（经济法学专业论文）论公用企业反垄断的法律调控.pdf

摘要 在我国，公用企业长期实行事业化管理体制，即企业的市场经营 与行业管理相结合，具有双重的法律地位。一方面，它们是民事主体， 另一方面在管理机构的设置和职能上，它们又处于行业管理地位，是 行政主体，多重角色的竞合，导致公用企业往往为一家或几家企业所 垄断，政企不分状况严重，企业运行效率低下，企业行为极不合理、 规范，难以适应经济的发展。公用企业作为垄断行业，在实际运营中 常常滥用其市场优势地位谋取不当利益，强迫交易、实施歧视行为、 服务质量低劣的现象时有发生，严重侵害了消费者的利益，难以在市 场中形成企业、消费者、政府三方博弈的结构态系。此外，占有市场 优势地位的公用企业还滥用其优势，构建行业壁垒，甚至依赖行政权 力设置法律上的障碍，阻止相关企业进入本行业竞争，严重损害了一 国正常、健康的市场竞争生态，阻滞丫行业的进步，自身也无法发展 壮大，参与国际竞争。因此，在一个尊重市场规律，倡导公平竞争的 市场经济国家，规范公用企业的行为，对其进行适当的法律调控，从 制度上约束其垄断行为，势在必行。文章选择公用企业反垄断问题进 行理论探讨，正是基于这种严峻的形势背景。笔者认为，我国在积极 制定反垄断法的过程中，也要加强对公用企业反垄断具体制度的建 构，要通过立法为公用企业反垄断提供较为详细、精当并便于操作的 合法依据，这既是反垄断法完善自身体系的需要，也是法治国家应采 之道。鉴于法学界对公用企业反垄断问题的探讨还局限于宏观方面， 缺乏对反垄断具体法律制度的深入思考，本文将着重从公用企业反垄 断具体制度设计方面进行论证和探讨。 文章正文共分成四个部分进行分析论述。正文的第一部分是对公 用企业垄断地位正当性给予反驳和质疑，文章先从基本概念入手，从 法律角度对公用企业及公用企业垄断的特征进行认定。首先界定本文 所探讨的公用企业的理论内涵，从辨析公用企业与自然垄断行业入 手，廓清二者的界限及使用范刚，否定理论上将二者等同视之的研究 误区，将本文论证的范同限定在公用企、i 尘而非含义更为广泛的自然垄 断行业，以突出我国公用企业崔断与政府管制之间的密切联系，立足 我国国情，为找准我国公用企业反垄断的法律调控突破口作好理论铺 垫。其次，针对古典经济学研究理论、传统经济法理论的观点，即公 用企业的自然垄断性质及由此产生的政府管制保证其垄断地位的必 要性，公用企业实行垄断是为了保证公共利益和公共安全性等观点， 从理论和现实状况两方面对传统经济法理论视角下公用企业垄断地 位正当性提出质疑，以动摇公用企业垄断的正当性地位，解决立法调 控公用企业垄断的合理性和正当性问题，这是进行制度构建所必须解 决的先决问题。在理论方面，本文从包括公用企业垄断地位形成的根 源，公用企业自身产品特性的再分析，以及公用企业公益性和公共安 全性等三个不同的角度，质疑了公用企业实行垄断的理论依据，从根 本上动摇政府管制公用企业，实现垄断经营可行性的根基，同时认为， 基于公用企业产品是兼有个人物品与公共物品的某些特性，但又不完 全等同于个人物品或纯公共物品的“可收费物品”，在公用企业发展 方面应区分可竞争业务和受管制业务，在可竞争业务领域就应该打破 垄断，实现自由竞争。另方面，文章立足现实，针对目前公用企业 发展的现实压力以及公用企业的自然垄断性质随着技术进步和创新 而发生的变化进行了剖析。理论诘问与现实实例两相结合论证，为本 文深入探讨公用企业反垄断的法律调控提供了理论与现实的正当性 依据。在接下来的第二部分里，文章论述，包括美国、欧盟、英国、 德国、日本在内的发达国家在公用企业反垄断领域所采取的具体法律 举措，介绍了这些国家经过儿十年发展总结的先进经验，包括它们在 制度构建方面所取得的成绩，在实体和程序两方面的立法成果。其中， 介绍了美国几部经典法案的出台，相应判例的产生，以及其在公用企 业反垄断问题上所发生的价值取向的变化对美国公用企业反垄断法 律调控所产生的深远影响：欧盟竞争法对公用企业反垄断规制的规定 及判例所反映的问题；德国新修订后的反对限制竞争法对公用企 业垄断行为的法律舰定，反垄断执法程序以及在立法方面对日本的影 响。此外，还介绍了各国运用现有法律对公用企业反垄断进行法律调 控的具体运作方式，包括对具体案件的处理及执法机构的处理程序 等。这些实践的经验值得我国在反垄断立法中参考和借鉴。同时，本 文也介绍了俄罗斯舰制公用企业垄断问题的法律和制度框架，以及俄 罗斯实行公用企业私有化的经验教训，警示我国在进行公用企业反垄 断立法实践时应注意的相关问题。在这一部分的最后，笔者在检视各 国立法及司法实践实例的基础上，总结了国外在公用企业反垄断领域 的法制变革趋势。笔者认为，这一领域的法制包括行业专门法和统一 的反垄断法。一方面，以行业反垄断规范为主要内容的行业专门法在 规则具体内容上，出现了放松进入管制转而强化价格管制和普遍服务 管制的趋势，同时强化了对程序规则的制定，体现出对程序的重视。 另一方面，笔者也归纳了反垄断法中的变化趋势，并指出，随着经济 的发展和竞争的加强，公用企业反垄断法制出现了反垄断统一立法与 行业专门法的互动和融合，反垄断法的适用范围扩大，行业法里也被 置入了许多反垄断法规范。公用企业属于反垄断法适用除外领域的法 制观念已经改变，反垄断法与以经济管制和行业反垄断规范为主要内 容的行业专门法正在公用企业反垄断的法律调控中共同发挥着作用。 笔者建议我国立法应该充分鉴别和吸收国外先进经验，正视存在的问 题，寻找一条妥善调控公用企业垄断问题的法律途径。第三部分，文 章开始立足我国实际状况，介绍了我国反公用企业垄断的法制现状以 及我国公用企业垄断的现实弊害，突出对公用企业垄断进行法律调控 及进行反垄断立法的现实必要性，以便对症下药。本文最后一部分是 笔者对完善我国公用企业垄断法律调控机制的思考。笔者认为，公用 企业垄断的法律调控不仅调控公用企业的具体垄断行为一一这可以 为一般的反垄断法律条款所规制，还要调控政府的不当管制，将公用 企业具体垄断行为与国家政府经济管制行为都纳入到反公用企业垄 断的法律调控中来。本文没有巨细无遗的进行论述，仅从规范公用企 业价格管制入手，对这一问题作一些尝试性的探讨。本文立足于制度 层面探讨这一问题，在借鉴美国在价格管制的立法及具体运作方面的 成熟经验和教训基础上，提出r 具体构想，包括完善价格监管程序立 法( 以法律法规明文规定实行监管的行业范围、峪管的政策目标、监 管的绢织机构等；明文规定实施监管的机构对申请特许经营权的资格 审批程序；立法确定监管机构及接受监管的公用企业的定价和调价公 开的程序等)以及监管组织体系的规范化。 本文将采用法社会学分析方法，将公用企业垄断问题置入整个社 会框架之中，结合经济、科技等其他社会变量对其成因、特征进行分 析，以期寻找能有效调控公用企业垄断的制度路径。同时还将采用法 经济学分析方法，运用现有的经济学理论成果分析公用企业垄断问题 的成因，借鉴公共选择理论，产业组织理论以及制度经济学中的交易 费用理论对政府管制失效的论证来质疑公用企业垄断地位的正当性， 以此作为从法律角度探讨公用企业反垄断制度建构的理论依据和制 度参考。在行文之时，笔者发现，尽管西方国家早在2 0 世纪7 0 年代 就开始加强对公用企业反垄断的法律调控，具体法律制度、规则已经 较为完备，但国内学界专门介绍这些内容的文章著述相对较少，这为 本文借鉴国外成熟经验来探讨我国公用企业反垄断的法律调控带来 了难度和挑战。为此，笔者查找和翻译了大量外文资料，收集与整理 了国内部分学者的研究成果以充实文章的相关内容。此外，国内法学 界对公用企业反垄断问题的探讨一直停留在宏观方面，如改革政府的 管理体制，实行政企分离；在公用企业经营领域引入竞争机制，提高 公用企业的经济效率；引进民问资本，促进有效竞争机制的形成等， 或者是呼吁尽快出台反垄断法以规制公用企业的垄断问题，对具 体制度、规则建构的思考和探索较少。因此，本文在探讨如何建构公 用企业反垄断法律调控具体制度的过程中，可供查阅和借鉴的资料较 少，在具体阐述和深入分析上存在困难，尤其是在价格管制法律制度 构建的设计上，既要借鉴相关经济学理论研究成果，又要突出法律调 控的特色，把握起来难度较大。经过对相关资料的收集与整理，并综 合运用经济法、诉讼法等多门基础理论知识，笔者尝试性地总结了国 外在公用企业反垄断法制卜i 的变革趋势，并作为我国制度建构的借 鉴，结合我国公用企业反垄断法律调控的法制现状进行剖析，有针对 性地提出具体制度设计的建议。文章思考的重点在丁我国价格管制具 体规则的构建，尽管只是问题中的一小部分，但也是试图以此为突破 口，进行反垄断制度建构的探索，为建立完善的反垄断法律体系提供 一些思路。 关键词：公用企业反垄断法律调控立法价格管制 a b s tr a c t u t i l i t yc o m p a n yo p e r a t e sa sp u b l i cf a c i l i t i e ss y s t e mi no u rc o u n t r y , s oi tp l a y sa st w op a r t s o n ep a r ti sm a r k e ts u b j e c t a n dt 1 1 eo t h e rp a r ti sa s a d m i n i s t r a t i v e p e r s o n i nt h ew h o l e i n d u s t r y c o n s e q u e n t l yu t i l i t y c o m p a n yf r e q u e n t l yr i m si nm o n o p o l y , w h i c hp r e v e n to t h e rc o m p e t i t i v e c o r p o r a t i o nf r o me n t e r i n gi n t ot h ei n d u s t r y t h em o n o p o l yf r o mu t i l i t y c o m p a n yh e a v i l yd o e sh a r mt ot h ee n v i r o n m e n to fm a r k e ta n dm a k e o b s t a c l e st of r e ec o m p e t i t i o ni nt h em a r k e ti nt h el o n gr u n f u r t h e rm o r e ， u t i l i t yc o m p a n i e s a b u s ei t s p r i v i l e g e t of o r c e o t h e ro p p o n e n t st o t r a n s a c t i o n ，w h i c he n c r o a c h e so nc o n s u m e r s r i g h t s t h u s ，t a k i n gl e g a l m e a s u r e st or e g u l a t et h eu t i l i t yc o m p a n yi su r g e n ta n dn e c e s s a r y b e c a u s e o ff o r e g o i n gc o n d i t i o n ，1c h o o s et h ea n t i m o n o p o l yo nu t i l i t yc o m p a n ya s m y d i s s e r t a t i o n i nm yo p i n i o n ，i ti so fp r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c et o f o c u so nt h e l e g a lr e g u l a t i o n o n u t i l i t yc o m p a n y s m o n o p o l y i nv i e wo f t h el e g a lr e s e a r c ho nu t i l i t yc o m p a n yi sc o n f i n e dt o t h em a c r o s c o p i cp o n d e r ；w h i c hi ss h o r to fc o n c r e t es y s t e mg u a r a n t e e ，i 1 1 f o c u so nt h es p e c i f i cs y s t e md e s i g ni nm yt h e s i s t h ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do ff o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r to ft h e t h e s i s ，t h ea u t h o rf i r s t l yd e f i n e st h eu t i l i t yc o m p a n ya n dc h a r a c t e r i s t i co f u t i l i t yc o m p a n ym o n o p o l yi n t h eb a s eo ff u n d a m e n t a lc o m p e t i t i o ni n o r d e rt oc o n f i n em yi n q u i r yi n t ou t i l i t yc o m p a n yi t s e l f t h en e x tp a r ti s m a i n l yd e a lw i t ht h et r a d i t i o n a le c o n o m i cl a wt h e o r yo nu t i l i t yc o m p a n y , i nw h i c hc h a l l e n g et h ee l i g i b i l i t ya n dr a t i o n a l i z a t i o no fu t i l i t yc o m p a n y s m o n o p o l y t h ec h a l l e n g ei n c l u d e st h eq u e s t i o n sf r o mt h e o r ya n dr e a l i t y b o t h a n di nt h es e c o n dp a r t ，t h ed i s s e r t a t i o ne n u m e r a t e st h el e g a l m e a s u r e st a k e nb yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s s u c ha st h eu s a ，t h e e u r o p e a nu n i o n ，t h eu k ，g e r m a n y a n dj a p a ne t c ，e x p r e s st h e i r s u c c e s s f u le x p e r i e n c et h a ti n c l u d es u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll e g i s l a t i o n a s e x a m p l e t h eu s a m a k e sag o o de x a m p l ei n t h ea n t i t r u s t l e g i s l a t i o n ，w h i c hc o n s i s t so f j u d i c i a lp r e c e d e n ta n ds t a t u t e a n o t h e rg o o d e x a m p l ei sg e r m a n y , w h i c hr e v i s e i t sa n t i t r u s tt a wt oa d a p ti t so w n c o n d i t i o n b o t h p o s s e s sc o m p l e t ep r o c e d u r e s a n da d m i n i s t r a t i v e o r g a n i z a t i o n m e a n w h i l e ，t h ee x a m p l eo fr u s s i a ni n t r o d u c e di nt h ea r t i c l e i st h en e g a t i v ec h a r a c t e ro nm o n o p o l yo fu t i l i t yc o m p a n y w es h o u l dp a y m u c ha t t e n t i o nt ot h ef a i l u r ee x p e r i e n c ea b o u tr u s s i a n sp r a c t i c ei no r d e r t of i n dab e t t e rw a yt or e g u l a t et h eu t i l i t yc o m p a n y sm a r k e to p e r a t i o n a n dr e f r a i nf r o md o i n gt h es a m ef a u l t i nt h el a s tp a r to ft h es e c o n d ，t h e a u t h o rs l i mu pt h ei n s t i t u t i o n st r a n s f o r mt e n d e n c yi nt h ea n t i t r u s to n u t i l i t yc o m p a n y o nt h eo d eh a n d ，t h es p e c i a lp r o f e s s i o nl a wi n c r e a s et h e p r e s c r i p t i o n sa b o u tp r i c er e g u l a t i o na n dr e g u l a t i o no ng e n e r a ls e r v i c et o r e p l a c et h ee n t r a n c er e g u l a t i o n ，a n di n c r e a s et h ep r o c e d u r ep r e s c r i p t i o n s ， o nt h eo t h e rh a n d ，t h ea u t h o rs u i n l t l a r i z e st h ec h a n g et r e n do fa n t i t r u s t l a w , a n dp o i n t so u tt h a tu t i l i t yc o m p a n yi sa ne x c e p t i o no na n t i t r u s th a s b e e nc h a n g e dw i t ht h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n df i e r c ec o m p e t i t i o n n o w a d a y s t h es p e c i a lp r o f e s s i o nl a wa n da n t i t r u s tl a wb o t h a c to n a n t i m o n o p o l y , b o t hm i xt o g e t h e ra n dm a k ef u n c t i o n st oe a c ho t h e r t h e a p p l i c a b l er a g eo fa n t i t r u s th a sg r a d u a l l yb e e ne x p a n d e d ，a n ds p e c i a l p r o f e s s i o nl a wh a sb e e nm i x e dw i t hs o m eg e n e r na n t i t r u s tr u l e s t h u s ， t h ea u t h o rs u g g e s t st h a to u rl e g i s l a t i o ns h o u l dl e a r nf r o mt h ea d v a n c e d e x p e r i e n c eo v e r s e a s ，f a c et h et h o m yp r o b l e me x i s t e ds q u a r e l y , s oa st o f i n dab e t t e rw a yt ol e g a lr e g u l a t i o no na n t i - t r u s to fu t i l i t yc o m p a n y i n t h en e x tp a r t ，t h ea r t i c l et u r n si t se y e st ot h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y , a n d d e b a t et h en e c e s s i t yo fa n t i t r u s tl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r ya c c o r d i n gt o o u r c o u n t r y sc o n d i t i o n sn o w a d a y s t h i sd e b a t ei st h ef o u n d a t i o nf o rt h e t h i n k i n go fs y s t e md e s i g n a n di nt h el a s tp a r to f t h ea r t i c l e ，ip u tf o r w a r d m yc o n c r e t ep r o p o s i t i o n o nt h e r e g u l a t i o n o ft h eu t i l i t y c o m p a n y m o n o p o l yf r o mm yp e r s p e c t i v e t h e a u t h o rc o n s i d e r st h a tt h el e g a l 2 r e g u l a t i o n o na n t i t r u s to f u t i l i t yc o m p a n yi n c l u d e s n o to n l yt h e r e g u l a t i o n o n s p e c i f i c a c t i o n so fu t i l i t y c o m p a n y , w h i c hc o u l d b e p r e s c r i b e db yg e n e r a la n t i t r u s tr u l e s ，b u ta l s ot h er e g u l a t i o no nt h e g o v e r n m e n t se c o n o m i cr e g u l a t i o n t h e e s s e n c eo ft h ea r t i c l ei st h e e s t a b l i s h m e n t o ft h e s p e c i f i c r u l e so na n t i t r u s t r e g u l a t i o no fu t i l i t y c o m p a n y , e s p e c i a l l yt h er u l e sa b o u tt h ep r i c er e g u l a t i o n a st h ea u t h o r s o p i n i o n ，t h ea n t i t r u s tm e a s u r e so nu t i l i t yc o m p a n ya r ec o m p o s e do ft h e u t i l i t yc o m p a n y sm o n o p o l ya c t s a n dt h ee c o n o m i cr e g u l a t i o no fo u r g o v e r n m e n tb o t h a n t i t r u s tr e g u l a t i o n ss h o u l da l s oc o n t a i nt h er e s t r i c t i o n o na d m i n i s t r a t i v ep o w e r s oi nt h el a s tp a r t ，t h ea u t h o rc o m p a r e st h e a c h i e v e m e n t so np r i c er e g u l a t i o nf r o ma m e r i c a nt o0 1 1 j c o u n t r y , s oa st o m a k eo u rl e g i s l a t i o no na n t i t r u s tl a ws y s t e mp e r f e c t t h ea u t h o rp u t s f o r w a r dt w os c h e m e st ot h e p r o b l e m ：c o n s u m m a t i n gt h ep r o c e d u r e l e g i s l a t i o n a n d s t i p u l a t i n gs u p e r v i s o r o n a n t i m o n o p o l ys y s t e m a t i c s p e c i f i c a l l y , t h e a u t h o r e m p h a s i z e s t h a tw es h o u l df o r m u l a t et h e j u r i s d i c t i o n o f s u p e r v i s o r , t h e l i m i t so f a u t h o r i t y , t h es u p e r v i s o r m e c h a n i s m ，t h ep r o c e d u r e o fa p p r o v a lo n s p e c i a lp e r m i s s i o n t o m a n a g e m e n t ，a n dt h es u p e r v i s o ro r g a n i z a t i o ns y s t e m t h ea r t i c l eu t i l i z e sb o t hs o c i a ll a wa n a l y s i st od i s c u s st h eq u e s t i o n ， c o m b i n i n gw i t hm a n yv a r i a b l e si nt h es o c i e t yt oa n a l y z et h ec o n t r i b u t i n g f a c t o r sa n dc h a r a c t e r i s t i co fu t i l i t yc o m p a n y sm o n o p o l yf o rt h es a k eo f s e e k i n g a ne x c e l l e n tr o u t et os o l v et h ed i f f i c u l t p r o b l e m a b o u t a n t i m o n o p o l yo nu t i l i t yc o m p a n y m e a n w h i l et h ea u t h o ra d o p t st h e e c o n o m i cl a wa n a l y s i s ，a p p l i e se c o n o m i cr e s e a r c hp r o g r e s st oa n a l y z et h e u t i l i t yc o m p a n ym o n o p o l y so r i g i n ，a n dr e c o m m e n d s s o m ef a m o u s e c o n o m i ct h e o r yt oc a l li nq u e s t i o no ne l i g i b i l i t ya n dr a t i o n a l i z a t i o no f u t i l i t yc o m p a n y sm o n o p o l ya tt h es a m et i m e t h o u g ht h e r ei s l i t t l ed a t a i n t e r i o ro fc o u n t r yf o rm et om a k eu s eo f , is e e ka n dt r a n s l a t ef o r e i g nd a t a ， t a k eg r e a ta d v a n t a g eo ft h e s ed a t at oc o n q u e rt h ec i r c u m s t a n c e sa n d s u b s t a n t i a t e t h ea r t i c l e i nt h em e a n w h i l e ，is y n t h e s i z e m a n y f a c e t e d k n o w l e d e es u c ha ss u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ll a wa n de c o n o m i ct h e o r y c o m p r e h e n s i v e l yt oa p p r o a c ht h ed i s c u s s i o n ，a n dg w e m yo w ns u g g e s t i o n o nt h el e g a lr e g u l m i o no na n t i t r u s to fu t i l i t yc o m p a n y a l t h o u g ht h et h i n g t h ea u t h o rt a l k sa b o u ti so n l yt h el i t t l ep a r to ft h ep r o b l e m ，t h ea u t h o r t a k e si ta st h eb r e a c ht of i n dt h ew a yt os y s t e mc o n s t r u c t i o no fa n t i t r u s t o i lt h eu t i l i t yc o m p a n y k e yw o r d s ：t h eu t i l i t yc o m p a n y ；a n t i t r u s t ；l e g a ir e g u l a t i o n ； l e g i s l a t i o n ；t h ep r i c er e g u l a t i o n， d 一、日u 吾 ( 一) 问题的提出及研究意义 传统理论认为公用企业属于自然垄断行业，应该是垄断法适用的 除外领域。然而，随着对自然垄断行业自身垄断合法地位的反思，对 政府管制促成公用企业垄断地位有效性的理论质疑，以及西方发达国 家从7 0 年代开始以立法或判例的形式对公用企业垄断地位所进行的 法律规制实践都充分表明，公用企业的合法垄断地位正接受着理论和 实践的双重考验。而在我国，公用企业作为垄断行业，在实际运营中 滥用其市场优势地位谋取不当利益、强迫交易、实施歧视行为、服务 质量低劣的现象时有发生，侵害了消费者的利益，难以在市场中形成 企业、消费者、政府三方博弈的结构态系。因此，规范公用企业的行 为，对其进行适当的法律调控，从制度上约束其垄断行为，势在必行。 笔者选择公用企业反垄断问题作为毕业论文题目，一是有感于上述提 到的目前公用企业垄断现状的严峻性，需要给予及时的关注和深入的 研究，以找出解决问题的突破口。对这一问题深入的探讨和思考，具 有现实意义。在一个实行市场经济的国家，公用企业改革如同反垄断 法的制定一样，是大势所趋，把准这一趋势，立足于自身学术视角， 从具体规则的构建角度为公用企业反垄断寻求恰当的路径，也具有重 要的理论意义。此外，经济学界早已给予自然垄断行业及政府、国家 管制以充分的关注和探讨，其立足于自身特有的视角和方法，形成了 管制经济学等相关专业学科，可以说，在这些问题上深层次的剖析与 设计，有鉴于法学界对这一问题的探讨还局限于宏观方面，缺乏对具 体制度安的研究已经较为成熟，法学应博采其之长，借鉴经济学的研 究成果，为具体的制度构建作更排与设计的关注，故有必要在具体制 度设计上有更细致的地探讨，由此可见本论文所具有的重要的现实价 值。 ( - - ) 关于公用企业垄断问题国内外的研究现状 受到经济学研究的影响，在既往反垄断的法学理论和法律规制 巾，公用企业是重要的反垄断除外。国家在赋予其垄断地位的同时又 给予相应的经济管制。近年来，随着经济的不断发展，公用企业领域 不可竞争陛的观念逐渐被撼动，这最初是源于经济学界对自然垄断行 业以及公用企业垄断地位正当性的质疑。而同时这种质疑又延展至对 政府管制公用企业有效性问题的探讨。 新自由主义经济学从政府行为的动机和委托代理理论方面 分析了政府管制的失灵，代理出现问题，政府管制就会失灵。施蒂格 勒认为，政府管制并非是从全体公众的利益出发，不一定保护的是全 体公众或大多数公众利益，对政府管制的必要性，他持否定态度。科 斯认为，政府管制在节约交易费用方面不一定能取得预期的效果，主 张放松政府管制，认为“直接的政府管制未必会带来比市场或企业更 好的解决问题的结果。”这些权威的经济学理论启迪我们，在政府管 制促进公用企业趋向社会公益并保证其垄断地位方面确实存在适当 性的问题，这就为我们立法反对公用企业的完全垄断地位提供了有利 的理论基础。 在我国法学界，王晓晔在其规范公用企业的市场行为需要反垄 断法一文中，最早提出要讲公用企业滥用优势地位的行为纳入到反 垄断法的调控之中，通过反垄断法确立公用企业滥用优势地位行为的 具体表现形式，以便有针对性的予以规制。这篇文章之后，学者开始 逐渐关注竞争法领域关于公用企业垄断的相关问题。但由于此文写作 背景还涉及当时中国是否需要制定反垄断法的争执之中，所以，王晓 晔在她的文章中，对具体如何在反垄断法中对公用企业滥用优势地位 行为予以法律规制谈及较少。 目前尽管在如何认定，如何规制等问题的认识上学者的想法不 同，所涉及的范围广度不同，但探讨公用企业反垄断问题的学者都赞 成在反垄断法中对公用企业的垄断行为予以规制。如鲁篱认为，反垄 断法中应对公用企业的强迫交易、歧视行为以及掠夺性为和内部交叉 补贴行为予以规制，尤其对学者和立法都鲜有讨论的内部交叉补贴行 为应如何规制提出了立法建议。郑少华也提出，在未来的中国反垄 断法立法中，必然要考虑中国垄断现象的独特性即任何处理自 然垄断的公用企业之垄断行为。持相同观点的还有史际春等人。笔者 认为，在国内外对公用企业反垄断问题基本达成共识的情况下，反公 用食业垄断已是不争之事实，法学学者和研习法律的人，有必要也有 责任将这一问题深入下去，对如何反公用企业垄断进行制度上的深入 分析与建构。但国内也有主张单独制定公用企业法的观点，如薛治国、 徐启宇、闻力等人，他们认为，公用企业范围界定、运作机制、监督 程序、定价程序等事项单靠行业立法是不能完成的，必须由一部专门 的法律提供原则性规定，而反垄断法包含内容内容太广，不能专门的 予以细致规定，此外，反公用企业垄断还涉及对政府经济管制的规定， 反垄断法难以担此重任，这一点，可从他们文章将政府经济管制纳入 行政契约中推论出来。 在具体的公用企业反垄断法律规制中，学者提出了很多建议。但 笔者认为，这些建议的有些方案也适用于一般垄断行业，不具有针对 性，而且在对出现公用企业垄断问题时的具体防范方面，如何认定及 规制方面仍显得比较欠缺。 目前学界，尤其是经济学界及研究政治行政的人，对公用企业民 营化问题讨论较多。普遍认为，公用企业民营化，是打破公用企业垄 断，防止政府管制中的经济腐败，实现社会公共经济福祉的有效方法。 在法学领域，有专门的文章讨论这问题。按照这些作者的观点，任 何引入竞争和市场机制的做法都应该属于“民营化”，用民营化可以 涵盖所有的反公用企业的垄断措施，包括价格管制。笔者认为这是一 种泛民营化的认识，“民营化”这一语词并非良药，可以解决所有的 问题，况且我国传统民营化概念的提出都是指民营资本，用这一概念 涵盖法学领域反垄断举措，也与既往的反垄断理论不相符合。 在反公用企业垄断的法律举措思考中，有学者提到了价格管制的 问题。价格管制体制在西方，尤其是在美国，已经发展的较为成熟。 经济学巾专门的管制经济学对这一问题的认识也极为深入，并形成了 相应的经典模型供实务参考。我国经济学界讨论也比较多，而法学界 对这一问题，仅有个别学者有所涉及，但专门化和制度化的深入探讨 仍尚付阙如。因而，笔者认为，对这一问题深入讨论，是当前深入探 讨公用企业反垄断的法律调控一个很好的切入口。 ( 三) 研究方法 本文将采用法社会学分析方法，将公用企业垄断问题置入整个社 会框架之中，结合经济等其他社会变量对其成因、特征进行分析，以 期寻找一条调控公用企业垄断的制度路径。同时还将采用法经济学分 析方法，运用现有的经济学理论成果分析公用企业垄断问题的成因， 并借鉴公共选择理论，产业组织理论以及制度经济学中的交易费用理 论对政府管制失效的论证来质疑公用企业垄断地位有效性，以此作为 从法律制度上质疑公用企业垄断地位正当性的理论依据和制度参考。 ( 四) 逻辑结构 除前言及文末的结语外，本文共分为四个部分：第一部分“对 传统经济法理论视角下公用企业垄断地位正当性的诘问”，厘清公用 企业的概念，针对理论界对公用企业垄断地位正当性曾给予的认同， 提出理论诘问及现实诘问；第二部分总结“公用企业领域反垄断的法 制变革趋势”，介绍目前国外在公用企业反垄断领域的法制变革经验 和教训，为我国反垄断立法提供借鉴；第三部分阐述“我国公用企业 垄断的现实弊害及反垄断的法制现状”，为解决问题提供切入点；第 四部分是“对完善我国公用企业垄断法律调控机制的思考”，着重探 讨价格管制的制度建构。 二、对公用企业垄断地位正当性的诘问 ( 一) 公用企业的认定及公用企业垄断的特征分析 本文将首先界定公用企业的理论内涵，限定文章讨论的语境，这 是全文探讨我国公用企业反垄断法律调控的基点。笔者打算从辨析公 用企业与自然垄断行业入手，廓清二者的界限及使用范围，否定理论 上将二者等同视之的研究误区，将本文论证的范围限定在公用企业而 非含义更为广泛的自然垄断行业，以突出公用企业垄断与政府管制之 间的密切联系，为找准我国公用企业反垄断的法律调控突破口作好理 论铺垫。 首先应当对公用企业的概念给予准确的理论界定，而这又可以从 内涵和外延两方面展开。从内涵上，公用企业又称公用事业，是指邮 政、电信、供水、供电、供气、供热和公共交通等为公众提供产品、 服务或由公众使用的业务或行业。如依美国加利福尼亚州公用事业 法典的规定，公用事业包括所有为公众或公众的一部分提供服务或 商品的电力公司、燃气公司、自来水公司、电话公司、电报公司、运 输公司、石油管道公司、污水处理公司、供热公司和桥梁通行费征收 公司等。1 在我国国家工商行政管理局发布的关于禁止公用企业限 制竞争行为的若干规定中，则将公用企业定义为供水、供电、供气、 邮政、电讯、交通运输等公用事业或行业的经营者。从上述定义及公 用企业涉及的行业特点我们不难揭示出公用企业具有以下特征：1 、 运营目标的公益性；2 、服务渠道的管网化：3 、运行的高投入与规模 化，公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，因而 其建设、运营通常投资大、周期长、收效慢。本文也将公用企业的范 围限定在这些行业之内。 其二，从外延上对公用企业的界定，我们将通过对公用企业垄断 与自然垄断的辨析着手予以考虑和区别。 参见酉炳洲：美国公川事业价格盥管与借鉴，载中国物价1 9 9 9 年第4 期。 5 我国理论界普遍认为在我国，公用企业是自然垄断行业，自然垄 断行业即公用仑业，将二者等同丰见之。而在笔者看来，公用企业属于 自然垄断行业，但二者是种属关系。将二者区分开来，以便于有针对 性的规制和调控公用企业垄断状况。 关于自然垄断，传统经济学理论一般是用规模经济原理进行分 析，现代经济学理论则倾向于成本弱增性原理来描述其特征。2 前者 是指在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，企业的规 模越大，单位产品的成本越低，由一个企业大规模生产要比几个小规 模企业同时生产更有效率；后者是指一个企业生产一定数量产品的总 成本，要比两