（诉讼法学专业论文）行政行为公定力与行政诉讼关联制度问题研究.pdf

捅要 行政行为是行政法学的核心概念，行政行为公定力是行政行为的重要效力之一。 我国大陆行政法学界对行政行为公定力理论的认知深受德国、日本以及我国台湾地 区该理论的影响。完全摒弃公定力理论并非明智之举，应有限度地保留公定力理论， 即坚持有限公定力，这也是目前学界的主流观点。在有限公定力理论基础上对相关 联的其他问题作进一步明晰和规范，这样的制度安排才将更符合法治社会对保护个 人合法权益的发展潮流。 本文从行政行为的理论分析入手，提出了行政行为应有公定力的效力以及公定 力的概念。在对“有限公定力说 和“完全公定力说对比分析之后，指出采取“有 限公定力说”更符合法治社会的发展潮流。在对德国和日本的公定力理论的历史发 展和在行政诉讼相关立法实践的分析基础上，可以得出两国的主流观点都是坚持有 限公定力理论。通过分析我国公定力理论的发展发现，在理论上多数学者主张有限 公定力，但在行政诉讼立法实践中，却存在有限公定力和完全公定力的冲突。在对 比德国、日本的相关诉讼制度的基础上，指出我国行政诉讼立法实践中相关制度所 存在的问题，如对诉讼( 不) 停止执行原则的质疑、举证责任承担以及无效行政行 为制度和确认无效程序的缺失等等。在文章最后，以有限公定力理论为支撑，结合 之前提出的立法实践中相关诉讼制度存在问题而提出相应的探索性建议，如确立诉 讼停止执行原则、完善行政行为无效的标准、建立和规范相对人的抵抗权以及单独 的确认无效之诉的程序完善等。 本文试图搭建公定力理论与诉讼制度之间的桥梁，在理论分析的基础上研究相 关联的诉讼制度，以期为行政诉讼法的修改提供助力。 关键词：公定力：行政诉讼；确认之诉；举证责任 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni st h ec o r ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v el a w , a d m i n i s t r a t i v ea c ti s o n eo ft h ei m p o r t a n te f f e c to ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t c h i n a sm a i n l a n da d m i n i s t r a t i v el a w s c h o l a r sw e l lr e c e i v e db yt h ea d m i n i s t r a t i v ea c tt h e o r y , c o g n i t i v et h e o r yo fg e r m a n y , j a p a na n dt a i w a n , c h i n a i sn o tw i s et oc o m p l e t e l ya b a n d o nt h et h e o r yo ft h ep u b l i c f o r c e ，s h o u l dr e t a i nt h et h e o r yo ft h ep u b l i cf o r c e ，w h i c hu p h o l d st h el i m i t e dp u b l i c f o r c e ，w h i c hi sc u r r e n t l yt h ea c a d e m i cm a i n s t r e a mv i e w l i m i t e da n y o n e ，b a s e do nt h e t h e o r ya s s o c i a t e dw i t ho t h e ri s s u e sf o rf u r t h e re l a r i t ya n dn o r m s ，s u c ha si n s t i t u t i o n a l a r r a n g e m e n t sm o r ei nl i n ew i t ht h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h er u l eo f1 a wt op r o t e c tt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ei n d i v i d u a l i nt h i sp a p e r , t h et h e o r e t i c a la n a l y s i so fa d m i n i s t r m i v eb e h a v i o rp r o p o s e dt h e c o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns h o u l dt h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep u b l i cf o r c ea n dt h e p u b l i cf o r c e ”l i m i t e dp u b l i cf o r c e ”a n d ”c o m p l e t et h ep u b l i cf o r c e ”c o n t r a s ta n a l y s i s ， p o i n t i n go u tt h a tt oa d o p ta ”l i m i t e dp u b l i cf o r c e ”m o r ei nl i n ew i t ht h et r e n do f d e v e l o p m e n to ft h es o c i e t yu n d e rt h er u l eo fl a w 硼1 em a i n s t r e a mv i e wi sb a s e do nt h e a n a l y s i so ft h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t h et h e o r yo ft h ep u b l i ef o r c ei ng e r m a n ya n d j a p a na n di na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g so fl e g i s l a t i v ep r a c t i c ec a nb ed r a w nb e t w e e nt h e t w oc o u n t r i e sa d h e r et ot h el i m i t e dp u b l i cf o r c et h e o r y f o u n db ya n a l y z i n gt h e d e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo ft h ep u b l i cf o r c e ，i nt h e o r y , m o s ts c h o l a r sa d v o c a t eal i m i t e d p u b l i cf o r c e ，b u ti nt h el e g i s l a t i v ep r a c t i c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，b u tt h e r ei s l i m i t e dp u b l i cf o r c ea n d 伽lc o n f l i c to ft h ep u b l i cf o r c e i nc o n t r a s tt og e r m a n y , j a p a n r e l a t e dl i t i g a t i o ns y s t e mo nt h eb a s i so ft h a tt h ep r o b l e m so ft h el e g i s l a t i v ep r a c t i c eo f c h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m ，s u c ha sl i t i g a t i o nn o tt os t o pt h ee x e c u t i o n ，b e a r t h eb u r d e no fp r o o ft oc o n f i r mt h ed e l e t i o no ft h ei n v a l i dp r o g r a m i nt h ee n d ，l i m i t e dt h e p u b l i cf o r c et h e o r ys u p p o r t e dr e l a t e dl i t i g a t i o ns y s t e m ，t h ep r o p o s e dl e g i s l a t i o nb e f o r e t h ec o m b i n a t i o np r a c t i c ep r o b l e m sa n dp r o p o s ea p p r o p r i a t ee x p l o r a t o r yp r o p o s a l 1 l ：l i sp a p e ra t t e m p t st ob u i l dab r i d g eb e t w e e nt h ep u b l i cf o r c et h e o r ya n dt h e l i t i g a t i o ns y s t e m ，a n dr e s e a r c ha s s o c i a t e dw i t ht h el i t i g a t i o ns y s t e mo nt h eb a s i so f t h e o r e t i c a la n a l y s i si no r d e rt op r o v i d et h ei m p e t u sf o rt h em o d i f i c a t i o n so ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w k e yw o r d s ：p r e s u m p t i v el e g a l i t yo fa d m i n i s t r a t i v e ；a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ； r e v o c a t i o np r o c e e d i n g s ；t h eb u r d e no fp r o o f 引言 引言 公定力效力是行政行为效力体系中的重要组成之一。对行政行为公定力理论的 研究无论是在学术上还是在实践中都具有十分重要的意义。行政行为理论引入我国 理论界的时间较短，但发展速度很快。目前，在理论界存在“完全公定力说 和“有 限公定力说 之争，不论是坚持完全公定力还是坚持有限公定力，实践中，都有其 存在的合理性。不过也有极少数学者提出抛弃公定力理论的观点，但这一观点并不 为理论界所关注。目前针对公定力的研究仅限于完全公定力理论本身的研究或者是 在完全公定力理论支持下的公定力理论研究、公定力与行政行为其他效力的关系研 究以及有限公定力理论的研究等。针对行政行为公定力与行政诉讼之间的关联问题 特别是以有限公定力理论为支撑的相关联的系统研究却鲜见。 深入研究行政行为公定力理论及与行政诉讼相关联问题的研究，无疑是推动行 政诉讼理论发展和完善相关诉讼制度的需要。由于行政行为公定力与行政诉讼关联 的问题内容广泛，鉴于笔者能力有限，本文将以有限公定力为基础，在以沈岿教授 在其行政行为公定力与妨害公务一文中曾提出的在研究行政行为公定力理论时 需注意的六个问题为出发点，从其中与行政诉讼制度相关联的问题作进一步分析。 本文主要采用对比的研究方法，在我国和德国、日本与公定力相关的诉讼制度的对 比分析中，指出我国目前制度中所存在的问题并针对这些存在的问题进而提出相应 的建设性的建议。本论文研究的目的在于通过揭示行政行为的公定力原理以及对与 之相关联的诉讼制度问题的深入分析和研究、认识和掌握相应的法律条款，以期弥 补理论研究的滞后，在结合我国实际情况下对制度的设计和完善有所借鉴、提供理 论支持。 青岛大学硕士学位论文 第1 章行政行为公定力的基本理论 行政行为一词源自于法文“a c t ea d m i n s t r a t i f ，其原本是指行政机关所作出 的一切法律行为( 包括公法行为和私法行为在内) 。它作为一法学概念出现在法国 大革命后，而成熟的行政行为理论产生于1 9 世纪的德国，被誉为“行政法之父 的 奥托迈耶在其行政法学著作中对“行政行为 的援引，使“行政行为 一词成为 大陆法系行政法学中的核心概念。他认为行政行为是公法行政制度中最重要的一环， 其产生主要是为了以法治国家中的“法确定性 为原则，用以规范国家与人民之间 的微妙的关系，并使国家所为的行政行为秩序之安定性与人民的自由权利之间，有 一定的轨迹及界限可以遵循。【l 】在奥托迈耶的理念中，他认为行政行为仅限于行 政机关的公法行为，不应包括行政机关的私法行为。 日本的行政行为理论是在借鉴德国行政行为理论而发展起来的。1 9 世纪初的日 本在刚引入行政行为这一概念时，在理论界中的观点是认为行政行为包括事实行为、 立法行为和私法行为等在内的行政厅所为的一切行为。只要是行政厅实施的的行为， 都应当称为行政行为。随着理论的不断发展和完善，学者们提出行政行为是行政厅 所实施的一切的公法行为，而将私法行为和事实行为予以排除。而目前日本的通说 性理解，为田中二郎、南博方等多数学者所支持的观点。总结他们的观点认为：行 政行为，是指行政厅依法行使行政权，针对具体事实，对外部采取的，能产生直接 法律效果，使具体事实规则化、权利义务及其他法律地位确定化的行为。【2 】这样一 来，就将行政厅所为的立法行为、私法行为和事实行为以及公法上的契约和公法上 的联合行为等予以排除。我国台湾地区在借鉴了德国、日本的理论，也形成了自己 的行政行为理论，关于行政行为的理论曾产生过广义说、狭义说等各种学说，在最 终采纳日本早期对于这一理论的通说的基础之上，总结认为行政行为是行政机关的 公法行为，即排除了立法行为、私法行为和事实行为。 我国大陆地区的行政法学界对行政行为这一概念的认识先后出现过多种不同的 学说观点。1 9 8 9 年颁布实施的中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称行政诉 讼法) 中，按照行政行为是否对相对人产生直接影响而对行政行为进行了划分， 从法律层面上将行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为两种，使得“狭义说 成为我国通说。狭义说认为，行政行为是指行政主体实施的为法律所调整的一切行 政管理行为，仅限于行政机关的法律行为，而不包括事实行为。 一定的法律行为会对人们相互之间的权利义务关系产生一定的影响或作用力， 至少行政主体所为的行政行为是具有法律效力的。所谓行政行为的法律效力，也可 以称行政行为的效力，是指“行政行为在法律关系上所产生的法律后果及对当事人 的影响”。【3 】从我国行政法学界来看，在上世纪9 0 年代中期前对行政行为效力内容 2 第1 章行政行为公定力的基本理论 的划分大多持“三效力说 ，即认为行政行为的效力只包括确定力、拘束力和执行 力三种。在对行政行为理论研究的不断深入，学者们又对行政行为效力的内容，提 出了多种不同观点。其中，在吸收了日本行政法学的理论观点基础上，形成的“四 效力说 最为盛行成为了学界的主流观点。“四效力说 认为行政行为可以划分为 具有公定力、确定力、拘束力和执行力四种效力。笔者也赞同“四效力说 ，认为 公定力效力在行政行为效力中处于最基础的地位，是行政行为的其它效力存在的前 提。时至今日，行政行为公定力是行政行为效力中的重要效力之一，为大多说学者 所推崇，几近成为通说。“行政行为具有公定力，这一理论已为当今大陆法系国家 的学说、立法、或判例所公认，并成为行政行为区别于民事行为的一大特色。 4 1 1 1 行政行为公定力的基本内涵 行政行为公定力理论始源于大陆法系国家的行政法理论。该理论发端于德国， 形成并成熟于日本。我国在2 0 世纪下半叶始移植和借鉴德国、日本的公定力理论基 础上，对行政行为公定力的理论予以引进、关注并进一步研究。最早提出行政行为 理论的是被誉为“行政法之父的德国公法学家奥托迈耶，他将行政行为的效力 提到与司法判决一致的高度上和效力上。他认为行政行为和司法判决相同都是国家 权威的体现。1 9 0 9 年日本学者美浓部达吉在其著作日本行政法中首次提出“公 定力”这一法学概念。他认为公定力是指行政行为尽管违法，但在被有权机关撤销 之前，姑且被推定为合法，相对人、第三人、国家机关都不能否定其效力的效力； 无效行政行为没有公定力。【5 】事实上，美浓部达吉在提出“公定力 一词时，就注 意到无效行政行为有无公定力的问题。公定力的概念自美浓部达吉首创后，经田中 二郎等人的发扬便深植于日本的行政行为理论和实践之中，并对大陆法系的其他国 家和地区的行政法理论的发展和完善都产生了着深远的影响。 行政行为公定力一词并非实定法上的术语，而是学者们为理论研究方便的需要 而提出来的法学概念。关于行政行为公定力的涵义，日本学者杉村敏正认为“行政 处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权 限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应 认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力：行政处分因具有这样的公定力，任 何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。 6 1 目前我国理论上关于公定力的通说 见解认为，“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法即具有被推定为合法而 要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。 7 1 对这一通说的理解可以 看出，公定力是一种推定有效的法律效力，这一效力是伴随着行政行为的作出而产 生的，是为维护社会秩序和保护公共利益而对行政行为赋予的一种绝对的、对世的 3 青岛大学硕士学位论文 法律效力。因此，所有的行政行为，包括无效行政行为在未经法定程序、法定机关 否定或宣告无效前，都应当具有公定力。 笔者认为，行政行为公定力的涵义可表述为：行政行为公定力是一种有效性推 定，是指行政行为一经作出，即具有被推定为合法有效而要求所有机关、组织和个 人予以尊重的一种法律效力。 从这一概念中可以看出：首先，公定力的产生时间是在行政行为作出之后，并 且行政行为一经作出即具有这种效力；它只是程序法上的效力，与实体法上的合法 或违法没有关系。其次，公定力是一种对世效力，是要求社会表示尊重的法律效力， 无论行政机关( 这里的行政机关特指作出该行政行为的行政机关) 、相对人、利害 关系人，还是其他机关、组织或个人都不得随意对抗或否定。最后，公定力是一种 推定的法律效力，在有权机关依照法定程序撤销前，都应推定其合法，任何人都须 予以尊重。 1 2 行政行为公定力的理论依据 从行政行为公定力的概念可以看出，行政行为公定力是推定有效的效力。那么 这种有效性推定是因何而产生的? 这就涉及到公定力理论现实存在的理由，也就是 存在的依据问题。由于时代背景、所处的立场及认知水平等因素的不同，对公定力 的理论依据有着不同的解释，从而形成了关于该理论依据的多种不同学说。 1 2 1 自我确信说 该说由德国行政法学者奥托迈耶所倡导，他认为应将对行政权存有的国家权 威性看作是公定力的存在的依据。行政主体的行政权是国家赋予的，因此，其所作 出的行政行为与司法机关( 这里仅限法院) 作出的判决一样具有国家权威性。行政 主体有确信自己的意思为合法的权力行为，其所作出的行政行为即使有瑕疵也当然 的认为具有法律效力。因此，在行政行为作出时，行政主体就能够确信其所作的该 行为具有合法性。“自我确信说 揭示的是行政权的国家权威性，但其缺点也是很明 显地将公定力效力视为行政行为天然的效力，导致对行政权权威性的绝对推崇，进 而违反法治主义原理。 1 2 2 法安定说 法国公法学家狄骥认为，行政行为的公定力来自于对实定法规范的认可。为维 护行政法律关系的稳定，实定法规范对其作出的这种承认是用来保护行政主体与行 政相对人之间权利义务关系的稳定。该说认为，若行政行为没有公定力效力，行政 法律关系所保护的社会关系就将会处于一种混乱状态。“法安定说 的缺点在于：一 是，该理论缺少在实定法上的直接法律依据；二是，其仅从目的论上证明了公定力 4 第l 章行政行为公定力的基本理论 的必要性，而忽视了这样的一种理论设计实际上是对无效行为的放纵。 1 2 3 既得权说 日本学者南博方主张，行政行为的公定力是为了保护相对人因确信作出后的行 政行为有效而取得的权利和不特定的第三人因信任“侵益行政行为 的存在而已取 得的权利。从保护相对人及不特定的第三人的合法权益出发，就必须要承认行政行 为是具有公定力效力。“既得权说 充分说明了是公众对行政行为的信任，但其缺点 是将“侵益行政行为”的公定力认为对不特定的第三人权利的保护，该解释显得不 是那么合理。 1 2 4 社会信任说 该说由我国学者叶必丰教授所倡导，认为，行政行为是行政主体所作的一种意 思表示，由于行政主体代表的是公共利益大多数人的利益，因此该行政行为作出后， 即是多数人的利益体现，将会得到全社会成员的信任。“社会信任说 尽管说明了公 定力存在的正当性，但其缺点是对于为何要对行政权予以信任没有给出明确的答案， 这可以说是该说存在的一大瓶颈问题。 1 2 5 社会契约说 该说认为按照社会契约的理论，公权力来源于所有社会成员通过契约让渡出来 的部分权利而构成的。根据社会契约，公民将其个人的一部分权利让渡给国家，并 服从于公权力的合法干涉；公民可以在不违背社会根本利益的前提下行使权利、享 有自由。国家则是通过行使公民让渡来的公权力来实现其对社会的管理和控制，并 保障公民的合法权益和社会公共利益。基于此，代表国家行使公权力的行政机关所 作出的行政行为，也是依社会成员的意思所作出的表示，从而推出行政行为应有公 定力效力。 以上各学说在不同的社会背景下，站在不同的立场和角度上，论证了对公定力 存在的正当性和合理性，可以说是否具有合理之处，但不足之处也在所难免。笔者 比较赞同“社会契约说 ，因为按照社会契约理论，国家的公权力是全体社会成员 让渡出来的权力集合体。行政主体在行使这一权利时，其实质上行使的是社会成员 的权力，只不过公民将这一权力早已通过社会契约的形式让渡给了行政主体。行政 主体行使权力作出的行政行为实际上是代表公民所为的意思表示，公民必然承认自 己所做的行为的合法有效性。因此，社会契约是公定力产生的依据，行政主体的行 政行为一经作出即有公定力的效力。在有权机关依法定程序加以判断前，行政行为 的合法性实际上是处于真伪不明的状态。行政行为的公定力效力实质上是一种假定 5 青岛大学硕士学位论文 或推定，并不是所有的行政行为都具有公定力，也就是说行政行为的公定力并不是 绝对的，而应是有界限的。 1 3 行政行为公定力的界限 随着平衡论在现代行政法中的地位日益突显，传统的行政行为公定力理论受到 了强烈的冲击和挑战。【s 】从而产生了这样的质疑：行政行为所具有的这种公定力， 是不是可以不论存在任何瑕疵，而绝对的具有公定力? 这实际上就是公定力是否存 在界限的问题。对这一问题的回答，理论界形成了两大观点，一是“完全公定力说 ： 二是“有限公定力说”。( 也有个别学者持“无公定力理论”的观点，但这一彻底放 弃行政行为公定力的观点将有损行政权威性，不利于行政机关开展工作，在此本文 不对此加以分析。【9 】) 1 3 1 完全公定力说 “完全公定力说 认为，行政行为一经作出，只要在被有权机关依法宣告无效 或撤销前，都具有公定力。即使该行政行为具有重大且明显的瑕疵，在有权国家机 关依照法定程序作出判断加以否认之前，其公定力始终存在。因此，一经作出的行 政行为即具有公定力，而不论其是否具有重大而明显的瑕疵。 “完全公定力说 认为，第一，国家垄断无效确认是无效具体行政行为公定力 的体现。【1 0 】除了国家公权力机关，其他任何人都无权对行政行为进行无效的确认， 对无效行政行为也不享有抵抗的权利。第二，对于具有“重大明显”瑕疵的行政行 为，并非任何人都有能力可以进行辨认的。行政相对人在对这类行为的辨认上，往 往带有维护个人利益的倾向性，其判断标准也就不具有客观公正性。其他普通社会 公众很难确定其辨别能力和判断标准的客观性，因此对这一判断标准赋予行政主体， 便于对这一标准的统一，从而避免因判断标准的不同而产生更多的社会矛盾。第三， “完全公定力说”注重对公共利益的维护，任何人( 包括行政相对人) 都不得随意 对行政行为予以否定。如赋予相对人以抵抗的权利，当相对人在行使该权利时，将 会面临行使权利的限度和程度问题。如行使不当，则有可能造成权利的滥用，更有 甚者会有触犯刑事法律造成违法犯罪的危险的可能。这样一来，相对人在行使该权 利时，不但没有获得维护更多的个人利益，反而遭受到利益的损害。当然，即便赋 予了相对人的抵抗的权利，基于对风险和成本等的考虑，相对人只会寻求其他的公 权力救济方式，对行使抵抗的权利将更加谨慎小心。因此没有必要对行政行为进行 瑕疵上的区分，也没有必要赋予相对人以抵抗的权利。 1 3 2 有限公定力说 6 第l 章行政行为公定力的基本理论 “有限公定力说认为，一般情况下行政行为是具有公定力的，这也有例外情 形的存在，即对于那些无效的行政行为其自始就不具有公定力的效力。对于那些具 有重大明显瑕疵的行政行为，任何机关、组织或个人都可以无视它的存在，且具有 抵抗的权利。 “有限公定力说 认为：第一，无效与可撤销的行为之间的区别是可以客观的 标准加以认定的，作为相对人只需按照普通人的思维就可以对此加以辨别和区分。 第二，不管相对人是否具有行使抗拒行政行为效力的能力，法律均有义务规定相对 人行使抵抗的权利，以在更宽泛的范围内维护其合法权益。第三，“有限公定力说” 更多的是注重个人权益的保护。将对无效行政行为的抵抗权赋予相对人，并不妨碍 相对人对行政主体所作的具体行政行为的合法性的信任。行政行为一经作出即具有 公定力的效力，即当行政行为作出后，相对人可以行使辨认和抵抗的权利。如不存 在“重大明显 瑕疵的行政行为，相对人就应当对该行政行为的效力予以尊重；反 之，相对人可以行使抗辩权予以反抗或否定。当然赋予相对人以抗辩权，还有另一 层意义，即在相对人通过救济手段解决无效行政行为效力前，其合法权益事实上很 可能已经受到事后不可弥补的损害。因此，为了实现对个人利益更全面的保护，赋 予相对人抗辩的权利，使相对人的合法权利的救济在行政过程中、公权力介入前即 可以得到维护，以避免不可弥补的事后损害。 通过上述的分析可以看出：“完全公定力说 侧重于维护公共利益，认为行政 主体作出的行政行为都具有公定力；而“有限公定力说 强调的是保护个人利益， 认为行政行为一般具有公定力，那些无效行政行为不具有公定力，应赋予相对人对 无效行政行为抗辩的权利。当然，行政行为在作出之后，有可能在某一方面存在着 某种程度上的瑕疵，如不论这种瑕疵大小或者轻重而一概认为该行政行为具有的公 定力，势必会对相对人的合法权益造成或大或小的损害。事实上，在行政行为理论 和公定力理论较为发达的德、日等国家的行政法学理论上，采取的通说均都是“有 限公定力说”，以实现对个人权益的更广泛的保护。在理论与实践发展较快的现代 社会，秉持有限公定力理论将更有利于保护相对人的合法权益。笔者以为，在行政 法理论和制度越来越关注对个人的权利保障的现今，我国应当采取“有限公定力说， 将具有“重大明显瑕疵”的无效行政行为否认其公定力，并在此基础上对相关联的 其他问题作进一步明晰和规范，并以有限公定力理论为基础对立法规范中的冲突问 题给予重视和修改，这样的制度安排才将更符合法治社会对保护个人合法权益的发 展潮流。 7 青岛大学硕士学位论文 第2 章大陆法系主要国家公定力的理论发展与立法现状 一般来说，制度的安排通常是由国家权威机关事后通过法定的程序确认行政行 为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的约束力。为了保护公共利益，维护 社会秩序稳定的需要，基于公共利益与个人利益间的权衡，世界各国都普遍地接受 行政行为具有公定力的效力。当然，在英美法系国家中的这种制度规定也是如此的。 “为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对 此提出怀疑者，则要付举证之责，如越权、滥用权力、无事实根据或发生误解等。 1 1 1 行政行为“公定力 概念没有实定法上的明确规定，它只是学者们为了研究的需 要对现实制度安排的一种诠释或注解。尽管没有实定法明确的规定，但在各国的立 法中却隐含着行政行为具有公定力的法律效力。 “严格地说来，普通法没有制定出任何像在德国法律中发展起来的行政行为概 念。”0 2 行政行为“公定力”没有实定法上的明确规定，它只是学者对现实制度安 排的一种诠释。尽管没有实定法明确的规定，但在各国的立法中却隐含有公定力之 法律效力。在英美法系国家，没有类似大陆法系国家的法律行为理论，英美法系国 家的法律理论中不存在行政行为理论，何谈行政行为公定力理论，更不用说其实定 法上的表现。因此，本章主要介绍公定力理论在大陆法系几个主要国家的理论发展 和立法实践。 2 1 大陆法系主要国家关于公定力的理论 2 1 1 德国公定力理论的演进 成熟的行政行为理论产生于德国，在该理论产生之初，德国的行政行为理论中 并没有“公定力”一词。但普遍认为关于行政行为公定力的理论产生于此时的德国。 该理论提出者奥托迈耶根据时代背景和现实状况并结合自己的认知，提出“自我 确信说”。他认为：“行政机关只要在其一般权限范围内作出决定时即被确认具备 构成合法性的所有要件，行政行为与司法判决在本质上是相同的。 奥托迈耶将 行政行为的效力和司法判决的效力放在相同的高度，认为行政行为在作出时即具有 合法性，其效力也同判决一样具有国家权威性。可以说这一的观点在当时的社会背 景下产生是有其合理的成分的。当然，奥托迈耶在提出“自我确信说 时就注意 到这种“自我确信”并非完全和绝对的，而仍是有例外的存在。他认为，尽管行政 行为是国家权威的一种体现，但是对这种权威的尊重自该行为产生之初就是存在限 制的。在行政行为作出时主体或者职权存在瑕疵的情况下所作出的行政行为应作为 无效行政行为处理。随着法治观念的不断变化和深入，德国公定力理论的内容也在 发生着变化，随之也出现了诸多的理论观点，诸如“法安定说”、“既得权说”等 8 第2 章大陆法系主要国家公定力的理论发展与立法现状 等。深受奥托迈耶公定力理论观点的影响，目前在德国行政法上的主流观点仍是 坚持有限公定力理论。这一理论在德国的立法上体现的淋漓尽致( 关于公定力在德 国立法上的体现详见2 2 1 德国与公定力相关的立法现状) 。 2 1 2 日本公定力理论的演进 “公定力”作为法学概念可以说是日本学者的造词。1 9 0 9 年日本学者美浓部达 吉在其著作日本行政法中的首次提出“公定力 的概念。美浓部达吉认为：“关 于行政行为，一般来说行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行行为 的权威，并且因为行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以其行为暂且被推定为 合法，便是当然的事情了。”【1 3 】他在行政法撮要中指出“在公法关系中，国家的 意志具有公定力，它的行为具有正当权威，在被确定撤销或者无效之前，通常被推 定为合法，人民一方不能自行否定其效力。，【1 4 】关于行政行为公定力的实质性的理论 上的分析和讨论，日本行政法学界众说纷纭，甚至有人提出过否认公定力的存在的 观点。但美浓部达吉的行政行为公定力理论在经过田中二郎、南博方等学者的推崇 和完善，成为日本的通说，并广泛影响着大陆法系其他国家和地区。 2 2 大陆法系主要国家与公定力相关的立法现状 2 2 1 德国与公定力相关的立法现状 _ 、诉讼“停止执行 原则 在实行诉讼“停止执行”原则的国家中，德国是最具典型的国家之一。在德国， 关于诉讼停止执行的原则是在其现行行政法院法中通过第8 0 条明确规定的。该 条规定“诉讼不停止具体行政行为执行的原则适用于确认无效之诉中，也适用于对 创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为提起的诉讼中。 紧接着，该条第二款详尽的规定了不停止执行的几种情形：“下列情形下，不存在 停止执行的中止效力：( 1 ) 公共税捐及费用方面的命令：( 2 ) 警察局执行官员不 可迟缓的命令和措施；( 3 ) 其他联邦法律规定的情况；( 4 ) 基于公益或主要考虑 一方参与人的利益，行政处分作出机关活诉愿决定机关，特别命令立即执行的情况。 该法第8 0 条从立法上将停止执行确定为原则，不停止执行为例外。同时，该条第4 款也对在具体案件中停止执行的情形所应遵循的程序作出详尽的规定。 此外，在1 9 9 0 年修正的行政法院组织法中又新增了第三人因特定利益遭受 损害时，可以向法院申请停止执行的情形。对于申请停止执行的时间限制的立法规 定，行政法院法第8 0 条第5 款规定了行政相对人可在诉讼前和诉讼中申请停止 执行。 9 青岛大学硕士学位论文 现今德国停止执行制度之重点，为配合现代行政法律关系中多方公私利益交错 混杂的现象，在经历近年来行政法院法两次重大修改后，从原来的停止执行原则， 不停止执行为例外的简单分配，已经移至由行政机关或法院，针对具体各案就涉及 多方利益与公益寻求正确权衡而进行的停止执行程序上来。【l5 】可以说，在德国对于 停止执行制度的发展来说，更多是在权衡各方面的利益，而对停止执行的程序加以 完善。 二、对无效行政行为的界定以及确认之诉的规定 无效行政行为当然是不具有公定力的，这是有限公定力理论的主张，也为目前 德国立法所接受。无效行政行为没有公定力为德国立法明确规定，在1 9 9 7 年重新修 订的联邦德国行政程序法第4 3 条第3 项规定了无效的行政行为对相对人不产生 任何效力的。从该条规定可以看出，德国从立法上明确了行政行为在被撤销或废止 之前这一期间内，应具有推定有效性，也即具有公定力，并明确规定无效行政行为 自始不发生法律效力。一 联邦德国行政程序法第4 4 条又对无效行政行为进一步做了立法界定，该条 第l 款规定：“具有特别严重错误，根据一般社会公众的认知水平去判断该错误是 显而易见的行政行为，那么该行政行为是无效的行政行为。 通过该条立法将无效 行政行为的判断标准予以立法确定。之后的第2 款具体规定了行政行为无效的六种 情形：“一是，该行政行为依法应以书面形式发布，但是未发布的；二是，依法需 要交付才能生效的，但是由于种种原因行政主体没有交付相对人的；三是，行政主 体在其管辖权以外发布，而该发布没有得到相应的授权的；四是，该行政行为事实 上不具有能够事实的可能；五是，所实施的行政行为将导致产生违法行为更或者是 刑事责任的：六是，实施行政行为将违背善良风俗的。 在制定法上通过列举的方 式明确规定行政行为无效的具体情形，使相对人在行使抵抗的权利时所承担的负担 和风险大大降低，从而使公民在对无效行政行政行使抵抗的权利从应然性变为实然 性。 此外，该条第4 款还规定“仅涉及到部分行政行为无效的，如该无效部分是该 行政行为组成上不可缺少的部分时，那么该行政行为全部无效。”该条款通过原则 性概括加细致的列举出行政行为无效的情形，将原本抽象的概念“明显重大”的瑕 疵给予立法上的具象化和明确化，而使得相对人在对无效行政行为的判断的操作性 上予以加强。 为确保相对人抵抗权利的充分实现，德国现行法律规定了确认无效制度用来加 以保障。联邦德国行政程序法第4 4 条第5 款规定了两种确认无效的形式，即行 1 0 第2 章大陆法系主要国家公定力的理论发展与立法现状 政机关依职权的确认无效和依申请的确认无效，并规定了提起无效诉讼的两类主体。 该款规定：“当局( 即行政机关) 可以依职权随时确认无效；依申请确认无效的， 以申请人对此享有合法利益为条件。 另外，在撤销之诉中，又增加了一类主体， 即如行政行为属于行政程序法第4 4 条第2 款规定的六种无效情形之一时，法院 就可以依职权对该类行政行为作出确认无效的判决。 三、举证责任的原则 由于调查原则的适用，法院在行政诉讼中依据职权对于事实进行查明，因此行 政诉讼中不存在程序意义上的举证责任，也就是说不存在所谓的提出证据的责任。 u 6 】在德国，因此关于行政诉讼中的举证责任问题，仅是指实质意义上的举证责任。 因而在确定实质意义上的举证责任时，在撤销诉讼中承担实质意义上的举证责任的 就应该是被诉的该行政行为的作出机关；在确认无效诉讼中，承担举证责任的是提 起诉讼的原告，一般为涉诉行政行为的行政相对人。因为行政机关在作出被撤销之 诉所指向的干涉行为之前，必须要符合相应的事实上的和法律上的前提条件，因此 由其负担实质意义上的举证责任是恰当的。【1 7 】而当该诉讼为撤销之诉以外的其他类 型的行政诉讼时，举证责任的分配原则的适用则同民事诉讼的举证责任一致，即适 用“谁主张，谁举证的原则。 四、撤销之诉的立法规定 德国现行法律对行政诉讼在类型上进行了划分，其行政法院法第4 2 条第1 款规定了撤销之诉“人民得起诉请求撤销行政行为。 在撤销之诉中，法院可以作 出撤销判决和驳回诉讼请求判决。【l8 】该条第2 款还规定了撤销诉讼的要件“除非法 律另有规定，原告只有在认为其自身权利被一行政行为、拒绝行政行为或不作为侵 害时，方可提起诉讼。 【1 9 】此外，在该法第4 3 条和第1 1 3 条规对确认之诉作了更为 详尽的立法规定。 2 2 2 日本与公定力相关的立法现状 在日本的制定法上没有明确的关于运用“行政行为 这一法律术语，“行政行 为”只是作为学术上的用语存在于日本的行政法学界。因此，日本关于“行政行为 和“公定力 没有明确的法令规定，而只是通过法院判例的形式将“公定力 确立。 一、诉讼“不停止执行”原则的规定 日本是目前实行诉讼上“不停止执行”原则最具完善的国家。在其行政案件 诉讼法第2 5 条第1 款规定“在提起撤销处分之诉中，不停止处分的效力和执行， 以及程序的继续进行。这一规定，从原则上确立了该国的诉讼“不停止执行 原 则。该条第4 款规定“在有提起撤销处分的情形下，为了避免因处分的效力、处分 】1 青岛大学硕士学位论文 的执行及程序的进行而有可能对社会福祉带来重大影响，或就本案来看理由不成立 的，则不能停止处分的效力、处分的执行及程序的进行。 以此对停止执行可能会 给社会利益带来重大影响的，在诉讼过程中不停止执行的基本原则。在确立“不停 止执行”原则的基本前提下，该条的第2 款又规定了例外情形：“在撤销处分之诉 中，为避免由于处分、处分的执行或程序的进行而产生的重大损害，在有紧急处置 必要时，法院根据申请，可以决定全部或者部分停止处分的效力、处分的执行及程 序的进行。”另外，该条通过第2 至8 款及第2 6 、2 8 条以及第2 9 条对停止执行的 构成要件和程序要件等作出了具体规定。规定在诉讼过程中要适用停止执行，必须 满足五个要件事实：一、该撤销之诉是正在进行之中的；二、实施停止执行的对象 事实应当是客观存在的，通过停止执行程序有实现保全权利的可能性；三、停止执 行可以避免损害难以恢复且有停止执行的必要性；四、不停止执行可能会有给公共 利益造成重大损害的危险的可能；五、关于涉及到的案件，没有其他明显的理由。 可以说，日本在行政诉讼中尽管规定适用“不停止执行的原则，但是对于“停止 执行 的例外情形的规定也是占用了较多的篇幅，适用的条件也是非常苛刻的。可 以说日本的停止执行的例外情形，在适用上比较不停止执行原则更具有操作性。 二、无效行政行为和确认无效之诉的规定 在对无效行政行为的态度日本同德国是一致的，即认为行政行为因无效而不具 有公定力，这在早期的日本理论界就已经达成了共识。对无效行政行为不具有公定 力的观点，其行政程序法中虽没有作出统一的规定，但在司法判例上却得到了 广泛的承认。比如：日本最高法院曾在一司法判例中曾经提到过“行政处分，即使 违法，除了该违法情形是重大明显的被认为属于使该处分自始无效的情况以外，只 要没有被依法撤销，就应该被认定为完全具有行政行为效力的行为，当然包括公定 力效力。从该判例中可以看出，日本在对待无效行政行为的判断标准上采取的是 “重大明显说”。在对无效的标准的具体规定上来说，采取了抽象概括式的方式加 以规定的。对无效行政行为的判断上来说，应当从以下四个方面加以衡量：、行 为的主体要件存在重大瑕疵；二、行为的内容要件存在重大瑕疵；三、行为的程序 要件存在重大瑕疵；四、行为的形式要件存在重大瑕疵。当行政行为存在以上一个 或者几个方面的重大瑕疵时该行政行为无效，相对人不必提起撤销之诉就可以直接 予以抵抗和不服从。 当然，对无效行政行为相对人可以提起确认无效之诉对其合法权益予以维护。 日本现行行政案件诉讼法规定确认无效之诉是抗告诉讼中的一种。该法第3 条 第4 款规定“确认无效等之诉是指请求确认处分或裁决的存在与否或者确认效 力的有无的诉讼。”该款在立法上从正面规定了行政行为的确认无效诉讼制度，使 1 2 第2 章大陆法系主要国家公定力的理论发展与立法现状 无效行政行为制度成为日本制定法上的观念。同时，该法第3 6 条至第3 8 条从原告 资格、诉的构成要件、举证责任及对撤销诉讼规定的准用等几方面规定了确认无效 之诉。 三、举证责任的承担 传统的理论观点认为，公定力理论是支撑着撤销之诉的举证责任分配的理论基 础。从诉讼的角度说举证责任，实际上就是败诉风险的承担。日本通说认为，举证 责任应当区别于主张责任，举证责任不应该包括主张责任。尽管在日本行政案件 诉讼法中规定了法院依职权调查证据，但我们不能从这一规定中推导出日本的行 政案件诉讼采用的是职权主义的模式。关于举证责任的承担，日本法律并没有明确 的规定，学术界主要有以下五中学说：原告负举证责任说；被告负举证责任说；谁 主张谁举证说；按照具体行政行