（民商法学专业论文）表见代理法律适用研究.pdf

中文摘要 中文摘要 表见代理是现代民法的重要制度，其作为无权代理的例外规则，在法律适用上有其复杂 性。表见代理适用是否合理直接关系到被代理人与交易相对人利益保护的平衡问题。合同 法第4 9 条规定正式确立了我国的表见代理制度，立法者出于保护交易安全的考虑，在立 法设计上仅以“相对人有理由相信行为人有代理权”作为表见代理成立的关键要件。由此， 我国表见代理的适用标准似乎过宽，从而导致司法中有滥用之嫌，忽视保护被代理人利益。 本文的写作意图便在于论证我国表见代理的滥用倾向，并在此基础上阐述表见代理该如何正 确适用，而解决该问题的关键则是利益衡量和价值判断。文章共分五部分对该问题进行论述： 第一章是问题的提出表见代理司法适用中的问题。通过列举和分析我国几个较典型 的司法判决来说明司法裁判中存在的表见代理滥用倾向，忽视了保护被代理人的利益，进而 提出表见代理该如何正确适用问题。 第二章是表见代理的基础及利益判断。研究表见代理适用的关键在于：合理衡平本人( 被 代理人) 和相对人( 第三人) 双方的利益关系。因此，本文主张应在保护善意相对人利益兼 顾被代理人利益的价值取向指导下，以权利外观理论为基础界定表见代理，并运用利益衡量 和价值判断的方法合理分配当事人之间的利益。 第三章是表见代理的构成要件和法律效力。该章共分两部分，分别是表见代理的构成要 件和法律效力。在第一部分，对于表见代理的构成要件的拟定，本文在释清各种理论纷争的 基础上明确提出要将“本人可归责性”作为构成要件之一。在第二部分，本文分别从表见代 理三方当事人角度出发，阐述表见代理的法律效力，合理分配当事人之间的权利义务。 第四章是表见代理的适用及界限。表见代理适用的前提是认定代理人无权代理( 广义) ， 在确定代理人符合无代理权的要件前提后，第二个步骤是判断无权代理人有无被授予代理权 的外观，该外观是何种类型。适用表见代理的最后一个步骤也是最关键的一个步骤是：对相 对人的信赖是否合理和本人是否具有可归责性的认定及其二者的比较权衡。总之，必须在全 顾整个案件事实的基础上，斟酌相关因素，利用利益衡量和价值判断合理分配双方利益来作 为表见代理的适用的判断基准。 第五章是表见代理制度的检讨和重构。合同法第4 9 条确立了我国的表见代理制度， 但其立法设计存有遗憾，主要问题有二：忽视本人利益的保护和立法粗糙。在以后的民法 典的编纂中，建议从体例安排和制度内容两方面考虑我国表见代理制度的完善构置。 【关键词】表见代理、权利外观、法律适用、利益衡量 a b s t r a c t a b s t r a c t a p p a r e n ta g e n c yi si m p o r t a n ti nm o d e m c i v i ll a ws y s t e m a sa ne x c e p t i o no fu n a u t h o r i z e d a g e n c y , a p p a r e n ta g e n c yh a si t sc o m p l e x i t yi nt h el e 】g a la p p l i c a t i o n w h e t h e rt h ea f f h - m a t i o no f a p p a r e n ta g e n c yi sr i g h to rw r o n gh a sd i r e c tr e l a t i o nw i t ht h eb e n e f i tb a l a n c eb e t w e e nt h e r e p r e s e n t e dp e r s o na n dt h eo p p o s i t eo n e 1 1 他s y s t e mo fa p p a r e n ta g e n c yh a sb e e ne s t a b l i s h e di n t h e4 9 “a r t i c l ei nt h ec o n t r a c tl a wo fc h i n a , w h i c hh a sap r e c o n d i t i o nt h a ti st h eo t h e ro n ei nt h e b a r g a i n i n gb e l i e v et h ee x i s t e n c eo ft h ea u t h o r i t yo fa g e n c yf o rt h ep u r p o s eo fp r o t e c t i n gt h et r a d e s a f e t y t h u s ，t h ea p p l i c a t i o ns t a n d a r do fa p p a r e n ta g e n c ys e e m st o ob r o a d ，r e s u l t i n gi na b u s eo fi t i nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea n dn e g l e c to fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ft h er e p r e s e n t e dp e r s o n i n t e n t i o no fw r i t i n gt h i sa r t i c l ei st od e m o n s t r a t et h ea b u s eo fa p p a r e n ta g e n c yi no u rc o u n t r y ，a n d t oe l a b o r a t eh o wt oc o r r e c t l yo p e r a t et h i ss y s t e m 1 1 1 ek e yt os o l v et h i sp r o b l e mi st h eb a l a n c i n go f i n t e r e s ta n dv a l u ej u d g m e n t c h a p t e rl i st op u tf o r w a r dt h ep r o b l e m a n a l y s i so fan u m b e ro fr e l a t i v et y p i c a lj u d i c i a l d e c i s i o n ss u p p o r t st h ea b u s eo fa p p a r e n ta g e n c yi no u rc o u n t r y a n dt h e nt h ep r o b l e mh o wt o o p e r a t et h es y s t e mi sp u tf o r w a r d c h a p t e r2i st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n db a l a n c i n go fi n t e r e s to fa p p a r e n ta g e n c y i ti st h e k e yt os t u d yt h ea p p l i c a t i o nt h a tb a l a n c i n gb e n e f i tb e t w e e np a r t i e s t h i sa r t i c l ed e f i n e st h ec o n c e p t o fa p p a r e n ta g e n c yo ot h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fe x t e r n a la p p e a r a n c ed o c t r i n ef o rb a l a n c i n g b e n e f i tb e t w e e np a r t i e s c h a p t e r3a n a l y z e st h el e g a le l e m e n t so fa p p a r e n ta g e n c y t h ec h a p t e rh a st w op a r t s ， r e s p e c t i v e l y ，w h i c ha r ee l e m e n t so fa p p a r e n ta g e n c ya n dl e g a le f f e c t i nt h ef i r s tp a r t , t h i sa r t i c l e e x p o u n d sv a r i o u st h e o r i e sa n dt h e nt a k e st h el i a b i l i t ya t t r i b u t i o na so n eo fe l e m e n t so fa p p a r e n t a g e n c y t h el i a b i l i t ya t t r i b u t i o na n df a i t hr a t i o n a l i t ya r ei m p o r ta n dt h et w o a r ed e s c r i b e di nd e t a i l i nt h es e c o n dp a r t , t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h el e g a le f f e c to ft r i p a r t i t ep a r t i e si na p p a r e n ta g e n c y s y s t e m c h a p t e r4e x p o u n d st h ea p p l i c a t i o na n di t sl i m i t so fa p p a r e n ta g e n c y a p p a r e n ta g e n c y a p p l i c a t i o nm e t h o di st h a tf i r s t l yt oa s c e r t a i nw h e t h e ru n a u t h o r i z e da g e n c ys a t i s f i e do rn o t n 圮 s e c o n ds t e pi st od e c i d ew h e t h e rf a k ea u t h o r i t ya p p e a r a n c es a t i s f i e do rn o t , a n dt h el a s ta n d i m p o r t a n ts t e pi sc o m p a r i s o na n db a l a n c eb e t w e e nt h el i a b i l i t ya t t r i b u t i o na n df a i t hr a t i o n a l i t y i n s h o r t , t h ej u d g m e n tb a s e l i n eo fa p p a r e n ta g e n c ya p p l i c a t i o ni st h a tt ob a l a n c eb e n e f i t sb e t w e e n p a r t i e sb a s e do nj u d g i n ga n dc o n s i d e r i n gc o m p r e h e n s i v ef a c t o r so ft h ew h o l ec a s e c h a p t e r5i sar e v i e wa n dr e c o n s t r u c t i o no fa p p a r e n ta g e n c ys y s t e mi no u rc o u n t r y t h e s y s t e mo fa p p a r e n ta g e n c yh a sb e e ne s t a b l i s h e di nt h e4 9 ma r t i c l ei nt h ec o n t r a c tl a wo fc h i n a , b u t i t sl e g i s l a t i v ed e s i g nh a sf l a w s t h e r ea r et w o ：n e g l e c to fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ft h er e p r e s e n t e d p e r s o na n dl e g i s l a t i v er o u g h i nt h ef u t u r e ，c i v i lc o d eo fc h i n as h o u l dr e c o n s t r u c tt h es t r u c t u r a l a n di n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t so fa p p a r e n ta g e n c ys y s t e m k e yw o r d s ：a p p a r e n ta g e n c y ，r i g h ta p p e a r a n c e ，l e g a la p p l i c a t i o n ， b a l a n c i n go f i n t e r e s t 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 日 期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：导师签名日期： 前言 前言 表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理 权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担的一项民事法律制度。它是 民事代理制度的重要组成部分，其产生源于商品经济的高度发展及代理制度的广泛适用。 代理制度的出现和发展，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，从而在纷繁复杂的商品交 易中游刃有余，这无疑会促进交易的发展，加速商品的流转，增加社会的财富。但是，作为 代理伴生物的无权代理的存在，则危害交易安全和被代理人( 本人) 利益。在无权代理中， 由于行为人缺乏代理权，其代理行为应对被代理人不具有拘束力。但是，如果第三人( 相对 人) 却有相信代理人有代理权的正当理由，那么简单确定该代理不能对被代理人产生拘束力， 就不利于维护交易安全和保护第三人利益，因而法律将被代理人与第三人的关系拟制为视同 真正的代理关系，使代理的后果归属于被代理人。这种法律技术上的处理结果就是表见代理 制度的设立。 设立表见代理的功能，在于保护交易安全，维系代理制度的信用，弥补代理本身的缺陷。 表见代理制度的首要的目标在于保护交易“动的安全”，这是最初产生的动因，至今也无可 非议。但是，应兼顾交易的“静的安全”，如果说使本人对无权代理概不负责，有害于交易 安全并损害善意相对人的合法利益，对善意相对人是极不公平的话，那么，要使本人对一切 实际上没有代理权的行为负责，则是矫枉过正，同样是不公平的。以一个不公平取代另一不 公平，不是现代法律正义的体现。如何合理的认定表见代理的成立，以平衡保护被代理人与 第三人的利益，是本文写作的出发点。文章运用理论联系实际及法哲学的分析方法，从表见 代理的理论层面与实践层面对其进行了剖析，以期树立司法实践中表见代理认定的合理标准 与方式。 第一章表见代理司法适用中的问题 第一章表见代理司法适用中的问题 1 9 9 9 年颁布实施的中华人民共和国合同法第4 9 条规定：“行为人没有代理权、超 越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权 的，该代理行为有效。”该规定正式确立了我国表见代理制度，弥补了我国代理制度的法律 漏洞。然而，合同法颁布实施至今已有十年，合同法第4 9 条规定的适用在纷繁复杂 的民事生活面前已逐渐暴露出诸多问题。在此，笔者通过列举和分析我国几个较典型的表见 代理判决来说明司法裁判中存在的问题。 一、表见代理的典型案例 案例一l l 】丰源信用社诉王哲借款合同纠纷案 案情简介： 上诉人( 原审被告) ：王哲 被上诉人( 原审原告) ：丰源信用社 1 9 9 5 年5 月2 5 日，丰源信用社同王哲( 原镇平县东方皮革工业有限公司会计) 签 订一份借款合同，借款金额2 5 万元，并到公证处进行了公证。之后，王哲离开镇平县东 方皮革工业有限公司，但其私章留在原单位并未带走。1 9 9 5 年8 月2 5 日，翁带王 哲私章在公证处办理公证委托手续后与丰源信用社签订借款合同一份，借款金额2 5 万元。 合同签订后，丰源信用社于1 9 9 5 年8 月2 5 日将款付出即抵还王哲1 9 9 5 年5 月2 5 日借款 本金2 5 万元。1 9 9 6 年3 月2 2 日，王武( 王哲之弟) 带王哲私章在公证处办理公证 委托手续后与丰源信用社签订借款合同一份，约定借款金额2 5 万元。合同签订后，该款用 于以贷还贷，抵还1 9 9 5 年8 月2 8 日借款本金2 5 万元，该笔借款到期后，本息未还。1 9 9 6 年1 1 月2 9 日，王哲之弟王武又携带王哲私章与丰源信用社办理了借款手续，约定借 款金额3 l 万元。当日，办完借款手续后，该笔借款王武借出后仍用于抵还王哲借款本 金2 5 万元，另6 万元为以前欠息。该笔借款到期后，王哲未归还。经查明，王哲对于 1 9 9 5 年8 月2 5 日以后的借款手续均不知情。 裁判要旨：一审法院认为，1 9 9 6 年1 1 月2 9 日办理的借款( 换约) 手续，王哲虽没 有给其弟王武办理委托手续，但其弟仍是用王哲的私章同丰源信用社办理的借款手续， 且借款的结果用于王哲抵还贷款，王武实际并未占有该款，换约人王武与王哲的关 系足以取得丰源信用社的信任，其行为应为有效，表见代理成立，故王哲仍应承担还款的 责任。二审维持原判。 案例二【2 j 上海喷枪厂诉隆精公司买卖合同纠纷案 案情简介： 原告：上海喷枪厂 被告：隆精公司 1 9 9 9 年1 1 月9 日，上海喷枪厂业务员鲍搴与隆精公司签订产品经销协议一份。 协议约定：上海喷枪厂向隆精公司提供“荷花牌”p q 2 型、p q 1 型喷枪，单价分别为9 5 元和2 5 元。在该协议上，双方当事人均加盖了公章，双方法定代表人亦在协议上签字。 合同生效后，上海喷枪厂即按约向隆精公司供货。嗣后，上海喷枪厂业务员鲍与隆 精公司法定代表人在上述协议尾部就该协议标的物单价作变更：“实结算p q 2 捌十元、 p q 1 型贰十壹元。”上海喷枪厂业务员鲍搴在“经办人”旁签名。后双方就合同价款发 1 1 1 参见河南省高院( 2 0 0 2 ) 豫法民一终字第1 2 8 号判决书 嘲参见( 2 0 0 2 ) 卢民二( 商) 初字第3 0 2 号判决书 2 第一章表见代理司法适用中的问题 生纠纷诉至法院。 经查明，对于该添加部分，上海喷枪厂法定代表人并不知晓，也未授权鲍变更合 同。上海喷枪厂曾于1 9 9 5 年9 月制定销售岗位责任制，其主要内容为：“一销售人员 必须严格执行企业价格政策，不得违背企业制定的销售员价格权限本企业对外所签订之 合同销售人员应维护企业利益和严格遵守为原则。不得擅自违背合同操作，否则造成后果一 切责任自负”。 另查明，产品经销协议由双方法定代表人当面洽谈，合同订立时，是由鲍携带 上海喷枪厂的公章至隆精公司处，鲍在协议上加盖好公章后，将其交给隆精公司。 裁判要旨：法院认为，上海喷枪厂提起诉讼的依据是双方签订的产品经销协议 正文中所载明的原单价，隆精公司据以抗辩的则是同一份协议上由上海喷枪厂业务员鲍 搴签字认可的新单价，因此双方的争议焦点为鲍的签字是否有效。鲍作为上 海喷枪厂的业务员，应根据企业的有效授权进行业务活动。根据上海喷枪厂企业内部制 定的 销售岗位责任制的规定，鲍在本案系争业务中是无权变更货物单价的。但 本案的关键在于上海喷枪厂发生委托鲍与隆精公司发生业务往来时，是否通过适当 的方式将鲍的权限范围告知。上海喷枪厂并未告知过，法律对企业业务员的授权范 围亦未进行强制性规定。因此，隆精公司有充分理由相信鲍幸的行为是基于上海喷枪 厂的授权，故鲍的行为构成表见代理。 案例三p j 庚龙公司诉汲明公司、名望公司租赁合同纠纷案 案情简介： 上诉人( 原审被告) ：名望公司 被上诉人( 原审原告) ：庚龙公司 被上诉人( 原审被告) ：汲明公司 2 0 0 1 年4 月，汲明公司挂靠名望公司承接了上海民光被单厂工程，并用其刻制的名望 公司公章，与上海市第三建筑有限公司签订分包合同。2 0 0 1 年l o 月2 5 日，为工程之用， 汲明公司与庚龙公司签订了一份租赁合同，租用庚龙公司的建筑施工物件，并且在合同担保 人处加盖汲明公司私刻的名望公司印章。嗣后，因汲明公司未按约支付租金等费用，庚龙公 司于2 0 0 2 年1 1 月1 2 日诉至法院要求汲明公司支付有关费用、返还剩余租赁物资并由担保 方名望公司承担连带责任。 经查明，庚龙公司与汲明公司除本案系争租赁合同外，双方未签订过其他合同。原审中 汲明公司承认在工程分包合同和租赁合同上加盖的名望公司的公章属同一枚印章，均系汲明 公司私刻后加盖，名望公司对汲明公司私刻公章及签订以上合同的行为当时并不知情。汲明 公司与庚龙公司均表示签订租赁合同时名望公司未到场。 裁判要旨：法院认为，租赁合同虽系汲明公司与庚龙公司签订，在担保人一方由汲明公 司盖了其刻制的名望公司公章，且该公章与分包合同上名望公司的章一致，客观上使庚龙公 司有充分理由相信汲明公司对名望公司有代理权，即构成法律意义上的表见代理。据此，庚 龙公司要求名望公司承担担保连带责任之诉，理由成立，予以支持。 案例四【4 j 中国银行五峰支行诉海拉尔市鑫达农村信用合作社资金拆借合同纠纷案 案情简介： 原告：中国银行五峰支行( 五峰中行) 被告：海拉尔市鑫达农村信用合作社( 鑫达信用社) 鑫达信用社于1 9 9 7 年4 月增资扩股，华夏公司与千帆公司成为鑫达信用社股东，两公 司负责人谭、孙事为股东代表。鑫达信用社法定代表人为张搴。自1 9 9 6 年元月，由干 【3 】参见上海市闵行区人民法院( 2 0 0 5 ) 闵民二( 商) 再初字第3 号判决书 1 4 1 参见湖北省宜昌市中级人民法院( 2 0 0 0 ) 宜中经初字第4 7 号判决书 3 第一章表见代理司法适用中的问题 帆公司经理孙实际负责工作，工商登记至1 9 9 9 年3 月1 5 日才变更法定代表人为孙。1 9 9 6 年4 月，鑫达信用社股东代表、华夏公司经理谭持鑫达信用社营业执照副本原件、经营金 融业务许可证原件、任命其为理事长的新股东代表大会决议到湖北宜昌，以鑫达信用社 理事长身份、以该社资金部名义与五峰中行协商拆借资金，同时谭在宜昌市商业银行、建 行宜昌市分行开立资金部银行账户。当月2 2 日双方订立资金拆借合同一份，拆入方加盖“呼 伦贝尔盟海拉尔市城市信用社资金部”公章。订立合同后，谭将三份证件交给五峰中行， 五峰中行划付3 0 0 万元至鑫达信用社资金部在建行宜昌市分行营业部的账户，该笔资金拆借 未通过人民银行资金融通中心办理。合同到期后，谭和鑫达信用社均未归还本息。现谭 下落不明。 经查明：1 9 9 6 年2 月1 日，鑫达信用社在报纸上公告工商执照遗失声明，同年4 月， 呼盟人民银行工作检查时发现该社经营金融业务许可证遗失；鑫达信用社在1 9 9 4 年开业申 请时向工商部门提供有信用社章程，但该章程未规定理事长产生程序，之后也未修改或新立 章程；呼盟工商局及人民银行证明，该社未申报选举谭为理事长和设立资金部机构。 裁判要旨：法院认为，不论该新股东代表大会决议内容与实际是否相符，谭在与 五峰中行订立合同时所持证件，兼有鑫达信用社的营业执照副本原件、经营金融业务许可证 原件，足以使五峰中行相信其有权代表鑫达信用社进行民事活动，谭签约行为构成表见代 理，鑫达信用社应对该行为后果承担民事责任。至于鑫达信用社在报纸上公告营业执照遗失， 五峰中行无法定注意义务，未注意也不可能注意并无过失。由于谭现下落不明，已造成五 峰中行的资金全部损失，鑫达信用社依法应承担赔偿责任。 二、案例的分析检讨 ( 一) 案例一的分析检讨 在丰源信用社诉王哲借款合同纠纷案中，法院认为行为人王哲之弟王武持王幸哲 留在原单位的私章构成权利外观，即使王哲并未授权于行为人。可见，无权代理人仅持一 枚印章就能构成相对人信赖的权利外观。同时，在该案中王武在1 9 9 6 年1 1 月2 9 日携带 王哲私章与丰源信用社办理借款手续时并未办理公证委托手续，违反先前的交易惯例，银 行作为专业的金融机构对此也并未认真审查，这些因素阻却了代理权的权利外观的生成。笔 者认为，法院对代理权的权利外观的认定过于宽松，不利于保护本人利益。代理权的权利外 观的构成应是一系列的交易因素形成的，应斟酌相关情事审慎判断，仅以持有个人私章，不 足以形成令善意相对人误信的表象 ( 二) 案例二的分析检讨 在上海喷枪厂诉隆精公司买卖合同纠纷案中，法院认为相对人在不知道对方业务员并无 变更合同单价权限的情况下，基于对方业务员先前具有签订合同的代理权的事实，相对人有 充分理由相信其具有代理权，相对入主观上是善意无过失的。然而，根据商事交易习惯， 价格条款是合同中至为重要的条款之一，亦是企业的重大企业经营决策之一。原告的法定代 表人亲自洽谈并签订合同的事实本身已经表明，在无原告明确授权的情况下，业务员无权变 更合同单价。在这种情况下，一般理性的人难以产生对行为人具有代理权的合理信赖。因此， 笔者认为法院对相对人“有充分理由相信”的认定过于宽松，不利于保护本人利益。 ( 三) 案例三的分析检讨 在庚龙公司诉汲明公司、名望公司租赁合同纠纷案中，法院认为行为人私刻印章签订合 同的行为，客观上使相对人有充分理由相信行为人有代理权，构成表见代理。笔者对该判决 持否定态度，因为善意相对人所信赖的表见代理权利外观的形成，不仅不是基于本人意志产 生的，而且与本人没有任何关联，本人甚至根本不知道无权代理人是谁，所以不可能推定本 人具有任何授权的意思，让其承担表见代理的后果与“无行为无责任”原则相悖。同时，本 人根本无法控制无权代理行为的发生，在公章被伪造的情况下，本人即使尽到高度的注意义 4 第一章表见代理司法适用中的问题 务，付出巨大的防范成本也不能避免这些行为的发生。 ( 四) 案例四的分析检讨 在中国银行五峰支行诉海拉尔市鑫达农村信用合作社资金拆借合同纠纷案中，法院认 为，行为人在与相对人订立合同时所持一系列的证件，足以使相对人相信其有代理权，至于 本人在报纸上公告营业执照遗失，相对人无法定注意义务，未注意也不可能注意并无过失。 在该判决中，值得探讨的是本人在尽到一定的注意义务，做出防范无权代理风险的行为( 在 报纸上公告营业执照遗失) 时，却未能阻止风险的发生，由此带来的表见代理的不利益到底 应如何分配。反观相对人在交易中难谓没有过失：行为人在合同中加盖的“呼伦贝尔盟海拉 尔市城市信用社资金部”公章中的“城市信用社”与“鑫达农村信用合作社”名称不符，相 对人未尽必要的审查义务，同时资金拆借合同未通过人民银行资金融通中心办理，违反金融 管理法规规定。两相比较，该案应认定不构成表见代理为宣。因为，在该案中无权代理发生 的风险已经超出本人的控制范围，本人即使尽到必要的注意义务，付出巨大的防范成本也不 能避免这些行为的发生。在这种情况下，法院认定表见代理成立，虽然保护了交易安全，却 忽视对本人利益的照顾，因为这将会导致本人祸从天降，蒙受其无法预测的意外损失，有失 公平正义。 三、小结 合同法第4 9 条的规范目的在于：设立表见代理制度的目的是保护交易的安全，故 认为只要相对人有正当理由相信行为人有代理权就构成表见代理，不问本人是否有过错。 5 1 “相对人有理由相信行为人有代理权的”一语，表明表见代理的构成要件主要有二：行为人 具有代理权的权利外观( 或称权利表象) 和相对人善意无过失。通过上述案例的分析检讨， 法院对于表见代理的构成要件的认定过于宽松，同时并不考虑本人因素对表见代理构成的影 响，往往藉以“相对人有理由相信”一语，便认定表见代理成立。这样的做法显得过度保护 “动的安全”，忽视对“静的安全”的兼顾，也导致表见代理具有滥用倾向。 那么，该如何正确适用表见代理，实现法之公平正义? 笔者认为，解决表见代理法律适 用的问题，关键在于合理衡平表见代理中当事人之间的利益，核心在于认定表见代理的构成 要件是否满足。拟定和适用表见代理构成要件的前提工作是探讨表见代理的存在基础及其利 益判断。因此，本文将对以下四个基本问题作详细论述： ( 一) 表见代理的基础和利益判断 ( 二) 表见代理的构成要件及法律效力 ( 三) 表见代理的适用及界限 ( 四) 表见代理制度的检讨和重构 阿胡康生主编中华人民共和国合同法释义d 咽北京：法律出版社，1 9 9 9 8 6 5 第二章表见代理的基础及利益判断 第二章表见代理的基础及利益判断 第一节表见代理制度概述 一、表见代理制度的立法趣旨 代理是指代理人于代理权限内，以本人名义代其为法律行为，而使本人直接取得法律效 力的制度。代理作为私法自治的辅助和延伸，其产生和发展是伴随着社会分工的扩大、商品 流转的频繁而产生的。然而，由于实施代理行为的代理人与承受该行为效力的被代理人并非 同一人，交易环节的增添和信用的缺失，有可能威胁到交易安全，为避免被代理人利益受到 侵害，于是产生了无权代理民事法律关系。代理对私法自治的意义在意定代理中，是以代理 人的行为系出于本人的意思为前提的。代理行为能够对本人发生效力的依据在于代理权的存 在。但是在无权代理情形下，代理人的行为并没有获得被代理人的授权，如果并不因此而否 认该行为的效力，使代理行为的效果归属于本人，则显得有悖私法自治的原则。实际上也是 强迫被代理人接受与其真实意思并不相符甚至完全背道而驰的法律效力，从而危害被代理人 的意思自由。因此基于维护私法自治的考量，在无权代理中，如果无代理权人的代理行为得 不到被代理人的追认，则转化为无效的民事行为，被代理人对代理的后果不负责任，而由无 代理权人自己承担该无权代理的后果。但是相对人有合理理由相信无权代理人享有代理权的 情况下，该法律行为也因无权代理而无效，则善意相对人的利益得不到保护，从而危害到社 会一般交易安全。表见代理制度的确立正是基于以上问题的存在而产生的，其立法趣旨在于 为保护交易安全，使该无权代理行为产生如同有权代理的效力。 二、表见代理制度的立法沿革 ( 一) 大陆法系表见代理制度的立法沿革 表见代理在大陆法上实属学理归纳，各国民法典并未明示。通常认为，表见代理制度的 正式确立肇始于德国。“ 德国民法典中没有规定表见代理制度。当然，德国民法典中 有不少规定体现了因权利表见而应当承担责任的思想。在代理法中，德国民法典第1 7 0 条至第1 7 2 条规定就体现了这一法律思想。【6 】德国联邦最高法院根据权利表见思想和信赖保 护思想，在长期的司法实践中，逐步形成了表见代理制度的原则和规则。”1 7 】不过，在继受 德国表见代理制度基础之上，日本民法典和我国台湾民法典对表见代理制度作了进 一步的完善。日本民法典第1 0 9 、1 1 0 、1 1 2 条分别规定了三种类型的表见代理，p 】台 湾民法典仿照德国表见代理的制度和理论于第1 0 7 、1 6 9 条规定了表见代理的二种类型。 1 9 】相较而言，德国民法典的规定最早也最为模糊；台湾民法典继受德国民法典痕 嘲德国民法典第1 7 0 条：代理权以向第三人作出表示的方式授与的，在授权人向其通知消灭前，代理 权对其仍为有效。第1 7 1 条：( i ) 某人以向第三人特别通知或以公告方式，通知其已向他人授与代理权的， 在前一情形，此他人基于通知有权向此第三人进行代理；后一情形，此他人基于通知有权向任何第三人进 行代理。( 2 ) 在以与所进行的通知相同的方式撤回通知之前，代理权继续存在。第1 7 2 条：( 1 ) 授权人已 向代理人交付授权书，并且代理人向第三人提示授权书的，视同授权人特别通知授与代理权。( 2 ) 在授权 书交还授权人或被宣告无效之前。代理权继续存在。参见杜景林、卢谌译德国民法典p 川北京：中国政 法大学出版社，1 9 9 9 3 5 【7 l 邵建东德国民法总则编典型判例1 7 则评析【m 1 南京：南京大学出版社，2 0 0 5 2 8 0 l s l 口本民法典第1 0 9 条：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三 人之间实施的行为，负其责任。第l l o 条：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此 权限时，准用前条规定。第1 1 2 条：代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人，但是第三人因过失不知其 事实时，不在此限。参见王书江译日本民法典 m 1 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年2 4 唧台湾民法典第1 0 7 条规定：代理权之限制或撤回，不得以对抗善意第三人。但第三人因过失而不知 6 第二章表见代理的基础及利益判断 迹明显；日本民法典对表见代理的立法则最为清晰、统一，其全面概括了表见代理的类 型。 ( 二) 我国表见代理制度的立法沿革 我国的表见代理制度是舶来品，继受于德、日等大陆法系国家。1 9 9 9 年合同法的 颁布实施，正式确立了我国表见代理制度。笔者以此为划割点对我国的表见代理制度的立法 概况作三个阶段的观察： l 、在 合同法立法之前，学者对民法通则是否确立了表见代理制度颇有争议。 佟柔、张俊浩等学者赞成民法通则确立了表见代理制度，例如张俊浩先生认为，根据民 法通则第6 6 条第4 款【l o 】的反面解释，推定成立授权型表见代理。【l l 】但是，大多数学者认 为，民法通则并没有确立表见代理制度，如梁慧星、王利明则采反对意见。【1 2 j 学者们的 争论自合同法出台后已不必要，但却凸现出我国对表见代理立法的必要性。 2 、在 合同法立法之时，学者对表见代理的设立并无异议，但却对表见代理的构成 要件颇有争议。主要观点有- - ：“单一要件说”( 或称相对人无过失说) ，即表见代理的成立， 不以被代理人主观上具有过失为必要条件：“双重要件说”( 或称被代理人有过错而相对人无 过错说) ，即须本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。【1 3 】合同法采“单 一要件”说。0 4 3 、在合同法颁布后至今，学者对表见代理的立法亦有批评。主要观点认为，我国 表见代理应基于权利外观理论构造表见代理的构成。例如王利明先生认为，“在确立表见代 理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则 不应该产生表见代理的效果，本人不应当承担表见代理责任。川1 5 】此外，针对我国 合同法 中表见代理的规定过粗难以正确指导司法裁判的问题，2 0 0 7 年下半年最高院草拟的合同 法司法解释( 二) 征求意见稿作了进一步细化解释。【l 叫 第二节表见代理的存在基础 关于表见代理的存在基础，大陆法系采权利外观理论( 又称权利外观主义、表见法理、 权利表见思想) 。“关于表见代理正当化依据，一般求诸于权利外观理论。权利外观理论，是 基于信赖保护思想，属于信赖原则所衍生的重要制度。”【l7 】所谓权利外观理论，是指“当行 为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素 的外部要件事实为信赖，与之为法律行为时，如该要件事实确实具有可信赖性，那么其基于 信赖所为之法律行为应受法律保护。这种重视外观、保护信赖、兼顾动静安全的理论，以德 其事实者，不在此限。第1 6 9 条：由自已之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为 反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任，但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。 l i e 民法通则第6 6 条第4 款：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为 人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 i l l 张俊浩主编民法学原理【m 】修订版北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 2 7 6 f 1 2 梁慧星民法总论d 川第三版北京：法律出版社，2 0 0 7 2 2 3 ；王利明合同法研究【m 1 ：第一卷北 京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 5 3 6 1 1 3 1 尹田我国新合同法中的表见代理制度评析阴现代法学，2 0 0 0 ，第2 2 卷第5 期：1 1 5 0 4 1 胡康生主编中华人民共和国合同法释义【m 】北京：法律出版杜，1 9 9 9 8 6 i t s 王利明民法总则研究i m 北京：中国人民出版社，2 0 0 3 6 7 7 1 1 l 合同法司法解释( 二) 征求意见稿第十九条：合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有 代理权”的情形主要包括：( 一) 被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；( 二) 被代理入的高 层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；( 三) 行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或 单位印章和单位介绍信订立合同的；( 四) 被代理人授权范围不明的：( 五) 代理权被终止或者被限制，但 被代理人未及时通知相对人的被代理人造成损失的，被代理人可以向行为人追偿。 i t - q 台 陈自强民法讲义i 契约之成立与生效【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 2 6 5 7 第二章表见代理的基础及利益判断 国法学家莫瑞茨维斯派彻( m o r i t zw e l l s p a c h e r ) 为奠基，此后又经赫伯特迈耶( h e r b e r t m e y e r ) 等人逐步得以丰富。”i l s 】一般而言，权利外观理论分为三个要件：权利外观之存在； 可归责于本人；相对人正当信赖。1 1 9 1 权利外观理论中的归责原理从初期维斯派彻的信赖主义外观论开始，德国学者又相继发 展了该学说，如迈耶则采与因主义( 又称惹起主义) ，纳恩德鲁普( n a e n d r u p ) 则采过失主 义，而卡纳里斯( c a n a r i s ) 则以民法上的表见代理为出发点，发展了其危险主义的外观主 义论。大致而言，与因主义以对外观发生、存续的与因为归责事由；过失主义则以本人过失 为归责事由；危险主义则以危险支配可能性为归责事由。由于危险主义权利外观理论直接反 映了信赖保护的本质，其在近年已渐次取代与因主义而居通说地位。 日本和我国台湾的表见代理制度均继受德国，其二者民法学界也多为采纳权利外观理论 作为表见代理的存在基础。值得一提的是日本民法学界对于如何理解表见代理制度的存在基 础，存在着争议：“一、交易安全说。传统的见解把表见代理理解为保护交易安全的制度。 按照这种观点，在客观上有代理权存在的外观存在的情形，保护无过失地信赖该外观的相对 人的，便是表见代理；二、表见法理说。而最近，这样一种观点得到了有力的支持：在表见 法理制度的背后，存在着表见法理以作出违反真实的外观这种归责性为前提，保护有正 当理由信赖该外观的人。”刚日本民法学界认为，“支撑交易安全至上主义的理由不能成立， 静的安全和交易安全都是重要的社会利益，都具有很高的保护价值，即便是在彼此发生冲突 的时候，也只能按照分配的正义来作出最合理的调节。”i z l j 我国传统见解对于表见代理的认识，类似于日本早期学说，带有“交易安全说”的浓厚 色彩，皆关注于第三者的信赖保护作为表见代理的构成关键，其代表性表述有：史尚宽认为： “表见代理( s c h e i n b a r ev o l l m a c h t ；s c h e i n v o l l m a c h t ；m a n d a ta p p a r e n t ) ，谓代理人之代理行 为，虽无代理权，而有可使相对人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责 任之无权代理。”圈佟柔认为：“表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上 有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理 人承担。”1 2 3 我国立法也基本采纳了传统见解。 1 9 9 9 年合同法的颁布实施，正式确立了我国表见代理制度。表见代理制度“崛起” 的根本原因，在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。】合同法第 4 9 条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如学者所云，立法者在此并未将“可 归责于本人”作为表见代理的构成要件。只要在客观上有代理权外观存在，善意相对人无过 失地信赖该外观，便构成表见代理。理由主要基于，“民法的私法自治不适用于表见代理， 因为表见代理不考虑本人的意愿，私法自治也并非