（经济法学专业论文）知识产权拒绝许可的反垄断法规制.pdf

摘要 知识产权是一种合法的垄断，但行使知识产权的行为并非都是合 法的，在知识产权人行使知识产权的过程中，可能因行使不当，限制、 阻碍竞争而触犯反垄断法，从而产生与反垄断法的冲突。其中，知识 产权拒绝许可行为是否行使得当，是否限制、阻碍了竞争，进而发生 了与反垄断法的冲突，是相对难以鉴别的，这种行为是否应当受到反 垄断法的规制，以及如果应当受到规制，如何进行规制都是需要深入 研究和探讨的。本文即从知识产权拒绝许可与反垄断法之间的关系入 手，通过知识产权拒绝许可之反垄断法规制的必要性分析，并综合运 用比较分析法、案例分析法及体系分析法等研究方法，努力为解决知 识产权拒绝许可之反垄断法规制的问题提出有益的意见。 全文分为四部分。引言部分主要介绍了本文的问题来源、研究目 的与意义、以及本文的创新点。第一章是一般理论分析，从知识产权 许可、拒绝许可以及与反垄断法的关系这一宏观层面入手，然后是知 识产权拒绝许可之反垄断法规制的理论分析，就知识产权拒绝许可与 反垄断法的内在一致性、反垄断法规制的法学基础、经济学基础论述 了知识产权拒绝许可有必要受到反垄断法规制的理由。最后过渡到具 体的知识产权拒绝许可行为的分类。第二章分析了知识产权拒绝许可 在反垄断法上的违法性认定要素，提出了应该考察行为人的地位、主 观意图、市场支配地位、行为损害竞争的后果等要素。接下来论述了 应当采用合理分析原则、全面分析方法、利益平衡分析方法。第三章 主要通过考察美国、欧盟主要国家的做法，针对我国现在相关的立法 2 和实践现状，提出相对应的立法建议。 通过理论与实践相结合的分析，本文一定程度上深化了知识产 权与反垄断法关系研究，对于解决知识产权拒绝许可与反垄断法冲突 的问题提供了一定的帮助。 关键词 知识产权人拒绝许可，意图标准，竞争损害 a bs t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi so n ek i n do fl e g a lm o n o p o l y b u ts o m e b e h a v i o r so fu s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r ei l l e g a l i ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yh o l d e ru s e si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t si n a p p r o p r i a t e l y , h em a y v i o l a t e a n t i - m o n o p o l yl a w , a n dc o n f l i c t w i t h a n t i - - m o n o p o l y l a w f u r t h e r m o m ，w h e t h e rt h i sa c t i n gt h a tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh o l d e r s r e f u s a l t o - d e a ll i m i t sc o m p e t i t i o no rn o ti sr e l a t i v e l yh a r dt or e s o l v e s o ， i tn e e d st os t u d yd e e p l yt h a ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh o l d e r sr e f u s a l - t o d e a l s h o u l db er e g u l a t e du n d e ra n t i m o n o p o l yl a wo rn o ta n dh o wt ob e r e g u l a t e d b ya n a l y z i n gt h en e c e s s a r ya n dl e g i s l a t i o no f t h er e g u l a t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh o l d e r sr e f u s a l - t o - d e a lu n d e ra n t i m o n o p o l yl a w , a n du s i n gt h r e em e t h o d si n c l u d i n gc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，c a s ea n a l y s i s a n ds y s t e m i ca n a l y s i s ，t h i sp a p e rb r i n g sf o r w a r db e n e f i c i a lo p i n i o n sf o r r e s o l v i n g t h e r e g u l a t i o n i s s u eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y h o l d e r s r e f u s a l - - t o - - d e a lu n d e r a n t i - m o n o p o l yl a w t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef o r e w o r dp a r tm a i n l y i n t r o d u c e st h eo r i g i no fi s s u e ，t h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c eo fs t u d y , a n d t h i sp a p e r si n n o v a t i o np o i n t s p a r to n ei st h eg e n e r a la n a l y s i s t h i sp a r t s t a r t sw i t ht h er e l a t i o nb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l y l a w , a n dt h e n d i s c u s s e st h et h e o r yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y h o l d e r s r e f u s a l - t o d e a l 。a n dt h e ns e t sf o r t ht h ei n n e rc o o r d i n a t i o nb e t w e e ni pl a w s a n da n t i - m o n o p o l yl a w s ，a n dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fl a wa n d 4 e c o n o m i ct h e o r yf o ra n t i m o n o p o l yl a wr e g u l a t i o n p a r tt w oa n a l y z e st h e f a c t o r ss h o u l db ec o n s i d e r e dw h e nt h ec o u r t sj u d g et h eb e h a v i o r so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh o l d e r sr e f u s a l - t o - d e a lw h i c hi n c l u d e s “i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y h o l d e r s s t a t u s ， “i n t e n t s t a n d a r d ”， m a r k e t p o w e r ， “a n t i - c o m p e t i t i v ed a m a g e ”t h e n ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h r e ew a y si n r e g u l a t i o np r a c t i c e b yr e v i e w i n gt h em e t h o d so fu s a a n dt h ee u ，p a r t t h r e eb r i n g so u ts o m el e g i s l a t i v ea d v i c ef o ro u rc o u n t r y b a s e do nt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la n a l y s i s ，t h i sp a p e rm a k e st h e s t u d yo ft h er e l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i - m o n o p o l yl a wm o r e d e e p l yi nac e r t a i ne x t e n t ，a n di sh e l p f u lf o rr e s o l v i n gt h er e g u l a t i o ni s s u e o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh o l d e r sr e f u s a l t o d e a lu n d e ra n t i m o n o p o l yl a w k e yw o r d s i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y h o l d e r sr e f u s a l t o d e a l ，i n t e n ts t a n d a r d ， a n t i - c o m p e t i t i v ed a m a g e 5 中央民族大学研究生学位论文作者声明 本人声明：本人呈交的学位论文是本人在导师指导下取得的 研究成果。对前人及其他人员对本文的启发和贡献已在论文中作 出了明确的声明，并表示了谢意。论文中除了特别加以标注和致 谢的地方外，不包含其他人和其它机构已经发表或者撰写过的研 究成果。 本人同意学校根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等有关规定将本人学位论文向国家有关部门或资料库提交， 允许论文被查阅和借阅。 作者躲监 醐：珥程膻日 己l 吉 丁i 口 二十一世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代。我们在尊重和保护知 识产权的同时，应该确保它的行使在一个合理的范围之内。知识产权本身是具有 独占性或垄断性的，依据知识产权法，知识产权人有权使用、许可、出售、开发 等等，甚至拒绝许可，特别是，知识产权人没有义务授予许可于对手以帮助他们 对付自己。但是一旦权利人超过知识产权法规定的范围行使权利，就可能造成权 利滥用，这一滥用一般受到知识产权滥用制度规制，与反垄断法无关，但是如果 滥用行为破坏了有效竞争秩序，就会受到反垄断法的规制。从而使得知识产权不 再作为反垄断法适用豁免对象而一概免责。例如本文所述的知识产权拒绝许可， 一般来说，知识产权人许可或者拒绝许可都是行使自己权利的重要表现，并且一 般来说，知识产权许可在总体上具有促进竞争的效果，因为通过知识产权许可， 可以将知识产权与其他人力、生产设备等要素相结合，实现知识产权的价值，因 此一般只受到知识产权法内部滥用制度的规制。但是在今天知识经济的背景下， 知识产权人凭借知识产权优势损害竞争的行为越来越多，如实践中发生的一系列 涉及知识产权人拒绝交易的诉讼案件，影响巨大：微软公司拒绝向美国太阳公司 提供软件产品与微软操作系统兼容性信息而引发的诉讼：思科公司拒绝中国华为 公司基于网络设备兼容需要而使用其私有协议引发的诉讼；英特尔公司拒绝中国 深圳东进公司基于语音产品兼容需要而使用i n t e l 的“头文件引发的诉讼等。 由此可以看出，知识产权拒绝许可作为反垄断法上拒绝交易行为的一种，已经日 益引起反垄断法的重视。然而我们在这方面没有相关成熟的理论研究，如果再不 引起我们的关注，知识产权拒绝许可就有可能成为跨国公司挥舞的知识产权大 棒，成为跨国公司在华争夺市场、谋求更大利润的重要竞争手段，对我国企业甚 至某些行业的发展构成了重大的威胁。2 0 0 8 年5 月实施的我国反垄断法明 文规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，“拒绝与交易相对人进 行交易 ，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法打。这 。我国反垄断法第十七条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：( 一) 7 些条款就为适用我国反垄断法控制知识产权人拒绝交易中反竞争行为提供了 原则性法律依据，依此，知识产权人拒绝许可就有可能在反垄断法上构成违法， 从而受到反垄断法规制。然而如果对知识产权人的拒绝许可过多、过严格地进行 限制，又会损害知识产权人的创新动机和激励机制，更不利于社会进步。而究竟 应如何控制，如何有效界定知识产权人拒绝许可合法和非法之间的界限，尚须深 入研究。本文尝试就这一问题进行相关研究。 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；( 二) 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； ( 三) 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；第五i 五条经营者依照有关知识产权的法律、行政 法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用 本法。 8 第一章知识产权拒绝许可的反垄断法规制理论 第一节知识产权拒绝许可概述 一、知识产权许可、知识产权拒绝许可与拒绝交易 知识产权在现代社会中具有越来越重要的作用，是知识经济时代最重要的产 权。知识产权属于知识产权人所有，只有知识产权人享有占有、使用和处分的权 利。而知识产权人由于自身往往并不具备最大限度地利用其知识产权以全面获得 经济利益的资源，除了转让知识产权将其出售这种方式外，通常会授权许可他人 使用其知识产权。知识产权许可，是指一种在未转让所有权的情况下转移知识产 权中的财产权的行为。在知识产权许可中，原知识产权人仍然是知识产权人，他 只是将知识产权中的全部或部分权项允许他人使用。发放许可的知识产权人被称 为被许可人，接受许可的人被称为被许可人。回 在市场经济中，市场主体根据交易自愿原则拥有选择交易对象的权利和决定 交易内容的权利，知识产权许可是行使知识产权的一种有效方式，同样，知识产 权人拒绝许可也是行使知识产权的一种方式。知识产权拒绝许可是指知识产权人 利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从 而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为。知识产权本身是一 种垄断性的权利，一般都认为在知识产权法规定的范围内行使权利并不违法。因 此，在知识产权法律框架内，拒绝许可应该属于知识产权人的一项权利。知识 产权人享有拒绝许可权的根据在于：第一，是知识产权专有性决定的。知识产权 法赋予权利人以独占权的目的之一，就是为了确保其能获得一定的经济回报，尤 其在需要较大投资、又存在高风险的高科技产品开发领域更需要经济利益上的补 偿。第二，从经济学原理看，它是有效市场竞争的基础一自由交易所必需的。权 利人作为出卖人有权利决定是否出卖自己的产品。权利人在决定是否出卖自己的 产品时有多种考虑，比较常见的可能是价格方面的考虑。权利人有权在市场所愿 圆惠从冰知识产权许可与反垄断【m 】海1 ：3 ：海南f ：版社2 0 0 6 第2 0 页 王先林知识产权与反垄断法【m 】北京：法律 f ；版社2 0 0 1 第9 2 页 我国合同法第3 条规定“合同当事人的法律地位平等，一方小得将自己的意志强加给另方”；第4 条 规定，“当事人依法享有自愿订立合l 司的权利，任何单位和个人不得非法十预”。 9 意为知识产品支付的任何价格中选择并确定其交易对象。知识产权的权利客体的 价值是在市场上通过自愿交易形成的。正常情况下市场这支无形的手可以确定知 识产权的价值。权利人可以在市场中寻求有利的交易对手与交易方式，实现利益 的最大化。法律在特定期限内认同权利人拒绝许可的权利是维护自由竞争所需要 的。第三，对知识产权所有人来说，如果拥有知识产权的主体是企业，拒绝许可 的考虑就不仅是价格方面的，许多影响企业发展的因素都将被纳入到许可的利弊 分析之中。对许可人来说许可存在许多不利的因素，通常表现为许可入丧失了对 其知识产权进一步利用上的控制；可能失去与其最终用户的联系，从而失去其最 佳的富有竞争性的构思的源泉：形成收益上对他人的依赖；失去技术优势以及存 在知识产权被盗用的危险等等。 这些合理性的考量因素表明，知识产权人拒绝 许可行为并不是本身违法行为，承认权利人有拒绝许可的权利在一定程度上可以 起到激励创新、促进竞争的目的。而且，在一般情况下，拒绝许可并不与社会公 共利益发生冲突，因此拒绝许可权应当受到法律的尊重和保护。但在某些特定情 况下，尤其在客体为专利技术、技术秘密等涉及社会重大利益的交易行为，如果 拒绝许可相关知识产权会妨碍、限制甚至消除竞争的时候将成为反垄断法规制的 行为。 拒绝交易是反垄断法上的范畴。拒绝交易是指具有支配地位的经营者没有正 当理由，拒绝与交易相对人进行交易。 在一般商品交易领域，当事人依据意思 自治原则，不存在拒绝交易权行使的限制问题。在反垄断法中，对于拒绝交易， 反垄断法一般采用合理原则，需要对行为的目的和后果进行具体的分析。如果当 事人是，其市场力量过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的 选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品，替代性产品也比较 困难才能获得。因此，有支配地位的经营者没有正当理由是不能拒绝交易的。我 国的反垄断法也将此列为禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配 地位的行为之一加以规制。在反垄断法上，知识产权拒绝许可属于拒绝交易的 一种。知识产权人对知识产权的独占权受知识产权法的保护，因此反垄断法对其 行使拒绝交易权的限制与对市场支配地位企业行使拒绝交易权的限制相比要宽 气美】j a yd r a t l e r , j r ，工春燕等【译】知识产权许可( 上) 【m 】北京：清华大学 l ；版社2 0 0 3 第2 4 - 3 0 页 t 先林知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究2 版【m 】北京：法律出版社2 0 0 8 第2 2 5 页 。参见我国反垄断法第1 7 条。 i o 松的多，但仍会进行限制。 除此之外，如果没有特殊规定，规制拒绝交易的一 般规定也可以适用知识产权拒绝许可。 二、知识产权拒绝许可与禁止知识产权滥用 知识产权是一项民事权利，作为民事权利的一种，知识产权当然有被滥用的 可能。所谓知识产权滥用，是对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权 的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权 利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。 该概念源自英美法系 的衡平法观念。 由于法律赋予了知识产权合理的垄断性，所以权利人正当行使与滥用知识产 权的界限较难分清。区分知识产权正当行使和滥用的标准大体有：首先，要分析 行为人行使知识产权是否超出了法律赋予的权利范围；其次，看行为人主观上是 否具有滥用知识产权的故意；再次，看行为人的行为是否违背了此项权利的立法 目的，是否造成和权利设立追求目的相反的社会效果，最后通过以上判断，全面 分析后得出结论。具体而言，就是知识产权拒绝许可权的行使是否构成知识产权 滥用，要看其是否符合上述要件。如果回答是肯定的，那么就构成了知识产权滥 用。 知识产权滥用要受到知识产权法本身、私法的、公法的三重规制。防止知识 产权的滥用，有的可以通过知识产权法律内部来解决，知识产权法本身在赋予知 识产权垄断权的同时，又对知识产权垄断权的适度使用提出了相应的制约措施， 从法律自身内部对知识产权的垄断权进行了限制，如知识产权的时间限制原则、 地域限制原则、著作权法中的合理使用原则、专利法中的强制许可原则 和时间限制原则、商标法、与贸易有关的知识产权协议中的相关规定等 等。其次，作为民法的构成部分，知识产权滥用还要受民法基本原则例如诚信、 公平、权利禁止滥用等原则的限制。但是只有私法的规制无法解决知识产权滥用 所产生的全部问题。所以在私法规制之外，知识产权滥用还要受到公法的限制。 正如本文所讨论，现代各国多通过反垄断法对这一问题做出规定。如果一些知识 产权滥用行为与不正当竞争无关，那么它不由反垄断法规制，但确实存在一些知 盂雁北拒绝交易权的限制问题研究啊广东商学院学报，2 0 0 5 ，( 1 ) ：第8 1 8 5 页 梁慧星民法总沦【m 】北京：法律出版社1 9 第2 3 4 页 识产权滥用行为不仅仅是超越知识产权权利范围而行使权利，而且与不正当竞争 行为联系在一起，这类知识产权滥用行为就在反垄断法上构成违法。 三、知识产权拒绝许可与反垄断法 知识产权拒绝许可这一行为可能会形成知识产权法与反垄断法的交集，因此 不应该仅受到滥用知识产权的规制。知识产权拒绝许可对竞争的影响通常是有利 于竞争的。但是也可能会引起反竞争的问题。判断知识产权拒绝许可是否由反垄 断法规制与是否违反禁止滥用知识产权原则不同，不是看行使权利是否超越合法 界限而是看是否符合反垄断上违法构成要件。 知识产权拒绝许可受到反垄断法的规制，主要体现了反垄断法通过维护有效 竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益。这既不同 于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法的权利不得滥用原则从更 为广泛的角度考虑社会公共利益而不特别关注竞争所受到的限制。尤其是，反垄 断法作为典型的经济法，其所进行的限制必然主要运用不同于民法的公法的方 法，有专门机关的介入，即反垄断法对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预 的方式。 对知识产权拒绝许可的规制反映了知识产权和反垄断法之间在确保知 识产权的竞争性利益方面的协调，旨在既确保知识产权法得到正确地实施，又使 自由公平竞争秩序得到维护。 第二节知识产权拒绝许可反垄断法规制的理论基础 针对这一问题，在不同阶段不同国家提出了不同的标准。目前，各国基本认 可知识产权拒绝许可在一定情况下可以受到反垄断法规制，但在理论方面并没有 定论。特别是在知识产权与反垄断法都非常先进的发达国家，学者们的观点更是 百家争鸣。总的来说，学者们对此问题的看法大致可以分为肯定与否定两种态度。 而笔者认为，知识产权拒绝许可完全有必要进行反垄断法的规制。 一、知识产权法与反垄断法内在的一致性 王先林知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究2 版【m 】北京：法律出版社2 0 0 8 第9 2 页 1 2 我们知道，知识产权法的滥用要受到知识产权法自身、民法原则等私法的规 制，而反垄断法的介入更是必不可少。然而，知识产权的基本特点之一是专有性， 即合法垄断是它的内核，反垄断法的基本目标是反对垄断，鼓励自由竞争，两者 之间表面上有所冲突，实际上具有内在的一致性，知识产权法和反垄断法统一于 竞争的联系和两法对竞争的促进，从而推动创新和促进经济发展的目的和功能 上。知识产权本身虽然具有某种垄断性，是一种法定的垄断权，但是作为知识产 权的客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的在竞争过程中的创造。对于 这种知识产权保护，可以使经营者能够实现根据法律赋予的独占程度，比较确定 地预期技术开发能力的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更 好释放经济潜能。而反垄断法保证企业之间开展竞争，以竞争求创新，同时防止 取得支配地位的企业阻碍创新。同时反垄断法对知识产权滥用进行规制的基本前 提和特点在于维护有效竞争。所谓知识产权的“垄断 ，只是对其性质的文字界 定，实指其专有性和独占性，而反垄断法的“垄断”，是法律上的概念，具有法律界 定的范围。在这个意义上，两者不存在实质的冲突，在法律的调控下，两者是和谐 共存的。正是基于反垄断法与知识产权法内在的一致性，当知识产权法等私法不 足以对知识产权滥用行为进行有效规制时，反垄断法责无旁贷的承担了这一任 务。1 1 二、知识产权法与反垄断法的共同目标 ( 一) 激励创新。纵览世界各国的知识产权法，几乎均把创新作为其法的基 本价值目标。我国也在知识产权法中明确的规定了激励创新这一价值目标。专 利法第l 条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创 造的推广应用，促进科学技术进步和创新特制定本法。著作权法第l 条也规定：“为了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关 的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。 知识产权是一种合法垄断权，这种垄断权往往伴有高额的利润回报，才能够激励 人们花费大量的脑力、财力不断地去创造新的知识财产。在市场经济体制下人 们为了获得高额利润就把资金投向创新，从而获得知识产权这一合法的垄断权。 欧阳萍萍许可合同中知识产权滥用的反垄断法规制问题明成都大学学报( 教育科学版) 2 0 0 7 , ( 0 ：第 1 2 6 - 1 2 8 页 1 3 因此，知识产权法有追求激励创新的价值目标。但权利人在行使这项垄断权的时 候，为了获取更高的利润很容易构成滥用，这就会损害激励创新的机制。由于知 识产品的创造经常需要利用一些前人的智力成果，如果权利人对自己创造的技术 实施垄断，肯定会影响后人的知识创新。特别是当这些科学技术成为行业发展、 技术创新所不能绕过的技术壁垒时，滥用知识产权势必会影响其派生知识产品的 创造，阻碍创新。所以，反垄断法对限制竞争的知识产权行为规制，保证知识产 权正当行使，从其目的来看，这也是为了利于激励创新。 ( - - - ) 促进竞争。知识产权与竞争，两者密切相联。如果知识产权没有促进 竞争的基本功能，保护知识产权的法律制度就没有现实的意义。所以促进竞争是 知识产权法的又另一价值目标。换句话说，知识产权的创新也是竞争的一种结果。 面对竞争日益激烈的形势，知识产权法律制度对人们就其特定的知识产品在一定 期限内的专有权的确认和保护，来鼓励知识产品的生产、传播和利用，从而促进 了竞争。而维护竞争毋庸置疑也是反垄断法的重要价值目标。如美国克莱顿法 第2 、3 、7 条都明文规定，商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断 。 德国反限制竞争法第1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、 企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目 的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。川2 我国的反垄断法第1 条也规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率， 维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。一 总之，由于知识产权具有的合法垄断性，使得表面上看来知识产权与竞争是相矛 盾的，但事实上知识产权一方面限制了竞争，可从另一个方面这种限制也促进了 竞争。因此，正当行使知识产权不会违反促进竞争原则，但如果是滥用知识产权 就有可能违反公平竞争。可以说，知识产权法与反垄断法都具有鼓励创新和维护 竞争的作用。 三、知识产权拒绝许可反垄断法规制的法理基础 ( 一) 知识产权法的利益平衡 知识产权拒绝许可作为知识产权人行使其正当权利的一种方式，应该遵循知 2 陈莉，胡晓爽效率：反垄断法的价值目标【j 】唯实法制建设2 0 0 8 ，( 1 ) ：第6 8 页 1 4 识产权法利益平衡原则。冯晓青教授指出，知识产权的权利行使方式之平衡是知 识产权法涉及的利益平衡中最广泛和关键的内容。这种平衡体现在知识产权人方 面就是，知识产权人在行使自己的专有权时，以不损害社会公众利益为前提。知 识产权人在法律规定的范围内可以充分的行使自己的权利，社会公众也应当保障 权利的正常行使。但是，权利的行使不能因此影响到公众对信息和知识的正常使 用。就专利权的行使来举例说明，专利权人不得垄断技术，排斥他人对技术的正 常接近和使用。1 3 1 、知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡原则是知识产权制 度的价值目标。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，利益平衡原则作为 一项根本的指导原则起着实质性的作用。从知识产权产生和发展历史来看，知识 产权法在权利人和社会公共利益之间进行平衡的努力从来就没有停止过。利益平 衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众自由接近信息的利益。知识 产权法作为一种鼓励创新以促进经济发展和社会进步的法律制度，为实现其直接 目标和最终目标的和谐统一，必须建立在利益平衡的基础之上。知识产权法制度 设计的直接目标是为了保护知识产权权利人的利益从而鼓励知识的创新。但是仔 细观察知识产权制度设计便会发现知识产权在设立时就通过了法定限制、时间限 制等规定来限制权利的行使，这其实就是一种利益平衡。所以知识产权保护之外 另有知识产权滥用制度。若是权利人在行使权利的过程中，破坏了这种平衡，表 面看来是行使知识产权，实际上是滥用知识产权。知识产权的滥用是对其所拥有 的合法垄断权的不正当使用，超出了法律的规定及公众的忍受的范围，损害了社 会大众的合法利益，就是对权利平衡体制的破坏，从而影响社会整体进步。这种 对公众利益和社会整体进步的保护就是其最终目的。 2 、知识产权法关于利益平衡理论最基本的主张是：知识产权的立法目的、 功能以及整个制度设计应该着眼于平衡知识产权人的专有权利和社会公众权利、 相关的个人利益与社会公共利益等社会多元利益之间的关系。首先，知识产权 法要平衡知识专有权和知识共享权之间的利益。知识产权制度是一种激励知识创 造、促进经济发展和科技进步与文化繁荣的重要法律制度。但是，这种制度的运 行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需 1 3 冯晓青知识产权法利益f 衡理论【m 】一e 京：中国政法大学出版社2 0 0 6 第7 2 页 4 任寰论知识产权法的利益平衡原则【j 】知识产权2 0 0 5 ( 3 ) ：第1 3 页 1 5 要平衡知识专有权和知识共享权之间的利益，以最大限度的增进社会的整体福 利。1 5 其次，在利益平衡设计中要把握适度原则。知识产权限制了消费者获得与 利用知识产品，限制了公众对知识和信息的接近，这可以视为为发明、创作等智 力创造活动提供适当激励所需。然而，这种限制的正当性必须以适度和合理为前 提。为保障知识产权法对于知识产权的授予具有适度和合理性，知识产权法需要 适当规范知识产权行为，对知识产权行使中的不正当行为加以规制，以维护知识 产品市场竞争秩序和社会公共利益。 3 、知识产权法利益平衡最终目的是要平衡权利人个人利益与公众利益。作 为现代法治国家，知识产权的立法目的就应该是鼓励创新、鼓励表达、鼓励新知 识的创造、促进人类文明传播与科学繁荣。如果现代国家峰守“鼓励创新、鼓励 表达、鼓励新知识的创造、促进人类文明传播与科学繁荣的宪法职责，就必须 在知识产权与公共知识资源、共享性智慧信息、社会公共利益与个人利益之间重 新进行平衡，目的是为了支持真正自由民主的现代社会和现代法治国家。1 6 可以 说，不论知识产权法有多少的目标，个人利益与公众利益的平衡始终是其终极目 标。因此，平衡权利人个人与公众的利益是判断是否滥用的一个重要的方法。 ( - - ) 反垄断法的利益平衡 反垄断法是利益平衡的法。例如我国反垄断法第一条所述：“为了预防和 制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会 公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 其中公平竞争、效率、 消费者利益和社会公共利益都是我国反垄断法追求的价值目标。 l 、不同利益之间的平衡。这些不同利益之间有时是有冲突的。反垄断法的 利益平衡，显然不是简单地将这些利益置于同等位次，因为理论必须能为人们在 面临两者之间对立时进行决策提供选择依据，否则就会成为利益选择上的平均主 义。根据法经济学的分析，应当明确的是，公平竞争、效率、消费者利益和社会 公共利益涉及的是经济发展过程中宏观经济政策目标的排序问题，属于经济政策 的范畴。而从政策层面看，在社会发展目标多元化情况下，受政策目标实施条件、 实现手段乃至政府偏好等多种因素的影响，对多元政策目标的合理排序，就成为 5 冯晓青知识产权法利益平衡理论【m 】| e 京：中国政法大学出版社2 0 0 6 第6 2 页 。方园知识产权滥用的法律规制【d 】武汉理工大学硕上学位论文2 0 0 7 1 6 实现政策选择的有效方法。1 7 至于哪个利益优先抑或是多重利益并存，是政策目 标排序所要解决的问题。例如在社会经济发展过程中，是以公平促进效率，还是 以效率促进公平。这种路径选择不仅关系到政策操作的效率，也直接关系到利益 之间相容性的实现程度。因此各国根据国情和不同发展阶段安排自己的政策。但 是毫无疑问的是，反垄断法不是绝对抛弃一种利益，而是在不同条件下衡量多种 利益做出选择。 2 、个人利益与整体利益的平衡。作为经济法，反垄断法追求的不是个体的 利益，是社会整体利益。首先，反垄断法不是要放弃个人利益。社会整体利益由 个体和团体经济利益构成，为了整体利益，需要重视各个体和团体利益的提高； 但是，某些个体和团体利益的提升有时也会妨碍社会中整体利益，因此，为了整 体利益，有时需要限制、牺牲某些个体和团体利益。这在反垄断法多种制度设计 中均有体现。 ( 三) 小结 综上所述，反垄断法对知识产权拒绝许可进行规制是一种利益平衡。一方面， 授予知识产权的首要目的在于促进知识的进步，对权利人产生激励，推动自由竞 争。但另一方面，又要实现更大的公共利益，促进科学技术的传播和应用，刺激 智力创造领域的后继创新。因此，要求知识产权的授予和行使，应在对权利人的 激励与公共利益之间达到一种微妙的平衡。经济学家认为，只要达到权利平衡， 新颖而又有创造性的思想观点就会源源不断地产生，从而实现知识产权制度的目 的。如同侵害知识产权会破坏这种权利平衡一样，知识产权人超出知识产权权利 范围，滥用知识产权拒绝许可的行为，也会破坏这种权利平衡，危害公共利益， 最终也会损害知识产权人本身的利益。反垄断法对知识产权进行规制体现了在知 识产权人个人利益和社会公共利益之间精妙的平衡。只有在知识产权人利益和公 共利益找到一个合适的平衡点，在保护知识产权的基础之上对该项垄断权实行必 要的限制，才能实现授予知识产权的目标，增进社会的整体福利。 四、知识产权拒绝许可反垄断法规制的经济学理论 经济学的分析方式很早就已经开始广泛进入到美国反托拉斯法分析当中去 余霞，王伟公平与效率坂则的法经济学分析一简论经济法价值目标的均衡【j 】商场现代化, 2 0 0 8 ，( 6 ) ：第2 8 3 页 1 7 了。进入壁垒、市场份额、市场集中度、产品差异程度等经济学家分析竞争与垄 断问题的基本工具已经陆续进入到反垄断法的分析当中。埔因此，我们探讨反垄 断法任何一个分支都需要考虑经济学的影响。而效率是反垄断法与经济学对经济 现象关注的交点。本文认为，效率作为反垄断法一个重要的价值目标，是我们认 定某些行为是否构成反垄断上的违法必不可缺的判断标准，因此，本文将着重对 这一价值进行阐述，作为后文论述的基础。 ( 一) 效率与公平 效率一词首先是一个经济学术语。现代经济学的学者们对效率与公平提出了 一些新的观点。比如新制度经济学和福利经济学关于公平与效率的选择问题，都 根据社会发展变化情况以及理论研究的新成果，做出了新的阐释。美国经济史学 家道格拉斯诺思把科斯的企业理论引入国家行为的分析，认为统治者也是具有 福利或效用最大化的经济人，而国家的决定权结构最终要对经济大增长、停滞或 衰退等效率问题负责，在他看来，意识形态是减少提供其他制度安排的服务费用 的最重要制度安排，公平的意识形态为社会成员的行为提供一个共同的准绳，从 而能够减少内耗，提高效率。詹姆斯布坎南在其公共选择理论中指出，评价效 益的唯一指标是同意的一致性，“同意 意味着经济当事人经过成本一收益计算， 认为一个实现资源配置的交易对他是有利的，或至少是无害的。美国的著名哲 学家和伦理学家约翰罗尔斯提出，如果一个人的获益损害了他人的利益，就是 不公平、不正义。受这种正义观的影响，福利经济学家对传统的经济学理论进行 了改进。他们提出用社会福利而不用其他指标作为衡量效率的标准，并以此来认 识人类社会的分配和工资福利经济学以社会福利。坞福利经济学家用效用水平计 量的社会福利作为效率的评价标准，是对古典经济学、新古典经济学以交换规则 和均衡规则作为公平准则的继承和发展。 ( - - ) 效率与竞争 效率是与竞争相联系的。反垄断法的价值目标一直同效率与竞争相关。对竞 争的理解说法不同，各国反垄断法中竞争一词虽然使用频率非常高，但也没有一 个明确的定义。如欧盟竞争法德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法 幅o f - e 平论反垄断法上的效率价值一兼评我国反垄断法草案第二十四条明求索2 0 0 7 ，( 5 ) ：第8 4 页 1 9 余霞，王伟公平与效率原则的法经济学分析一简论经济法价值日标的均衡【j 】商场现代化，2 0 0 8 ，( 6 ) ：第 2 8 1 - 2 8 3 页 1 8 学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。但是竞争并不应该是反 垄断法的最终价值。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到 效率价值上来。所以，研究竞争是将其作为判断效率的基础。 有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。2 1 现代 社会规模经济的影响使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价竞争并不 是实现效率的唯一手段。当今各国反垄断立法和执法均容忍一定的垄断行为。例 如自然垄断，因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实 的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。所以竞争理论 等经济学都应该成为影响反垄断制度的理性认识，不是仅以竞争理论或竞争存在 与否作为反垄断法的价值。 ( 三) 作为反垄断法的价值目标的效率 效率范畴何时成为反垄断法的价值目标、进入法学领域难以考证，但是其成 为反垄断法的价值目标则是与经济分析成为主导的反垄断分析方法相伴随的。例 如在美国，经济效率作为美国反垄断法的价值取向并不是从谢尔曼法开始就 。 已经确立。反垄断法最初的价值目标是模糊的，或是想同时追求多重目标。在后 来的发展过程中，受到美国传统的社会政治理念影响，平民主义的价值观念曾主 导美国的反垄断法。直到2 0 世纪7 0 年代以后，由于国内外经济环境的变化， 再加上芝加哥学派对以往反垄断政策的批评，美国反垄断法才把经济效率作为其 基本价值取向。2 2 最早明确提出反托拉斯法效率价值目标的是伯克。最早表现为 芝加哥学派的经济分析模式的确立及其对美国反托拉斯法的实施产生的深入影 响。芝加哥学派从效率最大化角度分析传统范式的缺陷，反托拉斯法的目的在于 保护竞争而非保护竞争者，在看待竞争与效率的关系时，效率高于竞争。芝加哥 学派重视效率的经济学思想是美国2 0 世纪8 0 年代来反托拉斯的基本指导思 想。2 3 而美国作为世界上反垄断法的发源地，其思想也波及全球。 中华人民共和国反垄断法已正式实施，其第一条规定：“为了预防和制止 垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共 2 0 盛杰民，叶卫平反垄断法价值理论的重构一以竞争价值为视角【j 】现代法学2 0 0 7 ，( 1 ) ：第1 0 7 页 2 竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等：现 代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学的竞争理论、可竞争理论等参见袁祝杰竞争秩序的 建构一行政性限制竞争研究_ 匕京：北京大学h ；版社2 0 0 3 第2 5 页 2 2 郭跃美国反垄断法价值取向的历史演变阴美国研究2 0 0 5 ，( 1 ) ：第7 8 页 黔陈莉，胡晓爽效率：反垄断法的价值日标【j 】唯实法制建设2 0 0 8 ，( 1 ) ：第6 6 页 1 9 利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。该条文列举了公平竞争、 经济运行效率、社会公共利益等与法的价值相联系的词语，其并没有明确表明我 国反垄断法的价值目标。但无疑提出了效率应该作为一个主要的价值考虑。因此， 在执法和司法实践中，应以效率标准来对各种垄断行为做出衡量。效率价值应该 是反垄断法的最终价值。 ( 四) 动态效率与创新 人们对效率的理解也随着社会发展不断更新。2 0 世纪7 0 年代末，芝加哥学 派逐渐取代哈佛学派在反托拉斯经济学分析中占据主流位置，而熊彼特、索罗等 经济学家关于技术创新对经济具有巨大推动作用的创新经济学观点也开始被人 们所接受。学者开始把对经济效率的理解从单纯的静态效率扩大到动态效率。根 据创新理论，“效率不仅仅包括传统意义上的“静态效率，即在现有技术条 件下通过流水线生产、降低成本的竞争而将价格降低到生产成本而产生的效率， 还包括“动态效率，即通过新的产品、新的技术或新的生产方式竞争而产生的 效率。产生“动态效率 的竞争方式又被熊彼特称为“毁灭性竞争，即通过 新的产品、新的技术、新的供应资源、新的组织机构进行的竞争，其具有决定性 的成本和质量优势，竞争的目标不是争夺现有厂商在产出和利润方面的边际，而 是摧毁现有厂商的根基、置现有厂商于毁灭之地。随着以信息技术为核心的高新 技术产业的发展，美国传统产业经济的格局发生了历史性的重大变化，美国司法 和实践已经接受了这一理论，美国执法机构于2 0 0 7 年4 月1 7 日联合发布了反 托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争报告。“ 第三节知识产权拒绝许可的分类 知识产权拒绝许可的分类基本可以参照拒绝许可的分类。以下简称为拒绝