e r ai nc a u s es h o u l di n c l u d ei n t e n t i o nc r i m ea n dn e 百i g c n tc r i m e i i p a n4 ，1 1 l ep u j l i s i l i n e n to fa c t i ol i b e r ai nc a u s e ，w h i c hd i s c u s st h ep u n i s h a b l e ，t h e c o n n i c t 柚dc o r r e s p o n d b e m e e a c t i oi i b e r ai nc a u s ea n dr e s p o n s i b i l i t j s m p a n5 ，t h ec o m p a 血ga n du s ef o r 耐e 瑚c e ，w h i c hc o m p 盯e d1 e g i s l a t i o no ft h e a c t i 0l i b e r ai c 卸s ei nd i f f c r e n tc o u n 仃y ，e s p e d a l l yi ng e 肌锄壮dj a p 勰，i nt i l es 锄e t i i n ep u n i n gf o r w a r dt h a t i no r d e rt op e r f e c to u rl e 舀s l a t i o n ，w es h o u l dr e f e r c c e o v e r s e a st h e o r ya n dl e 舀s l a t i o n t h ec o n c l u s i o n w h i c hs u 删矗r j z e dt h ew h o l ca n i c l e k e y w o r d s ：a c t i ol i b e m 抽c a u s e ；皿ep u n j s h a b l e ；r e f e r e n c et ol e 舀s l a t i o n i i i y 9 1 0 8 二6 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位团博士学位口中请本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解围创造】生的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 学位申请人( 学位论文作者) 签名：t 1 每拯 o 口b 年b 月、日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位曰博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文蕾和电子文本) ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 雅获得者( 学位舣蜊叛训起 崎口0 年b 月1 日 注意：请在相应的一，口”内划“”。 论原因自由行为 引言 原因自由行为，也被称为原因中的自由行为，一般是指行为人因故意或者过 失使自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态，并在此状态下实旋构成要件符 合性的行为。责任主义确立以前，德国与意大利的刑法理论一般承认其可罚性， 但是现代刑法贯彻责任主义，认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为， 要求犯罪的成立以行为人实施危害行为时具有责任能力为前提，如果实施危害行 为时处于无责任能力或者限制责任能力状态自应不予处罚或者减轻处罚，即理论 上的“责任能力与实行行为同时存在”原则。但是，绝对适用该原则，则会使那 些有意使自己陷入精神障碍状态并在此状态下实旋犯罪的人逃避刑事制裁。为解 决这一矛盾，德、日刑法学者提出了原因自由行为理论，试图从理论上寻找原因 自由行为的处罚根据。认为这种实施了符合构成要件结果的行为虽然是在无责任 能力或限制责任能力状态下实施的，但在原因行为时却有完全责任能力，如果此 无责任能力或限制责任能力状态与其陷入该状态的原因行为相关联，且系由于行 为人故意或过失所致，此种情形，如无条件地认为不罚，则显然有违一般国民的 法感情以及刑法的必要性，所以应追究其责任，但是，这种情况下却又与“实行 行为与责任同在”原则相违背。由此，就原因自由行为是否可罚；如果可罚，其 处罚根据是什么；以及处罚对象是原因行为还是结果行为等问题展开了论述。 本来，原因自由行为主要是在大陆法系国家尤其是德、日刑法中使用的概念。 然而该理论自引入我国刑法理论以来，学界就原因自由行为的若干理论问题以及 是否借鉴、如何借鉴大陆法系原因自由行为的立法展开了激烈的争论。在英美法 系国家，缺乏系统的刑法理论术语，但在长期的判例积累中沉淀了相当丰富的刑 法思想与理论，尽管没有原因自由行为的概念，对于因醉酒及其他原因陷入无责 任能力或限制责任能力而为犯罪者，判例相当丰富。通常情况下是在醉酒犯罪上 展开的，因醉酒或其他原因自陷入限制责任能力或无责任能力状态并实施危害行 为的，可以用来作为证明被告缺乏犯罪意图的合法辩护事由。在此意义上被学者 认为是原因自由行为的适例。 本文在比较国外原因自由行为理论研究和立法实践的基础上，就原因自由行 为的若干理论问题进行了论述。希望本文能为原因自由行为的理论研究有所裨益。 一、原因自由行为概说 ( 一) 原因自由行为的来源 原因自由行为的起源，般认为发源于德国，如有学者提出“在1 7 、1 8 世纪 的德意志普通法时代，就论及到这种是否具有可罚性的问题，当时有力的主张及 法律规定是肯定其可罚性”。在责任主义确立之前，德国普通法理论上对于自陷 于无责任能力的状态下并进而实施犯罪行为的，认为不能免除责任，因此，原因 自由行为的可罚性并没有成为特别的难题，原因自由行为也没有被理论重视，成 为一种系统的理论。 随着近代刑法责任主义的兴起，“无责任则无刑罚”成为大陆法系刑法的一条 格言。据此，某种行为仅符合刑法规定的构成要件，给法益造成了具体的侵害或 者侵害的危险还不足以启动国家刑罚权，对行为人进行处罚，还要求行为人具有 非难可能性即责任，也就是说，对于实施危害行为时处于无责任能力或者限制责 任能力状态的行为人，应该不处罚或者减轻处罚，即“责任能力与实行行为同时 存在”。但是，如果行为人因为饮酒或者服用药物而使自己陷入无责任能力或者限 制责任能力状态，并在这种状态下实施危害行为的，“如无条件地认为不罚，则显 然有违一般国民的法感情以及刑法的必要性”；反之，按照责任主义的要求对其 进行处罚，就会产生一定的困难，因为行为人是在一时的处于心神丧失状态( 无 责任能力或者限制责任能力的状态) 下实施的某种具体符合构成要件的事实，显 然与责任主义的要求相悖。为克服这一困难，就产生了所谓的“原因自由行为”， 张明楷著：外国刑法纲要，清华_ 人学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 4 页。 于改之：论外国刑法中的原因自由行为，载山东大学学报2 0 0 0 年第2 期。 2 是“为了弥补刑事立法的不足而提出来的，旨在为故意或过失招致的精神障碍行 为，寻求给予处罚的合理根据”。 可见，原因自由行为理论的提出，是与责任主义在刑法中确立相联系的，按 照责任主义的立场，责任能力必须存在于犯罪行为时。然而成为问题的是原因自 由行为中虽然实旌行为时不具有责任能力或者不具有完全责任能力，但是该无责 任能力或者限制责任能力的状态又是行为人的故意或者过失所致，显然对其进行 处罚，违背责任主义原则；放任这种行为无疑会弱化刑法的保障机能。理论上就 原因自由行为的处罚根据、处罚对象以及原因自由行为与责任主义的协调等问题 展开了深入而广泛的研究，最终形成当今刑法理论中的原因自由行为理论。在现 代各国理论及实践中，原因自由行为的可罚性也最终处于支配地位，逐渐被各国 刑法理论和刑事立法及司法实务中所承认。 ( 二) 原因自由行为的概念 1 原因自由行为概念的理论学说 目前，原因自由行为的概念并没有形成有力的通说。大陆法系刑法学理论中 对其概念的表述有多种，归纳起来大致有三种主张：( 1 ) 最狭义说，认为原因自 由行为是行为人故意使自己陷入无责任能力的状态而实施该当犯罪构成要件的行 为。如德国学者论述原因自由行为时指出：“所谓原因自由行为，是指行为人在具 备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能 力或者责任能力之时才实现的行为”。( 2 ) 狭义说，日本有学者主张除故意使自 己陷入精神耗弱状态之外，对过失造成这种状态的也应作为原因自由行为来处理， 认为“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态， 然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”。( 3 ) 广义说，相比较而言， 广义说的则更为宽泛，不论行为人是故意还是过失，对于陷入是无责任能力还是 张明楮著：外国刑法纲要，清华大学版社1 9 9 9 年版，第1 0 8 页。 ( 德) 汉斯- 海困里希耶塞克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书，徐久生译，中国洁制f | ；版 2 呻1 年版，第5 3 3 贞。 ( ) 术村龟二主编：刑法学词典顾肖荣、郑树刷等译，i 海翻译出公司1 9 9 1 版，第2 3 4 见。 3 限制责任能力亦不加区分，认为原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自 己陷入无责任能力或限制责任能力的状态，并在此状态下实现构成要件”。 2 学说评价 不难看出，对原因自由行为概念三种具体表述的分歧是在以下两个问题上： 首先，使自己陷入精神耗弱状态主观上是仅仅限于故意，还是只要有主观罪过均 可，即故意或过失地陷于精神耗弱状态是否都可以认定为原因自由行为；其次， 对于自陷入限制责任能力状态下而实施构成要件行为的，是否作为原因自由行为 来处理。 对于第一个问题，即过失使自己陷于精神耗弱状态者是否作为原因自由行为 来处理，有否定说与肯定说之争：否定说主张“因为过失自陷精神障碍者，其心 神丧失既因过失所致，而心神丧失后又已失去自主力，此种心神丧失之行为为过 失的转嫁行为，对此加以处罚，实不相宜”； 肯定说则主张，将因过失使自己陷 于精神耗弱状态也纳入原因自由行为概念，认为“原因自由行为，包括两个行为 阶段，一为原因行为，一为结果行为，对其加以处罚，主要在处罚导致结果之前 因行为，亦即处罚自陷精神障碍之原因行为，所以原因自由行为应当包括故 意及过失”。 狭义说与广义说则在原因自由行为是否应当包括陷于限制责任能力的状态而 实施该当犯罪构成要件之行为这一点上存有分歧：狭义说主张，因行为人自陷入 限制责任能力状态而实施犯罪行为时具有部分责任能力，因此应当依照刑法总则 的规定承担部分刑事责任，也就没有必要用原因自由行为理论论证其可罚性，直 接使用刑法总则的规定即可；广义说则认为，从般刑法理论上来讲，对于处于 限制责任能力状态的犯罪者依照总则的一般规定可以从轻或减轻处罚。而按照原 因自由行为理论即使行为人陷入完全无责任能力状态而实施犯罪时也要承担完全 刑事责任，如此来，按照狭义说的主张就会在对自限于限制责任能力状态而实 林山田著：刑法通论，三民书局1 9 9 9 年版，第1 7 6 页。 徐文宗著：论刑法的原因自由行为，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第8 页。 同上 ，第9 页。 4 施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均。 现实生活中，利用心神耗弱状态而实施平时不敢实施或不能实施的犯罪者不在少 数，若一味地对行为人从轻或减轻处罚，无疑会放纵犯罪。因此将其作为原因自 由行为的一种，使其负完全的刑事责任，是刑法打击犯罪的需要。 笔者认为，最狭义说将行为人过失使自己陷于无责任能力而实施构成要件符 合性行为的排除在原因自由行为之外有违一般法感情及刑法必要性，自不可取： 狭义浣的主张如前所述，对行为人这种故意或过失使自己陷入无责任能力状态， 并利用此状态实施危害行为并造成危害结果的行为不加处罚，有放纵犯罪之嫌疑。 因此，广义说将自陷入限制责任能力状态下实施犯罪行为的纳入原因自由行为更 为合理。另外，需要说明的是，应当区分大陆法系刑法学与我国刑法学中的犯罪 构成概念，大陆法系刑法理论中要经过构成要件符合性、违法行、有责性三个阶 段的依次评价才能认定犯罪的成立，行为符合构成要件仅是行为的类型化，不具 有实质意义；而我国犯罪购成理论体系是借鉴前苏联的理论体系建立起来的，通 说的犯罪构成即犯罪的成立有四个要件：犯罪的客体、客观方面、主体、主观方 面。因此，我国刑法中符合构成要件的行为是具有实质意义的行为，行为符合犯 罪构成就成立犯罪。因而我国有学者指出大陆法系原因自由行为概念中导致构成 要件的实现“植入我国刑法理论体系之中，就应仅指实施了某具体犯罪构成客观 方面要件所规定的行为，而与其他三个要件不产生直接联系。” 3 原因自由行为的概念 综上所述，本文将原因自由行为的概念表述为：故意或过失使自己陷入无责 任能力或限制责任能力的状态，并在此状态下实施了符合刑法规定的犯罪构成客 观要件的行为。 ( 三) 原因自由行为的分类 1 原因自由行为分类的理论学说 目前，对原因自由行为的分类并没有形成通说，理论上对原因自由行为的分 何庆仁：原幽自由行为理论的困境与诠释，载中国刑事法杂忐2 0 0 2 年第2 期。 类主要有以下几种观点： ( 1 ) 根据两种标准对原因自由行为进行分类 如有学者指出，依据两种标准对原因自由行为进行分类：“其一，是根据行 为人自陷前可控制自己行为时的罪过形式来进行分类；其二，是根据行为人自陷 时意识不清或行为失控程度来分类。“如此，原因自由行为有以下两类四种： 第一类，根据行为人自陷前可控制自己行为时的罪过形式进行分类，原因自 由行为有故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。故意的原因自由行为 是指行为人实旌犯罪行为时虽处于精神耗弱状态，但是其决定开始该犯罪行为时， 却处于完全责任能力的状态；过失的原因自由行为是指行为人于意志自由状态中 对一定的犯罪构成要件之实施虽不具有故意，但具有预见能力，当其处于无责任 能力的状态或限制责任能力的状态实施了该当犯罪构成要件的行为。 第二类，根据行为人自陷时意识不清或行为失控程度来分类，将原因自由行 为分为无责任能力的原因自由行为和限制责任能力的原因自由行为两种。无责任 能力的原因自由行为，是由于行为人的罪过而使自己陷入完全无责任能力的状态 中并在此状态中实施了该当犯罪构成要件的行为；限制责任能力的原因自由行为 则是在陷于限制责任能力的状态，并在此状态下实施的该当犯罪构成要件的行为。 ( 2 ) 根据原因设定行为阶段的特点进行分类 从原因行为入手，认为应当根据行为人在原因设定行为阶段的特点来进行分 类，将原因自由行为分为三种不同形态：原因行为无行为、原因行为为过失和原 因行为为故意。如日本学者香川达夫认为“原因行为无行为的情形、原因行为为 过失的情形和原因行为为故意的情形”。圆 ( 3 ) 根据行为人在实旋结果行为时心理状态进行分类 认为原因自由行为可分为心神丧失型和心神耗弱型两类。心神丧失型是指“故 意或过失地使自己陷入无责任能力状态，并在此状态中实旖某一犯罪构成要件的 行为”；心神耗弱型是指“故意或过失使自己陷入限制责任能力状态，并在此间实 徐文宗著：论刑法的原因自由行为，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页。 0 转引自徐文宗著! 论刑法的胤因自由行为，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页。 施某种犯罪行为”。 2 原因自由行为的分类评价 如前所述，原因自由行为是行为人故意或过失使自己陷入无责任能力或限制 责任能力的状态，并在此状态下实旌了符合刑法规定的犯罪构成客观方面危害结 果出现的行为。它在构造上有其特殊性，是由原因行为和结果行为两个相继的却 又相互独立的部分构成，即原因行为和结果行为，结果行为虽然没有责任能力或 者不具有完全的责任能力，但是原因行为是在自由的意识状态下实施的。正如有 学者指出的那样：“原因自由行为之所以区别于一般犯罪行为，正是因为它有先后 两个阶段行为组成”。因此，对原因自由行为分类应将原因行为与结果行为结合 起来考察，考虑到原因自由行为中，实施符合刑法规定的犯罪构成客观要件结果 行为时既有处于限制责任能力的情况，也有完全无责任能力的情况，因此，将原 因自由行为分为以下两类更为合理：故意的原因自由行为和过失的原因自由行为。 故意的原因自由行为又包括两种情况：一是故意使自己陷入无责任能力状态的原 因自由行为；二是故意使自己陷入限制责任能力状态的原因自由行为。过失的原 因自由行为也有两种情况：过失使自己陷入无责任能力状态和过失使自己陷入限 制责任能力状态。 二、原因自由行为的构成与特征 ( 一) 原因自由行为的构成 1 原因自由行为的主体 德、日刑法立法实践中对原因自由行为的主体一般未作特殊规定，认为一切 具有刑事责任能力的人均可成为原因自由行为的主体。如1 9 9 9 年1 月1 日生效的 现行德国刑法典第3 2 3 条a 规定：“行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或 刘b 山：论中国删法的原因自由行为，裁河北法学2 0 0 0 年第2 期。 o 徐文宗著：论) 哪法的燎吲自由行为，北片 人学版朴2 0 0 6 年敞，第4 5 页。 者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态的，处5 年以下的自由刑或者金钱刑。”o 1 9 7 4 年日本改正刑法草案对因故意或过失招致精神障碍而实施危害行为的， 同样没有对其主体作出具体限制。其第1 6 条规定：“因精神障碍而不能辨别行为 的是非或者没有能力遵从其辨别而行动的人的行为，不处罚。因精神障碍导致前 项规定的能力明显减低的人的行为，减轻刑罚”；第1 7 条第1 项规定：“自己故意 招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用前条的规定”。该条第2 项规定：“自 己过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，与前项同。” 然而，我国刑法学界对原因自由行为的主体范围的界定尚存争议，主要存在 三种观点： ( 1 ) 通说对原因自由行为的主体不作限制，即认为具有刑事责任能力的自然 人，如果使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害 行为，都可以运用原因自由行为理论来追究其责任。 ( 2 ) 有学者提出原因自由行为的主体范围不应被定义过宽，认为有两类人不 应成为原因自由行为的主体：第一类为负有业务、职务义务的人。因“履行义务 是其法定职责，只要不是因为不可抗力或意外事件，其不履行义务之行为，情节 严重的就是不作为犯罪”；第二类为有特殊身体素质之人，并以病理性醉酒为例来 说明，“一过量饮酒，便陷入病理性醉酒中，就必然对他人实施暴力加害行为的， 而行为人事先也知道这点。因此，他们应避免使自己陷入无责任能力状态，否则 便是故意犯罪。”。这种观点似乎有一定的道理，但负有业务、职务义务的人，并 非不履行义务并发生严重后果就必然构成犯罪，要追究其刑事责任，还必须行为 人主观上有罪过即有故意或过失，这是我国刑法中主客观相统一原则所决定的。 如果仅仅根据客观方面的行为及结果来认定犯罪，则显然是有悖于“主客观相统 一”原则，是我国刑法所不取的。另外，只要不是由于不可抗力或者意外事件， 行为人不履行其义务主观上都具有故意或过失。但如果行为人使自己陷入无责任 冯军译：德国刑法典，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 9 5 页。 o 张明楷详：臼奉刑法典，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 0 1 页。 齐文远、刘代华：论原因上自由行为，载法学家1 9 9 8 年第4 期。 能力或限制责任能力状态，并由于此状态而不履行其义务，这时行为人在行为时 并无责任能力，根据“责任能力与实行行为同时存在”的原则，便不能追究行为 人的刑事责任。至于以病理性醉酒为理来说明有特殊身体素质之人不能成为原因 自由行为的主体则与我国刑法的具体规定不符。根据刑法第1 8 条的规定：“精神 病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确 认的，不负刑事责任”，病理性醉酒人既然丧失了辨认或控制自己行为的能力 对其行为便不应负刑事责任。可见将无论是负有业务、职务的人，还是有特殊素 质的人排除作为原因自由行为的适格主体的论证不十分有力。 ( 3 ) 认为“除了具有一定职务或业务身份的人之外，其他人都可以成为原因 自由行为的主体。”。理由是：就负有业务、职务义务之人而言，履行义务是其法 定职责，只要不是因为不可抗力或意外事件，其不履行义务的( 故意或过失的1 不作 为行为，情节严重，构成犯罪的，应当承担刑事责任。这里有必要说明的是什么 是不作为犯罪? 根据理论通说：“不作为是指没有实施根据有关规定或要求应当履 行义务的行为，或者说是指不实施依法应当实施的行为”。不作为以消极地不实 施法所要求实施的行为为其特征，所强调的不只是不实行，而且是在能够实施某 种行为的情况下不实施。如果行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态 而没有履行其义务，则不是因为能够实行而不实行，而是因为行为人在行为时处 于无责任能力或者限制责任能力的状态，根据“责任能力与实行行为同时存在” 的原则，便不能追究行为人的刑事责任。因此，应将不作为犯与原因自由行为相 区别。具有一定职务或业务身份的人构成不作为犯罪的，直接依照刑法规定处理： 如果是因故意或者过失致无责任能力或者限制责任能力的状态，并进而实施危害 行为的，仍可以作为原因自由行为来处理。故将具有一定职务或业务身份的人排 除在原因自由行为的主体外，并没有充分的理由。 基于上述认识，笔者赞同通说的观点，对原因自由行为的主体不作限制。即 一切具有刑事责任能力的自然人，因故意或者过失使自己陷入无责任能力或限制 于改之：论外国刑法中的原困自由行为，载山东大学学报2 0 0 0 年第2 期。 马克一、杨春洗等主编：刑法学全书，上海科学文献“；版社1 9 9 3 年版，第6 5 页。 9 责任能力状态，并在此状态下实旋符合刑法规定的犯罪构成客观方面危害结果出 现的行为的，均可作为原因自由行为的主体。 2 原因自由行为的主观方面 如前所述，坚持我国刑法主客观相一致原则，确定一个人的行为构成犯罪， 必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。原因自由行为由原因行为和结 果行为两部分构成，由于行为人在原因行为时具有完全的责任能力，但是结果行 为却又是在限制责任能力或者无责任能力的状态下实施的，具有特殊的构造，因 此，学者对原因自由行为的主观方面的罪过形式以及罪过范围的认识并不一致。 ( 1 ) 原因自由行为的罪过形式 通说并没有对原因自由行为的罪过形式加以限制，即故意( 直接故意和间接 故意) 和过失( 疏忽大意的过失和过于自信的过失) 都可以构成。在国外立法实 践中也有体现，如1 9 9 9 年1 月1 日生效的德国刑法典第3 2 3 条a 项规定： “行为人故意或过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物是自己处于昏醉状态 的，处“”。：日本1 9 7 4 年9 月2 9 日改正刑法草案也肯定故意和过失均可 构成原因自由行为，第1 7 条规定：“自己故意招致精神障碍，导致发生犯罪事实 的，不适用前条。之规定”；“过失发生犯罪事实的，与前相同”。 但也有论者指出 原因自由行为只能由过失构成，“行为人在原因设定行为时，要么因疏忽大意而未 能预见到危害结果的发生，要么预见到结果可能发生是过于自信的过失； 原因自由行为所构成的犯罪只能是过失犯罪”。在意图杀人而饮酒壮胆的原因自 由行为中，行为人对危害结果的认识的不能说是没有预见，可见否认原因自由行 为可以由故意构成显然与一般刑法理论相悖。 承认原因自由行为既能由故意构成又可以由过失构成为多数学者接受。但是 否包括直接故意? 有人认为，“原因自由行为所构成的犯罪只能是间接故意犯罪和 。冯军译：德国刑法典，中国政法大学i f 版社2 0 0 0 年版，第1 9 5 页。 指第1 6 条关于精神障碍的人的责任能力减轻、免除处罚的一般规定。 0 张明楷译：日本刑法典，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 毗页。 齐文远、刘代华：论原因上自由行为。载法学家1 9 9 8 年第4 期。 1 0 过失犯罪”，“理由是原因设定前后行为人的心理联系断绝，精神上的统一结构遭 到破坏，所以不可能达到其犯罪目的。如果行为人意图犯罪，借饮酒自陷于无责 任能力( 丧失辨控能力) 状态，在此状态下仍然能够积极实施其以前( 即有责任能力 状态时) 所决意的行为，甚至达到其犯罪目的，则只能证明其原因设定行为前后的 心理联系并未断绝，行为人未丧失辨控能力( 即有责任能力) 。此种情况下，如果行 为人认识到危害结果的发生是必然的，而且也希望发生这种结果，直接以故意犯 罪对其进行处罚即可。笔者认为，应将直接故意排除在原因自由行为的主观罪过 形式之外。从我国刑法理论中，直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的 结果，并且希望这种结果发生的心理态度，在认识因素方面包括认识到自己的行 为可能会或必然会发生危害社会的结果，其意志因素希望这种危害结果的发生。 原因自由行为中，实施行为时是处于无责任能力或限制责任能力的状态，就该种 状态下实施行为时的心理态度而言，是不符合直接故意的构成要素的。 ( 2 ) 原因自由行为的罪过范围 原因自由行为的罪过具体指原因设定行为时的罪过还是在责任能力减弱状态 时实施结果行为行为时的罪过，也有争议。 第一种观点认为，原因自由行为的罪过是指原因设定时的罪过。有论者指出： “考察原因中自由的行为所针对情形的主观罪过，只需要考虑行为人在原因行为 阶段的主观罪过，即考虑行为人在完全责任能力时对自陷行为和结果行为的主观 罪过，而无需考虑结果行为阶段的主观态度。”。第二种观点认为，以行为人在实 施结果行为时的心理态度为准。如意大利司法实践和部分理论界的人认为，“对这 种故意使自己陷入无能力状态的人应与责任能力的主体同样看待，并根据主体行 为时的心理态度决定其承担的刑事责任。”。第三种点认为，原因自由行为的特殊 性决定了在对原因自由行为的主观罪过形式进行考察时，应根据原因行为与结果 行为的心理联系断绝与否具体分析，指出“在结果行为处于限制责任能力状态时， 于改之：论外国_ | f | | 法中的原因白行为，载 i j 东人学学报2 0 0 0 年第2 期。 问上。 o 刘志远、喻海松：原冈自行为之罪过形式分析，载检察实践2 0 0 5 年第3 期。 ( 意) 礼里奥帕尔多比尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律 j 5 版社1 9 9 8 年版，第2 0 0 页 1 1 应当采用结果行为时作为认定罪过形式的时间标准，而在结果行为处于无责任能 力时应当采用原因行为时作为认定原因自由行为罪过形式的时间标准。” 依通说的观点，罪过是指刑法所否定、谴责行为人实旋危害行为时对行为将 造成的危害社会结果所持的心理态度。明知自己的行为会发生危害社会的结果， 并且希望或者放任这种结果发生的是故意；应当预见自己的行为可能会发生危害 社会的结果，因为行为人的疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免， 以致发生危害结果的是过失。可见，刑法上的罪过即故意或者过失是指对自己的 行为所造成的危害结果所持的心理态度而言。原因自由行为是故意或者过失陷于 无责任能力或者限制责任能力的原因行为，进而利用这种状态实施具体的符合犯 罪构成客观方面要件所规定的行为的，因此，考察原因自由行为的主观罪过形式 应以行为人实施现实的、具体的侵害行为时的故意或者过失来确定。但是，此时 的行为人却处于无责任能力或限制责任能力的状态中，应如何认定行为人的罪过 形式? 原因自由行为之所以具有可罚性，就在于这种无责任能力或限制责任能力 状态是行为人主观上的故意或者过失造成的。原因自由行为是由原因行为和结果 行为两个相互分离的两阶段构成，二者又具有实质的关联性，因此，应将原因行 为和结果行为结合起来。由于原因自由行为的场合包括使自己陷入限制责任能力 的状态和无责任能力的状态两种情况，因此考察其罪过形势也应区分两种情况具 体分析： 第一，处于无责任能力的状态的情况下 构成刑法意义上的行为，是“指人的外部态度，如果在内容上详述之，指由 意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止”。也就是说刑法中的行为， 以具备意思支配的可能性和外部的态度为要件。具体到原因中自由的行为所针对 的情形，包括原因行为和结果行为两部分，而在处于无责任能力状况的结果行为 中，行为人缺乏对自己行为的辨认和控制能力，其所为之情形不过是原因行为自 然的延续，对因果法则并无选择的余地。因此，结果行为只是原因行为的一种必 。何庆仁：原凼自由行为理论的困境与连释，载中国刑事法杂志2 0 0 2 年第2 期 o ( 日) 西原春夫著：刑法总论( 改订版) ，成文堂1 9 9 5 年版，第1 6 7 页。 然后续行为，其无异于自然现象，应被排除在刑法所关注的行为范畴之外。因此， 原因行为时的故意或者过失的主观上的罪过形式即为原因自由行为的罪过形式。 即明知自己的行为会发生危害社会的结果，而故意使自己陷于无责任能力状态， 放任某种危害结果发生的是故意，反之，符合过失犯罪的以过失论处。 第二，处于限制责任能力的状态下 有学者指出“在行为人陷入限制刑事责任能力的场合，可以在与陷入无责任 能力的场合相似的意义上援用原因中自由的行为之法理，来论证应当追究行为人 完全的刑事责任”。正是在相似的意义上，间接正犯类似说仍然可以适用于结果 行为处于限制责任能力的场合，用于论证行为人应当负完全责任。在间接正犯的 情形中，确定间接正犯的罪过形式，是无需考察被利用者的主观罪过的。因为， 被利用者不论是无罪过可言，亦或没有故意，还是欠缺目的，都无异与工具一样 被利用，他们的主观罪过不会影响间接正犯者的罪过形式故意。这样，在类 似的意义上，行为人利用自己限制责任能力状态实施符合构成要件的行为，如果 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并在此先自责任能力状态下放任 这种危害结果的发生生的，是故意；反之，应但预见到自己的行为会发生危害社 会的结果，而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的是过失，即直接依照刑 法总则的规定处理即可。 3 原因自由行为的客观方面 依通说的理论，犯罪的客观方面是指“刑法规定的、说明行为对刑法所保护 的社会关系造成侵害的客观外在事实特征” 。具体到原因自由行为中则是指决定 原因自由行为对刑法所保护的社会关系所造成侵害的客观的、为人们所认识的事 实特征。原因自由行为构造的特殊性便在于原因自由行为是由两个相互独立的、 前后相继的行为即原因行为和结果行为构成。行为人在原因设定阶段时处于完全 责任能力状态，是由于自己的故意或过失而陷入无责任能力或限制责任能力的状 冯车：论“原冈中自由的行为”栽许玉秀主编：刑事法之基础1 j 界限一洪福增先生纪念专辑，学林文 化有限公i d2 0 0 3 年版，第1 4 2 页。 o 高锦喧、马克昌主编：刑法学，北京人学h ；版社、高等教育版社2 0 0 0 年版，第6 4 页。 态，并且在该状态下，实施了符合刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。 “没有行为就没有犯罪”是大陆法系刑法理论中的一条格言，并且其理论还 认为，刑法中的行为是在人的意思支配下的具体的对刑法所保护的社会关系造成 侵害或带来危险的可能性的实行行为。然而针对原因自由行为的实行行为性，理 论上看法并不一致，概括起来有四种主张： ( 1 ) 间接正犯类似说( 又称定型说) 该说是日本主流的观点。认为原因设定行为具有实行行为性。在原因自由行 为中“将原因行为作为实行行为是定型的当然要求，原因自由行为和间接正犯具 有相同的理论构造，与间接正犯将他人作为工具来利用相似，在原因自由行为中 行为人不过是将自己无责任能力的状态作为工具加来利用”。按照定型说要求， 构成原因自由行为要符合两个条件：首先，行为人必须是自己陷入完全无责任能 力的状态；其次，行为人利用自己无责任能力状态实施的行为必须符合构成要件 的定型，即具有构成要件符合性。这样一来，原因自由行为中的原因行为就是实 行行为，原因自由行为的着手就是实行的着手，并且由于行为人在原因自由行为 时具有完全的责任能力，因此，也符合实行行为与责任能力同时存在原则。 然而严格按照此说，在原本没有实行行为的原因行为中寻找实行行为，也会 留下一些问题未能很好地加以解决。如前所述，原因自由行为不仅包括陷入完全 无责任能力的状态，也包括使自己陷入限制责任能力的状态下，此说不能使用于 陷入限制责任能力的原因自由行为。另外，有学者指出，在行为的判断上会混淆 犯罪预备行为和实行行为的界限，扩大实行行为的范围；在处罚上会造成处罚的 不均衡问题，“根据间接正犯的理论，不存在利用限制责任能力者的间接正犯，那 么，在由于某种原因使自己陷入限制责任能力状态而实施了违法行为的情况下， 根据该说，就应当追究其完全的责任。在故意使自己陷于无责任能力状态时，要 追究其完全的责任；在故意使自己陷于限制责任能力的状态下，也要追究其完全 的责任，这是令人难以接受的。”。 转引自王充：曰奉刑法中的原因自由行为理论，载法商研究2 0 0 4 年第2 期。 o ( 日) 大壕仁著：刑法解释大全( 第2 卷) ，青林书院1 9 8 9 年版，第2 1 9 页。 ( 2 ) 最终意思决定说 该说认为，通说( 间接正犯类似说) 之所以有缺陷，是因为该说为强调实行 行为与责任同时存在原则，不得不从原因行为中寻找实行行为性。因此，一方面 从重新理解责任主义的要求出发，认为责任主义并不意味着要求责任主义与实行 行为同时存在，而是广义的行为与责任同时存在，另一方面以结果行为来溯及行 为人在原因行为时的意思决定能力来论证结果行为的可罚性。因此，当行为是基 于行为人的意思决定而实施，行为人作出决定时又具有责任能力，行为人就应对 其承担全部责任。日本学者西原春夫认为，“行